CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2007-00070-00(34745)-2008

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE CARACTER MIXTO - Sentencia C-736 de 2007 / DECLARATORIA DE EXEQUIBILIDAD SIMPLE - Apartados 14.6 y 14.7 del artículo 14 de la Ley 142; letra d) del numeral 2 del artículo 38, el artículo 68 y el artículo 102 de la Ley 489 Empieza la Sala por advertir que si bien en recientes y reiteradas oportunidades anteriores acudió a los análisis que la Corte Constitucional plasmó en la Sentencia C-736 de 2007, acerca de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios y en particular de las de carácter mixto, tanto para tratar de dirimir las discusiones existentes al respecto como para definir la competencia que le asiste a la Sección Tercera del Consejo de Estado para conocer de los asuntos o las controversias en las cuales sean parte esas instituciones, al efectuar un nuevo examen del asunto ha arribado a la conclusión de que las consideraciones que en dicho fallo plasmó el Tribunal constitucional no resultan vinculantes. La solidez del fundamento que sirve de apoyo al anterior aserto puede verificarse con facilidad al constatar que la decisión que adoptó la Corte Constitucional consistió en declarar exequibles las normas demandas de inconstitucionalidad, por manera que las mismas –esto es los apartados 14.6 y 14.7 del artículo 14 de la Ley 142, mediante los cuales se definieron legalmente las ‘empresas de servicios públicos mixtas’ y las ‘empresas de servicios públicos privadas’, así como letra d) del numeral 2 del artículo 38, el artículo 68 y el artículo 102 de la Ley 489–, no

sufrieron alteración alguna en cuanto a su contenido y, por tanto, seguirán rigiendo normalmente hacia el futuro. En modo alguno puede perderse de vista que tal declaración de exequibilidad fue simple, es decir que no se condicionó a una determinada forma de entender o de interpretar una o varias de dichas disposiciones, cuestión que habría sido obligatoria o vinculante, sino que necesariamente hacia el futuro los encargados de aplicar dichas disposiciones podrán acudir libremente a todas las interpretaciones que –siendo razonables– resulten posibles en relación con tales disposiciones y, por tanto, con sujeción a las reglas de interpretación de las leyes podrán determinar el alcance de las mismas y definir su aplicación en los casos específicos, cuando ello fuere procedente, sin encontrarse sometidos a unas determinadas directrices que sobre la materia hubiere impartido la Corte Constitucional. EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS MIXTAS Y PRIVADAS - Sentencia C-736 de 2007. Obiter dictum Adiciónese a lo dicho que al proferir su referido fallo C-736-07, la Corte Constitucional se limitó a constatar que no eran fundados los ataques y los argumentos expuestos por los demandantes en contra de las normas legales cuestionadas, por lo cual concluyó que tales disposiciones legales se ajustaban plenamente a la Carta –al menos por los cargos formulados–, por manera que todo lo demás que esa alta Corporación consignó en su sentencia –sin que por ello pierda importancia o interés–, carece de fuerza vinculante. En consecuencia, en cuanto todas las reflexiones y anotaciones que la Corte Constitucional consignó en

su fallo C-736-07 acerca de la naturaleza especial que correspondería a la totalidad de las empresas de servicios públicos –incluidas las que prestan servicios públicos domiciliarios, ESP, y de entre estas las oficiales, las mixtas y las privadas– apenas si constituyen un obiter dictum y al revisar la materia a la luz de las disposiciones legales vigentes, cuestión a la que obligatoriamente debe atenerse el Consejo de Estado en atención a los precisos e imperativos dictados del artículo 230 de la Carta Política, según los cuales “[l]os jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, la Sala estima necesario revisar de nuevo el asunto relacionado con la naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios en cuyo capital social la participación de aportes estatales no supera el 50% –tal como ocurre en el caso concreto que aquí debe estudiarse y resolverse–, para definir si al Consejo de Estado le asiste competencia para conocer del recurso de anulación citado en la referencia que actualmente se encuentra en trámite.

NOTA DE RELATORIA: acerca de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios y en particular de las de carácter mixto, Consejo de Estado, Sección Tercera, autos dictados en diciembre 12 de 2007, exps. 33.624 y 33.645; sentencias proferidas en marzo 27 de 2008, exps. 33.644 y 33.645; de mayo 21 de 2008, exp. 33.643 y junio 18 de 2008, exp. 34.543.

JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Competencia /

FALTA DE COMPETENCIA - Empresa de Servicios Públicos con participación pública del 50 por ciento menos una acción y participación privada del 50 por ciento más una acción / CRITERIO ORGANICONaturaleza jurídica de la entidad contratante Para determinar la competencia de esta Corporación, es necesario examinar la naturaleza del contrato celebrado, de conformidad con el artículo 128 numeral 5 del Código Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de anulación en los casos de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales. Teniendo en cuenta el criterio orgánico adoptado en Colombia, por vía legal y jurisprudencial, para saber si se está en presencia de un contrato estatal, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, también es preciso analizar, como ya se anunció anteriormente, la naturaleza jurídica de la entidad contratante. EMPRESAS MIXTAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Naturaleza jurídica De acuerdo con los apartados 14.5, 14.6 y 14.7 del artículo 14 de la Ley 142, proferida en el año de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden ser de tres clases: oficiales, mixtas o privadas, dependiendo de la composición de su capital social. Precisar la naturaleza de estas empresas, a efectos de determinar, entre otros asuntos, la naturaleza del contrato y la jurisdicción competente para conocer de sus conflictos, no ha sido un asunto pacífico para la doctrina y la jurisprudencia colombianas, especialmente después

de la expedición de la Ley 489 de 1998, la cual definió la integración de la Rama Ejecutiva del poder público en Colombia, en cuyo listado sólo mencionó de manera explícita a las empresas oficiales de servicios públicos a la altura de sus artículos 38 y 68. En cuanto a la naturaleza de las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios, esta Corporación ha sostenido, en esencia, dos posiciones: una considera que estas sociedades no forman parte de la estructura del Estado y otra, contrario sensu, considera que sí forman la integran. La primera posición se sostuvo, básicamente, con apoyo en tres argumentos: i) que no están incluidas en la Ley 489 de 1998; ii) que las mismas conforman un tipo societario especial; y iii) que son entidades privadas. Atendiendo los efectos que se derivan del decisum de la referida sentencia C-736 de 2007 de la Corte Constitucional, en los términos expresa y precisamente definidos en los transcritos apartados 14.6 y 14.7 del artículo 14 de la Ley 142, únicamente podrán tenerse como empresas de servicios públicos mixtas aquellas en cuyo capital los aportes de origen estatal sean iguales o superiores al 50%, mientras que deberán tenerse como empresas de servicios públicos privadas aquellas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a particulares. EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Régimen jurídico aplicable a los contratos que celebren El artículo 31 actualmente vigente de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, define el régimen jurídico aplicable a los

contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios, señalando al respecto que dichos contratos, por regla general, no estarán sometidos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la Administración Pública, a menos que la ley disponga otra cosa. Por su parte, el artículo 32 de ese mismo cuerpo normativo determina que la constitución y los actos –incluyendo los contratos, claro está-, de todas las empresas de servicios públicos, entre las cuales quedan comprendidas las de carácter mixto, “en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. Considerando lo anterior, es preciso tener presente que la misma Ley 142 de 1994 señaló algunos aspectos en los cuales se exceptúa el régimen privado. En este sentido, el citado artículo 31 determina que aquellos contratos contentivos de cláusulas exorbitantes, ya sean de forzosa inclusión o por autorización de la respectiva comisión de regulación, se regirán por la Ley 80 de 1993; así mismo, de conformidad con el artículo 39.1 de la Ley 142 de 1994, el contrato de concesión sobre el acceso al espectro electromagnético, recoge otra excepción al régimen privado, pues éste se regirá por las disposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatal. En este orden de ideas cabe anotar que el régimen aplicable a los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios es, por regla general, el establecido en la normatividad privada, pero, así mismo, es necesario concluir, tal como ya lo ha hecho el Consejo de Estado, que de conformidad con las excepciones dispuestas

por la misma ley, dicho régimen debe catalogarse como “mixto”, pues está integrado tanto por derecho privado como por normas propias del derecho público. EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - La naturaleza de la entidad determina si el contrato es estatal / COMPETENCIA - Criterio orgánico Ahora bien, ha de agregarse que la determinación del régimen legal previsto para la actividad contractual de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, es preciso considerar la naturaleza de tales contratos con el fin de determinar el juez de tales contratos. Este aspecto adquiere importancia si se considera que la naturaleza del contrato sometido a conocimiento del Tribunal de Arbitramento es la que define la competencia del Consejo de Estado para pronunciarse acerca del conocimiento del recurso de anulación que se formule contra el laudo correspondiente. De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado. Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que le sea aplicable. Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato. Esta

norma permite concluir que todos los contratos celebrados por las entidades estatales deben considerarse como contratos de naturaleza estatal, atendiendo al criterio orgánico. EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE CARACTER PRIVADO - No forman parte del género de las entidades estatales / REGIMEN JURIDICO COMUN - Naturaleza jurídica privada Pues bien, en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter privado, que son las que interesan para el caso que aquí se estudia dado que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., participa de esa naturaleza, de conformidad con la definición consagrada expresamente por la Ley 142 de 1994 en su artículo 14, apartado 14.7, ha de concluirse que las mismas no forman parte del género de las entidades estatales y, por tanto, en relación con los contratos que las mismas celebren, además de regularse por el derecho común, deberá predicarse una naturaleza jurídica privada puesto que en modo alguno podrán tenerse como contratos estatales. JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Cláusula General de competencia El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso AdministrativoEsta norma, en primer lugar, al definir el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo determinó que a la misma le compete “… juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas…”, en lugar de “… juzgar las controversias y litigios administrativos …”, como disponía el anterior

artículo 82 del Código Contencioso Administrativo; en segundo lugar, incluyó de manera expresa a las sociedades de economía mixta, siempre que el capital estatal de las mismas fuere superior al 50%; en tercer lugar, mantuvo la vigencia de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 del mismo año. JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Falta de competencia / JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Es competente para conocer de aquellas controversias originadas en contratos celebrados por las empresas oficiales y por empresas mixtas en las cuales el capital social sea mayoritariamente público De acuerdo con lo anterior y en relación con la jurisdicción competente para conocer de las controversias originadas en los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, se puede concluir que esta jurisdicción es competente para conocer de aquellos que hubieren sido celebrados por las empresas oficiales y por empresas mixtas en las cuales el capital social sea mayoritariamente público; por el contrario, corresponderá a la jurisdicción ordinaria conocer de todos los contratos celebrados por las empresas con participación pública inferior al 50% o por las empresas privadas, salvo que se trate de contratos que incluyan cláusulas excepcionales. Como atrás se expresó, COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., es una Empresa de Servicios Públicos con participación pública minoritaria, luego, en términos de lo expuesto y con fundamento en el criterio orgánico, no tiene el carácter de entidad estatal, en tanto no es una empresa de servicios públicos oficial o mixta, de acuerdo con los artículos 14.5 y 14.6 de la Ley 142 de 1994; es más, según los dictados del

apartado 14.7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, dicha compañía encaja en la definición de empresa de servicios públicos domiciliarios privada; en esa medida es claro que los contratos que celebra no son estatales y, por tanto, a la luz de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, esta Jurisdicción no es competente para conocer del recurso extraordinario de anulación señalado en la referencia. A la luz del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, tampoco conocería esta Jurisdicción de este asunto, en tanto COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P: i) No tiene el carácter de entidad pública, lo cual sólo es predicable en relación con las empresas oficiales y las mixtas; ii) No es una entidad mixta con participación pública mayoritaria; iii) El objeto del contrato, referido a la agencia mercantil, no constituye una función que sea propia de los distintos órganos del Estado. Iv) El contrato si bien fue celebrado por la mencionada entidad de carácter privado organizada como empresa de servicios públicos domiciliarios, no guarda relación alguna con las actividades, las funciones o el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se encuentra desprovisto de cláusulas excepcionales. Es por ello que esta Jurisdicción especializada no cuenta, por tanto, con competencia para pronunciarse sobre el recurso de anulación que se encuentra en trámite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00070-00(34745)

Actor: MOVIL TECH S.A.

Demandado: COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P.

Referencia: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL Correspondería a la Sala resolver el recurso de anulación interpuesto por MOVIL TECH S.A., en calidad de parte convocada en el trámite arbitral, contra el laudo arbitral proferido el 4 de septiembre de 2007 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre esa entidad y COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., en calidad de convocante, con ocasión del Contrato de Agencia Comercial de 17 de octubre de 2003 y su Acuerdo

Modificatorio No. 1 de 27 de julio de 2004 con el objeto de promover la contratación de los Servicios de Comunicación Personal –PCSen una zona previamente fijada, sin embargo al advertir la configuración de una causal de nulidad insaneable se procederá a declararla.

1. ANTECEDENTES 1.1. El contrato.

Entre la Sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., y MOVIL TECH S.A., se celebró, el 17 de octubre de 2003, el Contrato de Agencia Comercial con el siguiente objeto1: “Cláusula Primera. Objeto.- Por el presente contrato, las partes se obligan recíprocamente, el Agente a asumir en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover la contratación de los Servicios de Comunicación Personal - PCS, dentro de la zona prefijada en la Cláusula Segunda, actuando como agentes de Colombia Móvil y

Colombia Móvil a pagar por dicho encargo la remuneración estipulada en la Cláusula Cuarta.” El contrato fue reformado por medio de Acuerdo Modificatorio No. 1 de 27 de julio de 2004, en la cláusula 2.6, referente al “Territorio” dentro del cual el agente debía adelantar sus actividades2. Este contrato no tiene cláusulas exorbitantes. 1.2. El pacto arbitral. En la Cláusula Décima Tercera “Disposiciones Generales” del Contrato de Agencia Comercial de 17 de octubre de 2003, se estableció la solución arbitral para resolver los conflictos, mediante la siguiente cláusula compromisoria3: “CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA. Disposiciones Generales.- Se pactan las siguientes disposiciones generales: (…) “13.2. Cláusula Compromisoria.- Toda diferencia que surja entre Colombia Móvil y el Agente en la interpretación del presente Contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometido a la decisión de un Tribunal de Arbitramento institucional conformado por tres (3) árbitros, que funcionará en la ciudad de Bogotá D.C., decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas, y que se adelantará de acuerdo con los reglamentos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Los árbitros se designarán por las partes de común acuerdo y a falta de éste, según dispongan las normas vigentes.” 1.3. La demanda arbitral.

1 Folios 1 al 75 cuaderno de pruebas No.1 del expediente arbitral. 2 Folios 73 al 75 cuaderno de pruebas No.1 del expediente arbitral. 3 Folio 24 cuaderno de pruebas No.1 del expediente arbitral. El 18 de octubre de 2005, la sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial, presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra la sociedad MOVIL TECH S.A., con el fin de solucionar las diferencias surgidas entre las partes en relación con el Contrato de Agencia Comercial celebrado el 17 de octubre de 2003 y el Acuerdo Modificatorio No.1 del 27 de julio de 20044. La demanda fue reformada y en ella se solicitó al Tribunal que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas5: "PRIMERA: Que se declare que la sociedad MOVIL TECH S.A., incumplió el contrato de agencia comercial celebrado el 17 de octubre de 2003 entre esa sociedad y mi mandante y como consecuencia de dicho incumplimiento el mismo fue terminado con justa causa por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en la forma y términos precisados en los hechos de la demanda. “SEGUNDA: Que se declare que la sociedad MOVIL TECH S.A., merced al incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales es responsable civil y contractualmente de todos los daños y perjuicios causados a Colombia Móvil. “TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la sociedad MOVIL TECH S.A. a reconocer y cancelar a

favor de Colombia Móvil S. A. E.S.P. dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del Laudo, las siguientes sumas de dinero: “a. La suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($399.211.640,00 M/C), o la mayor o menor que quede demostrada en el proceso, por concepto de cartera adeudada por MOVIL TECH S.A. a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., con corte a veintiocho (28) de abril de

2006. Las sumas discriminadas por este concepto que incluyen IVA del 16% e intereses para el caso de los Equipos se presentan a

continuación: Concepto Valor Equipos y otros $390.373.834,oo 4 Folios 1 al 10 del cuaderno principal No.1 del expediente arbitral. 5 Folios 120 al 134 del cuaderno principal No.3 del expediente arbitral. Consumo $8.837.806,oo Total $399.211.640.oo “b. Por concepto de descuentos y penalizaciones, la suma total de NOVECIENTOS QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($915.834.597,00), o la mayor o menor que se establezca en el proceso, la cual se causa por los siguientes conceptos: i) Fraudesubsidios, comisión y consumo - la suma de $432.798.165,oo; ii) Líneas que no generaron consumo - se penaliza subsidio y comisión - la suma de $464.975.232,oo y; iii) Churn por valor de $18.061.200,oo.

“c. La suma de ochocientos (800) salarios mínimos legales vigentes, suma que deberá pagar MOVIL TECH S.A., a título de pena de acuerdo con la cláusula 10.3 del contrato de agencia comercial. “d. La suma que pericialmente se determine por concepto de daños y perjuicios causados por MOVIL TECH a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., correspondiente a todas las sumas de dinero dejadas de percibir por Colombia Móvil merced al incumplimiento de la sociedad convocada, además de los perjuicios causados hasta la fecha de terminación del contrato, 17 de octubre de 2006, con su correspondiente actualización. “e. La correspondiente indexación al momento de proferirse el Laudo de las sumas determinadas en los literales anteriores, lo mismo que los intereses comerciales moratorios a la tasa máxima legal permitida que respecto de dichas sumas se causen desde la ejecutoria del Laudo y hasta que su pago se realice. “CUARTA: Que se condene a MOVIL TECH S.A., a pagar las costas y gastos de este proceso arbitral." 1.3.1. Hechos de la demanda. Los hechos en los cuales se fundamentaron la demanda arbitral y su posterior reforma se resumen a continuación6:

1. El término inicialmente pactado en el Contrato de Agencia Comercial fue de tres (3) años, con la posibilidad de prorrogarlo por períodos de un (1) año y terminarlo anticipadamente en los eventos previstos en el mismo contrato.

2. El incumplimiento de MOVIL TECH S.A. se concretó en los siguientes eventos: i) cierre del establecimiento de comercio en el cual ofrecía y

6 Folios 121 a 123 cuaderno principal No.3 del expediente arbitral. promocionaba el producto; ii) mora en el pago de sus obligaciones de pago a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. de las sumas recibidas del público por la venta de los productos; iii) incumplimiento en la rendición de informes estadísticos periódicos; iv) insolvencia del agente; v) suspensión de las obligaciones contractuales; vi) fraudes ocasionados por la negligencia del agente; vii) presencia de casos de “churn” (retiro anticipado de los suscriptores antes de que se complete el tiempo mínimo de permanencia). De acuerdo con lo afirmado por el apoderado de COLOMBIA MOVIL, los incumplimientos mencionados afectaron de manera grave y generaron perjuicios a la sociedad y se constituyeron en causales para dar por terminado el contrato de agencia comercial. 1.3.2. Integración del Tribunal y admisión de la demanda. El Tribunal de Arbitramento se instaló el día 9 de febrero de 2006, fecha en la cual asumió competencia para efectos del trámite arbitral, admitió la demanda y corrió traslado a la parte convocada MOVIL TECH S.A. (Acta No.1)7. En audiencia del 10 de julio de 2006 se admitió la reforma a la demanda presentada por la convocante y se corrió el traslado correspondiente mediante auto de la misma fecha (Acta No.5)8. 1.3.3. La oposición. La Sociedad MOVIL TECH S.A., contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló la excepción que denominó “incongruencia de documento

con los hechos y situaciones fácticas del proceso”. Se refirió a algunos de los hechos, manifestando que unos son ciertos y otros no. Estos últimos fueron controvertidos en los términos que se resumen a continuación9: 7 Folios 104 al 106 cuaderno principal No.1 del expediente arbitral. 8 Folios 137 al 138 cuaderno principal No.3 del expediente arbitral. 9 Folios 110 al 126 cuaderno principal No.1 del expediente arbitral. En cuanto al Acuerdo Modificatorio No.1 dice que estaba viciado de nulidad por falta de capacidad, pues fue firmado por quien no tenía la calidad de representante legal de COLOMBIA MOVIL, respecto de lo cual afirma que: “COLOMBIA MOVIL ha asumido la relación contractual con sus agentes comerciales, aprovechándose de su posición dominante hasta el punto de poner en peligro sus propios intereses, pasando por alto las más elementales normas y fundamentos en que se basa el régimen de contratos privados en Colombia (…)”. Precisó también que MOVIL TECH es “un mero promotor de los servicios y equipos que ofrece COLOMBIA MOVIL, dejándose expresa constancia de que aunque la promoción está a cargo del agente, éste obra en interés y por cuenta de

COLOMBIA MOVIL (…)”.

Dijo que MOVIL TECH ha cumplido con sus obligaciones contractuales y que es COLOMBIA MOVIL quien ha incumplido, realizando comportamientos contrarios al acuerdo de voluntad y a los principios legales. Agregó que MOVIL TECH operó la zona asignada, por lo cual no incumplió el contrato y que COLOMBIA MOVIL la puso en imposibilidad de realizar ventas: “Los directivos de la agenciada olvidaron la ecuación contractual y

pretendieron que no obstante haber llevado a la quiebra a su agente comercial, éste siguiera cumpliendo con sus obligaciones y además indemnizara a COLOMBIA MOVIL por los perjuicios derivados del supuesto incumplimiento…” En relación con la información, dijo que COLOMBIA MOVIL no entregó los parámetros para la presentación de informes y, además, que nunca les exigió información “de manera rutinaria, lógica ni específica”, sino de manera improvisada. Afirmó que “No fue la insolvencia de MOVIL TECH la que puso en situación de suspender la ejecución del contrato; fue el comportamiento desleal y abusivo de COLOMBIA MOVIL el que condujo a tal situación”. En cuanto a los dineros por concepto de fraudes, adujo que en varias ocasiones COLOMBIA MOVIL pretendió cobrarlos pero que nunca presentó pruebas a ese respecto. Dijo además sobre este tema que COLOMBIA MOVIL no llegó a utilizar el procedimiento contractual establecido para ello. 1.4. Demanda de reconvención. La convocada presentó demanda de reconvención contra la convocante10. Mediante auto de marzo 8 de 2006 el Tribunal admitió la demanda y ordenó su trámite (Acta No.2)11 formulando en ella las siguientes pretensiones: "1) Que se declare que al momento de la interposición de esta demanda de reconvención, no se habían presentado comportamientos ni situaciones de orden jurídico que supusieran la extinción del contrato de Agencia Comercial suscrito el día 17 de octubre de 2003 entre COLOMBIA MÓVIL y MÓVIL TECH razón por la cual éste se

encontraba vigente. “2) Que se declare que COLOMBIA MÓVIL no cumplió con los procedimientos legales y contractuales establecidos para dar por terminado unilateralmente el contrato suscrito el día 17 de octubre de 2003 entre COLOMBIA MÓVIL Y MÓVIL TECH como pretendió hacerlo creer con su comportamiento. “3) Que se declare que COLOMBIA MÓVIL incumplió el contrato de Agencia Comercial suscrito el 17 de octubre de 2003 entre COLOMBIA MÓVIL Y MÓVIL TECH y faltó a los principios de lealtad y buena fe en el cumplimiento de las obligaciones que el mismo le impuso. “4) Que se declare que MÓVIL TECH no ha incumplido el contrato de Agencia Comercial suscrito con COLOMBIA MÓVIL el día 17 de octubre de 2003, y que la no ejecución de algunas de las prestaciones a su cargo obedece al incumplimiento de las obligaciones que de manera correlativa y previa debía ejecutar la reconvenida. “5) Que como consecuencia de los incumplimientos de COLOMBIA MÓVIL se declare la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial suscrito entre las partes el 17 de octubre de 2003. “6) Que se declare que, dados los hechos planteados en los cuales se da cuenta de los incumplimientos generados por COLOMBIA MÓVIL, ésta es responsable, civil y contractualmente, de todos los perjuicios sufridos por MÓVIL TECH. “7) Que se condene a COLOMBIA MÓVIL al pago de todos los perjuicios materiales y económicos derivados de su comportamiento

contractual, así:

PRETENSIONES ECONÓMICAS

DESCRIPCIÓN DAÑO LUCRO

10 Cuaderno principal No.2 del expediente arbitral. 11 Folios 2 al 4 cuaderno principal No.3 del expediente arbitral. EMERGENTE CESANTE GASTOS FINANCIEROS Gravamen a las 29.906.534 transacciones financieras (Bancolombia, Davivienda, Conavi, Banco Superior) Comisiones de TD y TC 53.517.989 (Bancolombia, Bansuperior) Confirmación de cheques 7.179.183 (Covinoc S.A.) TARJETAS PREPAGO TARJETAS PREPAGO (7% 22.439.942 258.889.492 canal tienda a tienda) TARJETAS PREPAGO (3% 9.617.118 110.952.639 adicional ofrecido por

CM) CESANTIA COMERCIAL 29.171.753 61.615.699

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