CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2007-00072-00(34945)-2008

SUSPENSION PROVISIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Noción.

Requisitos / ACTOS ADMINISTRATIVOS - Suspensión provisional. Requisitos La suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, como quiera que, con el decreto de aquella, se suspenden los atributos de fuerza ejecutoria y fuerza ejecutiva del acto administrativo, con la finalidad de proteger los derechos subjetivos o colectivos que se pueden ver conculcados con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona. Para su procedencia deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros de índole formal y sustancial: a) La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o en escrito separado a ella; no es posible su formulación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad, debe ser sustentada expresamente; así mismo, debe ser planteada en un capítulo de la demanda o en escrito separado. b) Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que se acredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados con preceptos normativos de rango superior. Esta discrepancia, a efectos de que proceda efectivamente la medida, debe ser fácilmente apreciable, directa, es decir, perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios. c) Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar la violación de la ley en sentido material, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría

la aplicación del acto o actos demandados, y cuya suspensión se pretende. d) Los efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto que el acto se ha cumplido y, por lo tanto, ella se tornaría inocua, ya que los efectos del mismo se habrían generado, circunstancia por la cual carecería de objeto y sentido. Con miras a que prospere la suspensión provisional, no basta el señalamiento de las disposiciones que se estiman infringidas con el acto o actos acusados, sino que resulta imperativo que el juez, de la sola confrontación normativa, arribe a la conclusión de suspender los efectos materiales de los actos demandados, en tanto aprecie prima facie, una trasgresión normativa. Nota de Relatoría: Ver, sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez y sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C. diez (10) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00072-00(34945)

Actor: NYDIA BEATRIZ ARIZA ARGUELLES

Demandado: NACION -MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIAReferencia: ACCION DE NULIDAD

Decide la Sala sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional, presentadas por Nydia Beatriz Ariza Arguelles, contra el artículo 12 de la resolución 1735 de 26 de abril de 2007, proferida por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 14 de diciembre de 2007, la señora Nydia Beatriz Ariza Arguelles, presentó acción de nulidad simple de que trata el artículo 84 del C.C.A., de conformidad con la norma de competencia establecida en el numeral 1 del artículo 128 del C.C.A.1, con el fin de que se acceda a las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad del artículo 12 de la Resolución No. 1735 del 26 de abril de 2007 proferida por el Ministerio de relaciones Exteriores, cuyo contenido es el siguiente: “Artículo 12. Contrataciones. Queda expresamente prohibido celebrar contratos de prestación de servicios, verbales o por escrito, con personas naturales, para el mantenimiento o funcionamiento de las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Colombia en el exterior, excepto aquellos ocasionales por obra o labor cumplida. En caso que en el País no existan empresas dedicadas a prestación de servicios, previa autorización escrita del Ministerio de Relaciones Exteriores, se podrá estudiar otro tipo de contratación”.

2. Que se decrete la suspensión provisional del citado artículo, conforme se solicita en el capitulo V de este escrito”.

Como sustento fáctico de la demanda, en síntesis, expuso los siguientes hechos: 1.1. El Ministerio de Relaciones Exteriores expidió el 26 de abril de 2007 la

Resolución 1735, “por medio de la cual se reglamenta la presentación de cuantas de las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Colombia en el Exterior a través del Sistema de Información de Servicio al Exterior -SISE-”. 1 Art. 128.- El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: “1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplen funciones administrativas del mismo orden. […]” 1.2. La citada Resolución No. 1735 fue expedida en “ejercicio de las facultades legales, en especial las que le confieren la Ley 489 de 1998 y el Decreto Ley 20 de 1992”. 1.3. En un claro exceso de la facultad reglamentaria, el Ministerio de Relaciones Exteriores, estableció en el artículo 12 de la resolución 1735 una prohibición en materia de contratación que viola manifiestamente la ley 80 de 1993, 489 de 1998 y el decreto ley 20 de 1992.

2. La solicitud de suspensión provisional En la demanda, la actora formuló solicitud de suspensión provisional de la resolución acusada, con fundamento en los siguientes argumentos: “El artículo 13 de la ley 80 de 1993 indica expresamente que la ley aplicable para la ejecución de los contratos celebrados en el exterior es la del país donde éstos se celebran. La que rige su celebración, por el contrario, es la ley 80 de 1993, la cual no restringe ni limita la celebración de contratos de prestación de servicios a las personas

jurídicas”. Señaló que el artículo 6 de la ley 80 de 1993 establece que pueden celebrar contratos con el Estado las personas naturales y no solo las jurídicas, como lo indica el artículo 12 de la resolución 1735 de 2007. Indicó que los artículos 24, literal d, numeral 1, y 32, numeral 2° de la ley 80 de 1993, prevén expresamente el contrato de prestación de servicios como uno de los contratos estatales, sin restricción alguna para las personas naturales. Concluyó que la celebración de contratos de prestación de servicios en el exterior debe estar sometida a la regulación de la ley 80 de 1993, de lo contrario se violan los artículos 150 y 189-11 de la Constitución Política.

II. CONSIDERACIONES

1. La admisión de la demanda Como quiera que, en el caso concreto, se cumplen la totalidad de requisitos necesarios para la admisión (artículo 139 C.C.A.) de la acción de nulidad simple, de que trata el artículo 128 numeral 1 ibídem, se admitirá la demanda de la referencia, en relación con la resolución número 1735 de 26 de abril de 2007.

Así mismo, es claro que se está en presencia de un acto administrativo expedido por autoridad de orden nacional, Ministerio de Relaciones Exteriores, motivo por el cual la competencia para conocer de su legalidad se encuentra radicada en esta Corporación en única instancia.

2. La suspensión provisional de los actos administrativos como medida cautelar en el proceso contencioso El artículo 152 del C.C.A. establece como requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos los siguientes:

“1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; 3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”. La suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, como quiera que, con el decreto de aquella, se suspenden los atributos de fuerza ejecutoria y fuerza ejecutiva del acto administrativo, con la finalidad de proteger los derechos subjetivos o colectivos que se pueden ver conculcados con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona. Para su procedencia deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros de índole formal y sustancial: a) La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o en escrito separado a ella; no es posible su formulación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad, debe ser sustentada expresamente; así mismo, debe ser planteada en un capítulo de la demanda o en escrito separado. b) Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que se acredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados con preceptos normativos de rango superior. Esta discrepancia, a efectos de que proceda efectivamente la

medida, debe ser fácilmente apreciable, directa, es decir, perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios. c) Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar la violación de la ley en sentido material, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto o actos demandados, y cuya suspensión se pretende2. d) Los efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto que el acto se ha cumplido y, por lo tanto, ella se tornaría inocua, ya que los efectos del mismo se habrían generado, circunstancia por la cual carecería de objeto y sentido.3 La Sala verificará si, en este caso, se cumplen los presupuestos indicados teniendo en cuenta los argumentos de la solicitud de suspensión provisional y, en consecuencia, decidirá sobre la procedibilidad de la medida solicitada.

3. Caso concreto Establecida la competencia en el asunto concreto para decidir de fondo la solicitud de suspensión provisional de la norma censurada, asume la Sala el estudio de la medida cautelar solicitada con la demanda.

En criterio de la parte demandante, en el asunto sub examine, la medida cautelar se torna imperativa, pues se desconocieron algunas normas de la ley 80 de 1993. Señaló que “el artículo 13 de la ley 80 de 1993 indica expresamente que la ley aplicable para la ejecución de los contratos celebrados en el exterior es la del país

donde éstos se celebran. La que rige su celebración, por el contrario, es la ley 80 2 Si la acción es la contractual, debe precisarse que no es posible solicitar la suspensión provisional del contrato estatal objeto de la controversia, mas si la de los actos administrativos proferidos por la entidad contratante que se produzcan con ocasión de aquél. En ese sentido ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 3 En ese sentido, ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. de 1993, la cual no restringe ni limita la celebración de contratos de prestación de servicios a las personas jurídicas”. Agregó que el artículo 6 de la misma normativa, permite la celebración de contratos con personas naturales y el 24, literal d, numeral 1 y 32 numeral 2, prevén expresamente el contrato de prestación de servicios sin hacer restricción alguna en cuanto a las personas naturales. Por tanto el artículo 12 de la resolución 1735 de 2007 establece indebidamente que la celebración de contratos de prestación de servicios sea sólo con personas jurídicas. Señaló que la celebración de contratos de prestación de servicios fue debidamente desarrollada por el artículo 13 de la ley 80 de 1993 y en consecuencia no podía ser reglamentada, y esa facultad tampoco ser restringida porque los artículos 24, literal d, numeral 1 y 32 numeral 2 no lo hacen, así entonces, se violaron los artículo 150 y 189-11 de la Constitución Política. La Sala considera que el asunto sub-examine amerita un estudio más a fondo

porque se hace necesario verificar si los contratos celebrados y/o ejecutados por las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Colombia en el exterior deben ceñirse en todos los aspectos por la ley 80 de 1993, o si por el contrario es posible establecer excepciones. Ahora bien, de la simple confrontación del acto demandado con las normas invocadas como violadas no es posible concluir la manifiesta o directa infracción alegada por la actora en el escrito de suspensión. Por el contrario, los cuestionamientos señalados en el respectivo escrito llevan a precisar, sin hesitación alguna, la necesidad de tramitar en su integridad el proceso de la referencia, a efectos de establecer en la sentencia, una vez realizado la valoración jurídica pertinente, si en el acto administrativo acusado se desconocieron las normas de la ley 80 de 1993 relativas a la celebración de contratos de prestación de servicios. En otros términos, para analizar la legalidad del artículo 12 de la resolución 1735 de 2007, se torna imperativo hacer un estudio del artículo acusado y de las normas de la ley 80 de 1993 que supuestamente vulnera, para determinar si, en el asunto sub exámine, hubo una extralimitación en la facultad reglamentaria del Ministerio de Relaciones Exteriores. Así las cosas, en el caso de la referencia, no se cumple con un requisito indispensable para que proceda la medida cautelar, como quiera que de la simple confrontación realizada entre la resolución atacada y los preceptos de rango superior no se evidencia, en forma palmaria, la eventual ilegalidad de aquéllas, por lo que se impone denegar la medida cautelar deprecada en escrito anexo de la

demanda. Por consiguiente, con miras a que prospere la suspensión provisional, no basta el señalamiento de las disposiciones que se estiman infringidas con el acto o actos acusados, sino que resulta imperativo que el juez, de la sola confrontación normativa, arribe a la conclusión de suspender los efectos materiales de los actos demandados, en tanto aprecie prima facie, una trasgresión normativa. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: Primero. Por reunir los requisitos legales admítese la demanda de nulidad interpuesta en el asunto de la referencia, formulada en contra de la resolución número 1735 de 2007, proferida por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Segundo. Notifíquese personalmente esta providencia al Señor Ministro de Relaciones Exteriores o a quien haga sus veces y al Agente del Ministerio Público, con entrega de una copia de la demanda y de sus anexos, respectivamente. Tercero. Fíjese en lista por el término legal. Cuarto. Solicítense al Ministerio de Relaciones Exteriores, los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición de la resolución número 1735 de 26 de abril de 2007. Quinto. Fíjese como gastos ordinarios del proceso la suma de cien mil pesos m/cte $100.000, la que el demandante deberá consignar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este auto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 207 numeral 4° del CCA. Sexto. Niégase la solicitud de suspensión provisional formulada en contra del acto

acusado proferido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase Myriam Guerrero de Escobar Ruth Stella Correa Palacio Presidente Mauricio Fajardo Gómez Enrique Gil Botero Ramiro Saavedra Becerra