CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2007-00075-00(34846)-2009

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / RECURSO DE ANULACIÓN

CONTRA LAUDO ARBITRAL / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS /

NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / CRITERIO ORGÁNICO / ETB / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ETB Competencia del Consejo de Estado para conocer del presente recurso de anulación. Consideración especial tratándose de Empresas Mixtas de SPD. (…) de lo que no cabe duda es que se está en presencia de un contrato suscrito por una empresa de servicios públicos domiciliarios –en adelante ESP-, la ETB SA ESP, cuya naturaleza jurídica es la de ser mixta, y cuyo socio mayoritario es el Distrito Capital. (…) Reiteración de la Sala, frente a las nuevas circunstancias y con argumentos adicionales, sobre la naturaleza estatal de las empresas mixtas de SPD y de las privadas con participación estatal, sin importar el porcentaje de capital público, e incidencia sobre la competencia de esta jurisdicción para conocer de sus conflictos. En el presente caso, además de reiterar la anterior posición, la Sala abordará, una vez más, el análisis de la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de SPD, teniendo en cuenta que se han producido nuevas decisiones judiciales que han incidido poderosamente en la consolidación de la postura que tradicionalmente ha manejando esta Sección. De tal manera, la Sala insiste en su criterio de que las empresas mixtas de SPD son entidades estatales, posición que ha asumido en reiteradas ocasiones (…) Aplicado lo anterior al caso

concreto, y conforme a la ley 1.107 de 2006, esta jurisdicción conoce de las controversias donde sea parte una entidad estatal, de manera que por el sólo hecho de que la ETB SA. ESP. -empresa de naturaleza mixta-, sea parte del proceso, la competencia queda asignada a esta jurisdicción. Una razón más que afirma la competencia para conocer del recurso de anulación, en el caso concreto, es que si una de las partes que celebró el contrato es entidad estatal, también es estatal el contrato objeto del litigio. Así, en el mismo sentido que se viene analizando, de conformidad con lo previsto en el artículo 128.5 del Código Contencioso Administrativo -en los términos en que fue modificado por el numeral 5 del artículo 36 de la Ley 446 de 1998-, y en virtud de lo ordenado por el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998-, esta Corporación es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso de anulación. Queda de esta manera ratificada la competencia para conocer de esta clase de procesos, y de los conflictos de este tipo de entidades.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 -ARTÍCULO 14 - NUMERAL 6 / LEY 142

DE 1994 -ARTÍCULO 14 - NUMERAL 7 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 38 / del CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -ARTÍCULO 128 – NUMERAL 5 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 36 - NUMERAL 5 / DECRETO 1818 DE 1998ARTÍCULO 162

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de

servicios públicos domiciliarios, ver: Auto de marzo 27 de 2007, exp. 25.619. Auto de febrero 8 de 2007. Actor: Aguas de la Montaña. Exp. 30.903. Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Providencia de 11 de julio de

2007. Rad. 2007-01389. Sentencia de abril 27 de 2006. Exp. 30.096. Corte Constitucional, sentencia C-736 de 2007

EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE

LA EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL /

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL

[S]e debe recordar que, según el régimen jurídico especial que gobierna a las empresas mixtas de SPD, ellas se rigen, en materia contractual, por el derecho privado, tal como lo establece el art. 31 de la ley 142 de 1994 (…) De lo anterior, se sigue, que las causales de nulidad del laudo, que aplican en el presente proceso, corresponden a las previstas en el art. 163 del Decreto 1.818 de 1998, es decir, las del derecho privado, no las que contempla el art. 72 de la ley 80 de

1993. En esta perspectiva, se mantiene vigente la jurisprudencia de la Sección, según la cual, tratándose de empresas de SPD, y en general de cualquier otra

entidad estatal que se rija por el derecho privado, en materia contractual, las causales de nulidad de los laudos son las que contempla dicho régimen jurídico (…) Esta conclusión es más clara en vigencia de la ley 1150 de 2007, porque el artículo 22 dispone, precisamente, que las causales de nulidad de los laudos arbitrales donde sean parte las entidades estatales, son las del derecho privado . Sin embargo, esta norma no aplica en el presente caso, pues entró a regir el 17 de enero de 2008, y el recurso de anulación se interpuso en noviembre de 2007.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ART. 31 / Decreto 1818 de 1998 – artículo 163 / LEY 80 DE 1993 - ART. 72

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen legal aplicable a los contratos de las empresas mixtas de servicio públicos domiciliarios, ver: sentencia de mayo 24 de

2006 –exp. 31.024RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / PRINCIPIO DE

ECONOMÍA PROCESAL / DEBER DE ESTUDIAR LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA

[P]recisa la Sala, dado que el recurso prosperará, es decir, que se infirmará el laudo, que sólo se estudiará una de las causales que conducen a tomar esta decisión: esto es, el numeral 8; precisando además, por considerar innecesario, que no se pronunciará de fondo sobre las demás causales, tanto por razones prácticas como de economía procesal. En este orden de análisis, se considera que

aplica la lógica de lo previsto en el inciso 2 del art. 306 del CPC., el cual dispone que si prospera una excepción del demandado, que conduzca a rechazar las pretensiones de la demanda, es posible abstenerse de examinar las demás. En el caso concreto, al prosperar el recurso, resulta innecesario examinar las demás causales propuestas, lo cual acontece en el presente caso

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 306 –

INCISO 2

FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / RECURSO

DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL Consideraciones generales sobre la causal 8 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.” (…) Esta causal de anulación corresponde, con similar redacción, a la contemplada en el numeral 4 del art. 72 de la ley 80 de 1993. No obstante, es claro que su fuente, para efectos del estudio del caso concreto, es el del primer ordenamiento jurídico citado. Sin embargo, para su análisis, desde el punto de vista de su explicación, contenido y justificación, se tendrán en cuenta los criterios jurisprudenciales que respecto de una y otra disposición ha emitido esta Sala, por ser exactamente idénticos. (…) En tal sentido se ha dicho que se configura siempre que se esté ante una de las siguientes circunstancias: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles

de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, desconociendo que la competencia está limitada y restringida a la materia que señalen las partes, y iii) que se exceda la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia. (…) no es posible que el tribunal conozca de conflictos que no estén autorizados por las partes, o lo que es igual, tampoco es posible que una de ellas proponga controversias que no encajen en lo dispuesto en la cláusula, pues sin pacto expreso no opera esta justicia excepcional. (…) En consideración a lo anterior, resulta obvio decir que para establecer cuándo un laudo incurre en la causal que se comenta, habrá de establecerse si los árbitros se pronunciaron, exclusivamente, sobre los temas contemplados en la cláusula compromisoria.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTÍCULO. 163 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 20.356. Reiterada en sentencia de 8 de junio de 2006. exp. 29.476. Sentencia de 2 de mayo de 2002. Rad. 20.472. Sentencia de 20 de junio de 2002. Rad. 19.488.

Sentencia de 4 de abril de 2002, Exp. 20.356. Igualmente, en Sentencia de 15 de mayo de 1992 -exp. 5.326-. Corte Constitucional, sentencia C-1.037 de 2002

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / LÍMITE DE LA

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO

CONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO Controversias contractuales derivadas de actos administrativos sometidos a la justicia arbitral. [L]a Sala dijo que no era posible que la justicia arbitral conociera sobre la validez de los actos administrativos (…) NOTA DE RELATORÍA: sobre el tema, ver: sentencia del 8 de junio de 2000, exp. 16.973-, Sentencia de 5 de septiembre de 1968. Exp. 973. Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 12 de julio de 1972. Exp. 656, consulta formulada por el Ministro de Justicia y de 23 de mayo de 1977. Exp. 1.143, consulta formulada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público. Sentencia de 8 de junio de 2000. Exp. 16.973. Sentencia del 23 de febrero de 2000 Exp. 16.394.

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES / FUNCIONES DE

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES / REGULACIÓN

DE SERVICIOS PÚBLICOS / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / FACULTADES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE

TELECOMUNICACIONES / REDES DE INTERCONEXIÓN DEL SERVICIO

PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA /

ACTIVIDADES DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

[L]a potestad de resolución de conflictos es una función administrativa a cargo de los órganos reguladores, de manera que no comporta el ejercicio de la función jurisdiccional. En otras palabras, la función pública de regulación de los SPD, ejercida en este caso, es una expresión de la función administrativa, a la cual pertenece aquélla. (…) el poder atribuido a las comisiones reguladoras para resolver, administrativamente, de manera previa a la jurisdicción, los conflictos que se presenten entre empresas, en las condiciones previstas en los numerales 8 y 9 del art. 73, así como en el literal b, numeral 3, del art. 74 de la ley 142 de 1994. Esta facultad, sin más límites materiales de los que impone la misma norma que la autoriza, y desde luego la Constitución, supone que toda controversia, que se enmarque en los supuestos normativos declarados exequibles –conflictos entre empresas, relacionados con contratos o servidumbre, o con la atención a usuarios, entre otrospueden ser sometidos a dicho mecanismo de composición administrativo, sin perjuicio del control de legalidad, a cargo de esta jurisdicción, que puede tener el acto administrativo que decide el tema. Además, esta potestad de resolver conflictos encarna y realiza, como lo dice la Corte Constitucional, la función regulatoria, de manera que su resultado es un acto administrativo particular, que afecta a una empresa o persona determinada, lo cual evidencia que la regulación se puede contener en diversos instrumentos jurídicos, entre ellos, en actos administrativos particulares o generales, y, en otras ocasiones, en reglamentos y en otro tipo de instrumentos jurídicos que sirven de medio de

expresión de la voluntad de la administración que regula. (…) [e]valuado el procedimiento administrativo adelantado ante la CRT, extraña a la Sala que se ponga en duda la competencia del ente regulador para resolver conflictos entre empresas, máxime cuando son ellas mismas quienes, invocando las disposiciones aludidas anteriormente, solicitaron a la CRT que resolviera el conflicto que posteriormente llevaron ante el Tribunal de Arbitramento. Para agregar a este aspecto, no se puede pasar por alto que, efectivamente, la ley 142 de 1994, confirió una función regulatoria especial a las Comisiones de regulación, que consiste en la potestad administrativa de resolver conflictos entre empresas, derivadas, entre otros, de los contratos que suscriben aquéllas entre sí –como el de interconexión celebrado en 1998, en el caso concreto-. Esta facultad, además, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, de manera que, efectivamente, la CRT tenía competencia para resolver el conflicto puesto a consideración por TELEFÓNICA SA. De otro lado, observa la Sala, soportada también en el análisis detallado de la fundamentación jurídica y fáctica que sirvió de sustento a las solicitudes que dieron inicio a ambos procedimientos –el administrativo y el judicial arbitral-, que, indiscutiblemente, ambos trámites tienen la misma causa petendi. (…) En efecto, este conflicto claramente fue tratado por las resoluciones CRT 1269 y 1.303 de 2005, de manera que esto acredita que se desató un procedimiento administrativo de solución de la controversia, lo que impedía que se pudiera acudir a la cláusula arbitral. Así las cosas, al momento de

asumir la competencia la CRT no se declaró inhibida para conocer del asunto, sino que, por el contrario, resolvió negativamente la petición formulada por TELEFÓNICA SA. (…) En estas condiciones, el laudo incurrió en la causal de nulidad contemplada en la causal 8 del art. 163 del decreto 1818 de 1998, pues se pronunció sobre asuntos no sujetos a la decisión de los árbitros, en los términos analizados en la primera parte de esta providencia, pues el tribunal extendió su competencia a materias que no cabían en la cláusula arbitral: los actos administrativos de la CRT. (…) En esta medida, cualquier inconformidad de las partes del contrato, por insuficiencia de lo decidido por la CRT, por mala decisión, o cualquier otra diferencia, exigía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que evaluara los actos administrativos de la comisión de regulación.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73 - NUMERAL 8 / LEY 142

DE 1994 – ARTÍCULO 73 - NUMERAL 9 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 74NUMERAL 3 - LITERAL B / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTÍCULO 163NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, ver: Corte Constitucional, sentencia T-088 de 2004, sentencia C-560 de 2004, sentencia C-1120 de 2005. Corte Constitucional, sentencia C-1120 de 2005

ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE

LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EMPRESA DE

TELECOMUNICACIONES / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN

CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO

ARBITRAL / LÍMITE DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO No cabe duda que lo expresado en las resoluciones, pero, sobre todo, la parte resolutiva que definió las pretensiones de TELEFÓNICA SA. –entiende la Sala que incluso favorablemente-, constituye un acto administrativo, tal como la Corte Constitucional lo determinó en la sentencia C-1120 de 2005. En tal virtud, cualquier cuestionamiento o juicio que se les formule –porque se decidió bien, porque se decidió mal, porque se inhibió, porque se declaró incompetente de manera velada, etc.- debió dirigirse al juez competente, lo cual está expresamente contemplado en el artículo 73.8 de la ley 142 de 1994, que dispone que es competencia de las comisiones de regulación (…) La parte final de esta norma señala que la decisión podrá someterse a control de legalidad, el que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, quien por naturaleza, aplicando un entendimiento obvio de las expresiones legales, es el que realiza este tipo de control. En igual sentido, puede inferirse de lo aseverado por la Corte

Constitucional, en la sentencia C-1120 de 2005, que el juez es el contencioso administrativo (…) Además, no podría ser de otro modo, pues la entidad demandada, que sería la Nación-Ministerio de Comunicaciones, en caso de que se enjuicien los actos administrativos, no puede ser llevada ante el tribunal de arbitramento pactado en un contrato de interconexión suscrito por dos empresas que prestan servicios de telecomunicaciones –TELEFÓNICA SA. y la ETB SA. ESP.-, del cual no es parte la comisión de regulación. En este entendimiento, no puede ser sino la jurisdicción de lo contencioso administrativo el juez de este conflicto, y es a él a quien se refiere esta norma. (…) Atendiendo las anteriores consideraciones, esta Sala, verificado que la decisión del tribunal de arbitramento versó sobre temas que no eran transigibles –los actos administrativos expedidos por la CRT-, es decir, que se trata de temas que no podían estar contenidos en la cláusula compromisoria, anulará el laudo recurrido por esta razón, la cual se enmarca en la causal contemplada en el numeral 8 del art. 163 del decreto 1818 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 -ARTÍCULO 73 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 - NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia para realizar el control de legalidad de un acto administrativo emitido por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, ver: Corte Constitucional lo determinó en la sentencia C1120 de 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C., primero (1) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00075-00(34846)

Actor: EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA - ETB S.A. ESP; TELEFONICA MOVILES DE COLOMBIA-TELEFONICA S.A.- Demandado: LAUDO ARBITRAL DEL 7 DE NOVIEMBRE DE 2007 QUE DIRIME

CONTROVERSIA ENTRE TELEFÓNICA SA.- Y LA ETB SA. ESP.

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA) Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por la Empresa de Teléfonos de Bogotá -en adelante ETB SA. ESP.-, contra el laudo arbitral proferido el 7 de noviembre de 2007, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre Telefónica Móviles de Colombia SA. –en adelante Telefónica SA.- y la ETB SA. ESP., con ocasión de los contratos de interconexión, suscritos el 11 y 13 de noviembre de 1998, y cuyo objeto fue establecer el régimen que regulará las relaciones entre las partes del mismo, y las condiciones técnicas, financieras, comerciales operativas y jurídicas originadas en el acceso, uso e interconexión directa de la Red de TPBCLD de ETB SA. ESP., con la red de TMC de Celumovil SA. y de COCELCO SA. –hoy Telefónica SA.-. Dicho laudo resolvió: “PRIMERO: Declarar que la EMPRESA DE

TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP incumplió el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre la red de Telefonía Móvil Celular (RTMC) de CELUMOVIL S.A. (hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.) y la Red de Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia (RTPCLD) de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ S.A. ESP (hoy EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP) celebrado con esta entidad el 13 de noviembre de 1998 en los términos expuestos en las consideraciones de este Laudo. “SEGUNDO: Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP incumplió el Contrato de Interconexión celebrado con COCELCO S.A. (hoy TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S.A.), el 11 de noviembre de 1998, en los términos expuestos en las consideraciones de este laudo. “TERCERO: Declarar que el incumplimiento al que se hace referencia en los dos numerales anteriores ha causado perjuicios a la parte demandante, en los términos a los que se hará referencia más adelante. “CUARTO: Declarar no probada la objeción al dictamen pericial formulada por el apoderado de la EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ S.A. ESP. “QUINTO: Ordenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP que cumpla los contratos de que tratan los

numerales primero y segundo anteriores, pagando a la sociedad demandante, desde la fecha de ejecutoria de este laudo, el valor establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de su propiedad, determinado en la Resolución CRT463 de 2001, “opción 1 cargos de acceso máximos por minuto” teniendo en cuenta que todas las fracciones se aproximan al minuto siguiente. “SEXTO: Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP al pago a favor de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., por concepto de daño emergente causado desde el 22 de agosto de 2002 hasta el 31 de marzo de 2007, de la suma de CIENTO NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($109.275.241.595), derivado del incumplimiento de los contratos a los que se hace referencia en los numerales primero y segundo anteriores, de conformidad con lo expresado en las consideraciones de esta Laudo. “SÉPTIMO: Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a pagar a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., la suma correspondiente al daño emergente causado a partir del 1° de abril de 2007 y hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, correspondiente a la diferencia entre el valor cancelado por ETB por concepto de cargos de acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con el tráfico

cursado por minuto redondeado. “OCTAVO: Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a pagar a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., la suma correspondiente al lucro cesante derivado del incumplimiento de los contratos a que se ha hecho referencia en los numerales primero y segundo anteriores, correspondiente a los intereses de mora causados desde el 22 de agosto de 2002 hasta la fecha en que se realice el pago. Dichos intereses liquidados hasta el 31 de octubre de 2007 ascienden a la suma de SESENTA Y

CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES

CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($64.452.477.966). “NOVENO: Negar la condena a pagar la actualización de las sumas correspondientes al daño emergente. “DÉCIMO: Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a pagar a TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. la suma de SETECIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($717.563.675.00) por concepto de costas y agencias del derecho, de conformidad con la liquidación contenida en las consideraciones de este laudo. “DÉCIMO PRIMERO: Las sumas a que se refieren los numerales SEXTO, OCTAVO Y DÉCIMO de la parte resolutiva de este Laudo, se pagarán dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que

quede ejecutoriado. “DÉCIMO SEGUNDO: En firme el presente Laudo el Presidente procederá a la protocolización del expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá. “DÉCIMO TERCERO: Expídase por Secretaría primera copia auténtica del presente Laudo, con destino a la parte demandante y copia auténtica para la parte demandada y para el representante del Ministerio Público.” –fls. 420 a 422, cdno. ppal.-

ANTECEDENTES

1. La cláusula compromisoria.

La cláusula compromisoria se encuentra pactada en dos contratos de interconexión. De un lado, en la cláusula décima segunda del contrato de acceso, uso e interconexión entre la red de telefonía pública conmutada de larga distancia -RTPCLDde ETB SA. ESP. y la de CELUMOVIL SA., donde se incluyó un procedimiento para la solución de controversias contractuales, según el cual: “CLÁUSULA DECIMA SEGUNDA. PROCEDIMIENTO PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIASEn todos los asuntos que involucren la Interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. En caso de ser necesario, acuerdan acudir a los medios de solución de controversias contractuales siguientes:

1. COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÒN: El comité mixto de

interconexión de que trata el Anexo No. 3 COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÒN del presente contrato, es facultado por las partes

para servir como mecanismo de arreglo directo de conflictos. Si en el término de 30 días calendario, contados a partir de la fecha de la primera reunión, en la cual el mencionado comité sesiona tratando el tema motivo de diferencia, no se ha llegado a un arreglo directo, las partes acudirán a una segunda instancia de arreglo directo, completada en el siguiente literal.

2. REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS CONTRATANTES: Se establece una segunda instancia de arreglo directo conformada por el Presidente o Gerente de cada una de las empresas contratantes, quienes buscarán una solución al conflicto planteado, dentro de los 10 días calendario siguientes al vencimiento del término previsto en el literal anterior. Durante esta etapa, los representantes legales de los operadores podrán solicitar la intervención de la Comisión de Regulación de

Telecomunicaciones.

3. AUTORIDADES ADIMINISTRATIVAS: Vencido el plazo anterior sin que existiere acuerdo, las partes deberán decidir conjuntamente, dentro del término de tres (3) días hábiles siguientes, si solicitan la intervención dirimente de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o del Ministerio de Telecomunicaciones, según su competencia. En caso de no darse una decisión conjunta dentro del término señalado, las partes acudirán al Tribunal de Arbitramento, contemplado en el siguiente numeral

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: En los casos en que las partes estén de acuerdo en no acudir a la CRT o al Ministerio de Comunicaciones, o de vencimiento del plazo establecido para decidir si se solicita la intervención de estas autoridades, circunstancias en las que se entenderá que la decisión de las partes

es negativa; se acudirá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento Institucional, para lo cual se procederá a la designación de los árbitros en la forma prevista en los Decretos 2279 de 1989, 2651 de 1.991, las Leyes 337 de 1.977, 23 de 1.991, 446de 1.998 y las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen. Los árbitros desarrollan su actividad en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, en el centro de arbitraje que acuerden las partes. El fallo de los árbitros será en Derecho y tendrá los efectos que la ley otorga a los laudos arbitrales. No obstante lo anterior, si las diferencias surgidas tienen el carácter de técnicos, los contratantes convienen en someterlas a un Tribunal de Arbitramento Institucional Técnico.”· -fls. 217-218 cdno. ppal.- De otro lado, en el contrato de interconexión suscrito entre ETB SA ESP y COCELCO SA. se estableció lo siguiente: “CLAUSULA VIGESIMASEGUNDA.- SOLUCION DE DIFERENCIAS: En las diferencias que surjan de la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación de este contrato, las partes buscarán su solución en forma ágil y directa y para el efecto se acuerda el siguiente procedimiento de solución de controversias: a) Comité Mixto de Interconexión: Este comité queda facultado para que en un termino de hasta treinta (30) días calendario procure solucionar directa y amigablemente, las diferencias derivadas del contrato. b) Si en la instancia del Comité Mixto de interconexión no se logra llegar a un

acuerdo, las partes acudirán a una segunda instancia conformada por los representantes legales de cada una de las partes, quienes buscarán una solución aceptable al conflicto planteado, dentro de los siguientes diez (10) días calendario. En esta etapa las partes podrán acudir al organismo regulador competente para que medie en la solución del conflicto, siempre y cuando las partes así lo convengan. C) Si tal mediación no se acerca por las partes o si el desacuerdo persiste, las partes acudirán al centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá. D) Si dentro del plazo que se acaba de iniciar no hubo acuerdo sobre el centro de conciliación al que se recurrirá, o si trascurridos quince (15) días calendario de la mediación del centro de conciliación no ha habido acuerdo, las diferencias serán resueltas de manera definitiva por un Tribunal de Arbitramento, que se constituirá, deliberará y decidirá de conformidad con lo dispuesto en la Ley 446 de 1998, en el Decreto 1818 de 1998 y demás disposiciones concordantes o complementarias o por las que lleguen a modificarlas o sustituirlas de acuerdo con las siguientes reglas: El arbitraje será adelantado por un Centro de Conciliación y Arbitraje especializado en el sector de las Telecomunicaciones y a falta de éste o de acuerdo en su designación por las partes será adelantado en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. El fallo de los árbitros será en Derecho, a menos que se trate de aspectos exclusivamente técnicos a juicio del Comité Mixto de Interconexión,

caso en el cual el arbitramento será técnico y los árbitros deberán pronunciar su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, en los términos establecidos en el artículo 111 de la ley 446 de 1998. En cualquier caso, el fallo de los árbitros tendrá los efectos que la Ley da a tales providencias. Para el arbitraje en Derecho, los árbitros deberán ser abogados titulados con especialidad o experiencia comprobada en derecho de las telecomunicaciones; para el arbitraje en aspectos técnicos, los árbitros serán ingenieros con especialización o experiencia comprobada en telemática o telecomunicaciones.” –fls. 218-219 cdno. ppal.-

2. La demanda arbitral.

Telefónica solicitó al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 19 de julio de 2006, la convocatoria a un tribunal de arbitramento – fls. 1 a 48, Cdno. 1-. Los hechos que narró son los siguientes: a) En el año 1998, cuando no se habían regulado los valores de “Cargos de Acceso” que los operadores de telefonía públic