CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2008-00018-00(35177)-2009

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Procedencia de la acción de nulidad frente a acto general derogado. Efectos jurídicos en su vigencia / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Procedencia de la acción de nulidad / ACCION DE NULIDAD - Acto administrativo general derogado Aunque el Decreto 066 de 2008 fue derogado por el artículo 92 del Decreto 2474 de julio de 2008, la Sala se pronunciará de fondo teniendo en cuenta que las disposiciones demandadas durante el período de su vigencia pudieron llegar a producir efectos, circunstancia que no permite al juez contencioso administrativo emitir un fallo inhibitorio o cuya argumentación se base en una sustracción de materia. Tal como ha puesto de presente la Corporación, aun cuando la vigencia del acto administrativo haya sido afectada, esto no conlleva a una afectación de su presunción de validez, la cual sólo es posible desvirtuar a través de pronunciamiento judicial. De acuerdo con lo anterior, se procederá al examen de fondo de los preceptos acusados, bajo el entendimiento de que, pese a que sus efectos terminaron con la expedición del Decreto 2474 de 2008, éstos pudieron haberse causado durante el tiempo en que estuvieron vigentes.

NOTA DE RELATORIA: Sobre derogación de actos administrativos, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias de 14 de enero de 1996, de 14 de enero de 1991,

MP. Carlos Gustavo Arrieta Padilla. POTESTAD REGLAMENTARIA - Límites / POTESTAD REGLAMENTARIACriterio de competencia / POTESTAD REGLAMENTARIA - Criterio de necesidad / CRITERIO DE COMPETENCIA Y NECESIDAD - Límites a la

potestad reglamentaria La potestad reglamentaria encuentra su sustento directo en el artículo 189.11 de la Constitución, y puede definirse como la posibilidad que se reconoce en cabeza del Gobierno Nacional para la expedición de disposiciones que gozan de un valor normativo y que se caracterizan por las notas de generalidad, obligatoriedad e impersonalidad. Las normas que se producen en ejercicio de la potestad se denominan reglamentos y su objeto no es otro distinto que servir de instrumento y complemento de la norma superior que justifican su existencia. Puede sostenerse entonces que se trata de normas de ejecución puesto que la razón de su presencia en el ordenamiento jurídico se halla en la necesidad de hacer más precisas y detalladas las disposiciones que tienen fuerza material de ley. Pueden inferirse los dos límites que enmarcan la potestad reglamentaria: de un lado se encuentra un criterio de competencia; del otro, un criterio de necesidad. El primero hace referencia al alcance de la atribución que se entrega al ejecutivo, de tal manera que le está prohibido, so pretexto de reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones, por lo que debe entonces, para asegurar la legalidad de su actuación, limitarse al ámbito material desarrollado por el legislativo. La necesidad de reglamento se desprende de la ley que le sirve de soporte, pues solo tendrá lugar el ejercicio de la potestad cuando la norma emanada del poder legislativo sea genérica, imprecisa, obscura y ello obligue a su mayor desarrollo y precisión.

NOTA DE RELATORIA: Sobre potestad reglamentaria, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, MP. Ruth Stella Correa

Palacio, rad. 31447; Sección Segunda, sentencia de 21 de agosto de 2008, MP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sección Cuarta, sentencia de 5 de septiembre de 1997, MP. Germán Ayala Mantilla, rad. 8308. Sobre la imposibilidad de exigir requisitos adicionales a los establecidos por el legislador, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 22 de noviembre de 2007, MP. Jaime Moreno García, rad. 0476-04. DECRETO 066 DE 2008 - Presidencia de la República / DECRETO 066 DE 2008 - Artículo 54 parágrafo 2 / ARTICULO 54 PARAGRAFO 2 DEL DECRETO 066 DE 2008 - Aplicabilidad del concurso de méritos / ARTICULO 54 PARAGRAFO 2 DEL DECRETO 066 DE 2008 - Se declara su nulidad El demandante sostiene que el parágrafo 2 del artículo 54 del Decreto 066 de 2008 es violatorio del literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, toda vez que la entidad pública que pretenda ser la ejecutora del contrato de consultoría debe someterse a las reglas del concurso de méritos y competir por su adjudicación con los demás oferentes. La Sala declarará la nulidad de la disposición demandada, toda vez que aunque no contraríe el ordenamiento jurídico el que dos entidades públicas utilicen el concurso de méritos para la celebración de contratos de consultoría cuando estos no tengan una relación directa con el objeto de la entidad encargada de su ejecución, la disposición contenida en el parágrafo 2 del artículo 54 del decreto 066 del 2008 limita la

posibilidad de acudir a la contratación directa en aquellos supuestos en los que el contrato de consultoría se utilice para el adelantamiento de actividades relacionadas de forma inmediata con la misión principal confiada al organismo público encargado de su ejecución. El precepto cuestionado incurre en una verdadera extralimitación de la potestad reglamentaria, toda vez que al utilizar el imperativo “deberán” no hace diferenciación alguna y cierra cualquier posibilidad de utilizar el mecanismo de contratación directa para la celebración de contratos interadministrativos de consultoría; se desconoce así, lo dispuesto en el literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. La disposición legal es abierta y de los supuestos señalados se desprenden dos situaciones perfectamente diferenciables: eventos en los que la Administración “deberá” acudir al concurso de méritos o en los que “no podrá” contratar directamente, y, otros en los cuales, es posible acudir a la contratación directa.

NOTA DE RELATORIA: Sobre selección de contratistas, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de octubre de 2007, MP. Mauricio Fajardo Gómez, rad. 10757.

DECRETO 066 DE 2008 - Presidencia de la República / DECRETO 066 DE 2008 - Artículo 81 inciso 1 parcial / ARTICULO 81 INCISO 1 DEL DECRETO 066 DE 2008 - Contratos de prestación de servicios profesionales / ARTICULO 81 INCISO 1 DEL DECRETO 066 DE 2008 - Se niega su nulidad El demandante sostiene que la expresión “o jurídica” del inciso 1º del artículo 81

del Decreto 066 de 2008 vulnera el literal h del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, toda vez que con esta expresión la norma cuestionada permite que todos los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión definidos en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, puedan realizarse por contratación directa independientemente de que el ejecutor sea persona jurídica o natural. De acuerdo con el actor, se desborda la potestad reglamentaria porque el legislador sólo permite este modo de selección de contratistas en aquellos negocios jurídicos cuando se celebren con personas naturales. Por tanto, si el objeto contractual lo debe desarrollar una persona jurídica, ésta debe someterse a las reglas de la licitación o de la selección abreviada según el caso. Para la Sala los cargos formulados contra la disposición demandada no están llamados a prosperar por las siguientes razones: Los contratos de prestación de servicios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pueden ser celebrados con personas naturales o jurídicas. Es cierto que la ley señala que pueden suscribirse con las primeras cuando se trata de actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad que no pueda realizarse con personal de planta o que requieran conocimientos especializados. Empero, la norma no consagra un imperativo y abre la posibilidad de que estos objetos contractuales también sean desarrollados por personas jurídicas. Circunstancia que se ve reiterada por el literal h del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, en la cual se hace una diferenciación entre contratos de prestación de servicios profesionales, contratos de apoyo a la gestión

y contratos para la ejecución de trabajos artísticos, restringiendo la posibilidad de contratación directa con personas naturales sólo en el último supuesto. La Sala considera que la expresión demandada no incurre en ilegalidad, toda vez que la interpretación hecha por el actor no encuentra correspondencia con lo dispuesto por la norma legal que aduce como vulnerada. En efecto, la disposición legal delimita perfectamente tres supuestos en los cuales puede utilizarle la contratación directa, por ende, la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión encuentran identidad propia y son perfectamente separables de la ejecución de trabajos artísticos; por ello, el precepto los une mediante la conjunción disyuntiva “o”, dando así especificidad a cada tipo negocial.

NOTA DE RELATORIA: Sobre contratación directa, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, MP. Ruth Stella Correa Palacio, rad. 24715.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00018-00(35177)

Actor: CAMILO ANDRES PATIÑO DUARTE

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION Y

MINISTERIO DEL INTERIOR Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide la acción de nulidad interpuesta por el actor contra el parágrafo 2 del artículo 54 y contra la expresión “y jurídica” contenida en el artículo 81 del Decreto 066 de enero 16 de 2008, “por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley

1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.

I. EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO Sin perjuicio de la naturaleza de acto administrativo que detenten las disposiciones demandadas, la cual será analizada más adelante, se discute la legalidad del parágrafo 2 del artículo 54 y de la expresión “o jurídica” contenida en el artículo 81 del Decreto 066 de enero 16 de 2008. Se transcriben a continuación los preceptos aludidos y se subrayan los apartes cuya legalidad es cuestionada por el actor: “DECRETO 066 DE 2008

(Enero 16) “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva y se dictan otras disposiciones. “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 2° y 5° de la Ley 1150 de 2007, DECRETA: “(…) Artículo 54. Aplicabilidad del concurso de méritos. Para la selección de consultores o proyectos a que se refiere el numeral 3 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 las entidades estatales utilizarán sistemas de precalificación, salvo que se trate de selección de proyectos de arquitectura, en cuyo caso utilizarán sistemas de concurso abierto por medio de jurados. “Son objeto de selección mediante concurso de méritos con precalificación, los servicios de consultoría a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley

80 de 1993. “En ningún caso el precio de la propuesta constituirá factor de escogencia en la selección. “Si el objeto contractual a adquirir es de tipo complejo, de manera que involucre además de servicios de consultoría, otras prestaciones, como por ejemplo en el caso de ejecución de proyectos que incluyen diseño y construcción de la obra, la selección deberá adelantarse mediante licitación pública o selección abreviada, según corresponda, de conformidad con lo señalado en la ley. Parágrafo 1°. Por labores de asesoría, y de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 entiéndase las llevadas a cabo con ocasión de la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riesgos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos, líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica, y en general todas aquellas actividades relacionadas la ingeniería a que se refiere el artículo 2° de la Ley 842 de 2003. “Parágrafo 2°. Cuando el objeto de los contratos a que se refiere el literal c) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 sea de consultoría, los mismos deberán someterse a las reglas previstas en el presente capítulo. La

disposición contenida en el presente parágrafo, no se aplicará a los contratos interadministrativos celebrados por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade. “(…) Artículo 81. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita. “De igual forma se procederá para la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán cuando se trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar. “Los servicios profesionales corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad. “Los servicios de apoyo a la gestión serán aquellos en los que la persona contratada realiza labores predominantemente materiales y no calificadas, para la atención de necesidades de la entidad, sin que sea posible entender comprendida dentro de los mismos, la contratación de actividades que supongan la intermediación de la relación laboral, ni la contratación de empresas de servicios temporales.

II. LAS NORMAS INVOCADAS COMO VIOLADAS POR EL

DEMANDANTE Y SU CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Como normas violadas, indicó: Constitución Política: Artículo 189 numeral 11. Ley 1150 de 2007: Literales c y h del numeral 4 del artículo 2. Los argumentos expuestos en la demanda que constituyen sustento de la violación alegada se pueden sintetizar así:1 1 Folios 1 a 6.

1. Las normas acusadas son contrarias al artículo 189.11 de la Constitución Política al desbordarse la potestad reglamentaria confiada al ejecutivo.

2. El parágrafo 2 del artículo 54 del Decreto 066 de 2008 es violatorio del literal c del numeral cuatro del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, toda vez que la entidad pública que pretenda ser la ejecutora del contrato de consultoría debe someterse a las reglas del concurso de méritos y competir por su adjudicación con los demás oferentes; se desborda de esta forma la potestad reglamentaria al establecerse una prohibición no contemplada por el legislador.

Para el actor, la ley al referirse a los contratos interadministrativos señaló la posibilidad de su realización mediante contratación directa y sólo exceptúo los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando se pretendan realizar con entidades de educación superior, caso en el cual, estas entidades deben participar en los correspondientes procesos de licitación pública o selección abreviada. La norma demandada, por tanto, agregó una excepción más: el contrato de consultoría, de tal manera que no desarrolló la ley sino que la completó. Adicionalmente, la ley establece una excepción a la contratación directa que sólo es predicable de las instituciones de educación superior, por ello la

posibilidad de utilización de éste mecanismo de selección para contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública es procedente para otra clase de entidades. Al determinarse que el contrato de consultoría debe someterse al procedimiento de concurso público, se extralimita la norma superior dado que no se tiene en cuenta la naturaleza de quien contrata.

3. La expresión “o jurídica” del inciso 1º del artículo 81 del Decreto 066 de 2008 vulnera el literal h del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, toda vez que con esta expresión la norma cuestionada permite que todos los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión definidos en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, puedan realizarse por contratación directa independientemente de que el ejecutor sea persona jurídica o natural. Esta situación es contraria al ordenamiento jurídico y desborda la potestad reglamentaria porque el legislador permite este modo de selección de contratistas en aquellos negocios jurídicos cuando se celebren con personas naturales. Por tanto, si el objeto contractual lo debe desarrollar una persona jurídica, ésta debe someterse a las reglas de la licitación o de la selección abreviada según el caso.

III. EL TRÁMITE DEL PROCESO La demanda fue presentada a esta Corporación el 7 de marzo de 20082; en el escrito correspondiente se solicitó también la suspensión provisional de las disposiciones demandadas, por considerar que existía una contradicción directa de las mismas con las disposiciones constitucionales y legales alegadas como violadas.

En auto de 7 de Mayo de 2008, la demanda fue admitida y se negó la solicitud de

suspensión provisional del parágrafo 2 del artículo 54 del Decreto 066 de 2008 y en contra de la expresión “o jurídica”, contenida en el artículo 81 del mismo cuerpo normativo, por considerar que no se dio el requisito indispensable para el decreto de la medida cautelar: de la simple confrontación de la disposición demandada con los preceptos de rango superior que se invocan como vulnerados no puede evidenciarse la ilegalidad.3 La demanda fue contestada por el apoderado de la Nación, Departamento Administrativo de Planeación, en los términos que se resumen a continuación4: En primer lugar, señaló que el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no hace una distinción entre persona natural y jurídica para la celebración de los contratos de prestación de servicios, la referencia dentro de esta disposición sólo denota que es posible la contratación con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Indicó que el Decreto 066 guarda consonancia con el literal h del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, al determinar el procedimiento para la aplicación de la modalidad de selección por contratación directa en los casos de 2 Folios 1 a 6. 3 Folios 9 a 14. 4 Folios 17 a 23. prestar servicios profesionales y de apoyo a la gestión como dos modalidades diferentes de contratos a celebrarse por las entidades estatales. De tal modo que, para el demandado, el actor hace una errónea lectura de la norma acusada y de la causal de contratación directa señalada en la ley en “tanto extiende la condición

de persona natural a quien sólo puede encomendar la ejecución de determinados trabajos artísticos, respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales”. El supuesto delimitado por el legislador es la suma de dos eventos diferentes, de ello queda constancia en los distintos debates legislativos. También presentó escrito de contestación el apoderado del Ministerio del Interior, aduciendo los siguientes razonamientos:5 De acuerdo con la ley el concurso de méritos es la modalidad de selección prevista para el contrato de consultoría, mientras que la contratación directa procede, entre otros casos, para la celebración de contratos interadministrativos, siempre y cuando las obligaciones que de éstos se deriven tenga una relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Por tanto, para el demandado, el actor hace equiparaciones equivocadas al referirse a conceptos disímiles: en el caso del procedimiento de concurso público el criterio relevante es el objeto contractual; en el caso de la contratación directa, el criterio relevante es la naturaleza de las partes que participan en el negocio jurídico. Luego, al referirse la norma acusada a los contratos interadministrativos de consultoría no contraría la ley 1150 de 2007. En efecto, la defensa, señala que, de acuerdo con la ley, aunque generalmente el mecanismo de selección de los contratos interadministrativos sea la contratación directa, se admiten algunas circunstancias en que dicha regla no es aplicable. Esta afirmación encuentra asidero en el literal c del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, pues de acuerdo con dicho precepto las excepciones al mecanismo de contratación directa no se circunscriben sólo a los negocios

jurídicos señalados (obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública) sino también al supuesto en el que los contratos no tengan una relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. 5 Folios 30 a 35. De otra parte, respecto de la supuesta vulneración del literal h del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007 afirmó que en este caso también se presentó una incorrecta lectura de lo dispuesto por el legislador. Para el demandado es errado sostener que los contratos a los cuales se refiere la disposición referenciada sólo pueden ser ejecutados por personas naturales, puesto que es necesario diferenciar entre la prestación de servicios profesionales, la prestación de servicios de apoyo a la gestión y la ejecución de trabajos artísticos. Son estos últimos los que justifican la restricción de su celebración sólo con personas naturales; en los eventos restantes, no existe limitación alguna para que se pueda contratar directamente con personas jurídicas. La Procuraduría Quinta Delegada ante esta Corporación rindió concepto y expuso los argumentos que se resumen a continuación6: En primer término, sostuvo que el decreto 066 de 2008 no es violatorio del artículo 189.11 de la constitución política, toda vez que el Gobierno nacional no hizo otra cosa distinta a reglamentar la Ley 1150 de 2007, desarrollando alguno de sus artículos para permitir su adecuada ejecución. De igual modo, afirmó, que resulta ajustado a la legalidad que los contratos de consultoría se sometan al mecanismo de selección de concurso público, toda vez que esta es la finalidad perseguida por

la ley y de ello dan cuenta los antecedentes legislativos de la Ley 1150 de 2007. Por último, indicó que resulta ajustado a la legalidad la utilización del mecanismo de selección de contratación directa en el caso de la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales con personas jurídicas, porque esa posibilidad se desprende directamente del tenor del artículo 32.3 de la Ley 80 de

1993. Adicionalmente, la simple lectura del literal h del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, hizo una precisión referente a la “contratación específica de personas naturales” sólo respecto de la ejecución de trabajos artísticos.

De manera adicional, a la intervención del Ministerio Público, de su derecho a alegar de conclusión hicieron ejercicio los apoderados del Departamento Administrativo de Planeación y del Ministerio del interior, reiterando los argumentos expuestos en los escritos de contestación7. 6 Folios 49 a 57. 7 Folios 42 a 48.

IV. CONSIDERACIONES Para adoptar una decisión de fondo, se revisará, en primer lugar, la naturaleza del instrumento normativo en que se inserta la disposición demandada, para efectos de constatar la procedencia de la acción de nulidad (punto 1); luego, se hará alusión a la competencia de esta Sección (punto 2); para finalmente, resolver los cargos presentados por el actor (punto 3).

1. La naturaleza del Decreto No. 066 de 16 de enero de 2008.

La revisión de la naturaleza del Decreto demandado es un aspecto fundamental, toda vez que la normatividad vigente concibe a la acción de nulidad solamente frente a actos administrativos8, es decir, manifestaciones de la voluntad, realizadas

en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, capaces de producir efectos frente a un sujeto de derecho o a un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos. De las consideraciones y de la suscripción del Decreto cuyas disposiciones se demandan, se deriva de manera inequívoca que se trata de una reglamentación de la ley, en virtud de lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, es decir, de un Decreto reglamentario. En lo que respecta a este tipo de decretos, vale la pena señalar que constituyen una típica expresión de la función administrativa, y desde una perspectiva formal, hacen parte de la categoría de actos administrativos de carácter general. 8 En efecto, prescribe el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos...” Más adelante señala la misma disposición que ésta acción puede también interponerse contra “circulares de servicio” y contra “actos de certificación y registro”; la jurisprudencia de esta Corporación, ha señalado, sin embargo, que en estos casos, estas manifestaciones deben producir también efectos jurídicos frente a terceros, es decir deben detentar los elementos propios de los actos administrativos. Sobre este punto pueden consultarse las siguientes providencias de esta Corporación: Sección cuarta, Sentencia de enero 22 de 1988, Consejero Ponente: Hernán Guillermo Aldana Duque; Sección Primera. Sentencia de 14 de

Octubre de 1.999 expediente No. 5064, Consejero Ponente: Manuel Urueta Ayola; Sección Primera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente No. 3531 Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. En efecto, la capacidad de trazar efectivas reglas de conducta en desarrollo de lo prescrito por el legislador, con alcances generales y de obligatorio cumplimiento por parte de la comunidad destinataria de estos decretos, denota la verificación de los elementos propios del acto administrativo como son: (1) manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de la entidad pública o el particular en ejercicio de la función administrativa, (2) capaz de producir efectos jurídicos frente a otros sujetos de derecho (3) sin necesidad de contar con su anuencia para ello.

2. La competencia de esta Sección para conocer del caso objeto de estudio La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer de las acciones de simple nulidad que interpongan los ciudadanos contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional en materia contractual, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado. En el caso objeto de análisis no existe duda de la connotación nacional del Decreto demandado, ni de su contenido contractual.

3. Análisis de los cargos presentados por el actor Para tomar una decisión respecto de los cargos formulados, la Sala se ocupará de los siguientes puntos: La posibilidad de pronunciamiento del juez contencioso administrativo cuando la norma demandada se encuentra derogada (3.1); El

alcance de la potestad reglamentaria en el caso objeto de estudio (3.2). 3.1. La posibilidad de pronunciamiento del juez contencioso administrativo cuando la norma demandada se encuentra derogada. Aunque el Decreto 066 de 2008 fue derogado por el artículo 92 del Decreto 2474 de julio de 20089, la Sala se pronunciará de fondo teniendo en cuenta que las 9 Artículo 92: “Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga en su integridad el Decreto 066 de 2008 salvo su artículo 83; así como las demás normas que le sean contrarias.” disposiciones demandadas durante el período de su vigencia pudieron llegar a producir efectos, circunstancia que no permite al juez contencioso administrativo emitir un fallo inhibitorio o cuya argumentación se base en una sustracción de materia. Tal como ha puesto de presente la Corporación, aun cuando la vigencia del acto administrativo haya sido afectada, esto no conlleva a una afectación de su presunción de validez, la cual sólo es posible desvirtuar a través de pronunciamiento judicial.10

En palabras de la Corporación: “la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo

anula, o lo declara ajustado a derecho…”11 De acuerdo con lo anterior, se procederá al examen de fondo de los preceptos acusados, bajo el entendimiento de que, pese a que sus efectos terminaron con la expedición del Decreto 2474 de 2008, éstos pudieron haberse causado durante el tiempo en que estuvieron vigentes. 3.3. El alcance de la potestad reglamentaria. La potestad reglamentaria encuentra su sustento directo en el artículo 189.11 de la Constitución, y puede definirse como la posibilidad que se reconoce en cabeza del Gobierno Nacional para la expedición de disposiciones que gozan de un valor normativo y que se caracterizan por las notas de generalidad, obligatoriedad e impersonalidad. Las normas que se producen en ejercicio de la potestad se denominan reglamentos y su objeto no es otro distinto que servir de instrumento y complemento de la norma superior que