CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2008-00028-01(35261)-2016

ACCIÓN PUBLICA DE NULIDAD - De decreto reglamentario / ACCIÓN PUBLICA DE NULIDAD - Contra los artículos 2 inciso final y 3 del Decreto 3535 de 8 de octubre de 2005, reglamentario de la Ley 643 de 2001 Se demanda en este proceso la nulidad de los artículos 2° inciso final y 3° del Decreto 3535 de 8 de octubre de 2005, reglamentario de la Ley 643 de 2001, en lo que concierne al juego de apuestas permanentes o chance, el cual fue expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministro de la Protección Social, en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política; 336 de la Constitución Política y 2° y 24 de la Ley 643 de 2001, publicado en el Diario Oficial Nº 46054 del viernes 7 de octubre de 2005.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3535 DE 2005 - ARTÍCULO 2 INCISO FINAL / DECRETO 3535 DE 2005 - ARTÍCULO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 336 / LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 24

DECRETO 3535 DE 2005 - Decreto reglamentario / POTESTAD REGLAMENTARIA - Conferida constitucionalmente al Presidente de la República / POTESTAD REGLAMENTARIA - Faculta al Presidente para que adopte las medidas necesarias para asegurar la ejecución de las leyes

No cabe duda a la Sala de que el decreto contentivo de las normas demandadas tiene carácter reglamentario. En efecto, se trata de una norma de alcance nacional expedida por el Presidente de la República y el Ministro de Protección Social, en uso de la facultad conferida por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, a cuyo tenor corresponde al Presidente de la República, como Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, “11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”, en el caso en estudio, fundada en los artículos 336 de la Carta 1, 2 y 24 de la Ley 643 de 2001. En efecto, la potestad reglamentaria es conferida al Presidente de la República directamente por la Constitución Política, con el objeto de que adopte las medidas necesarias en orden a asegurar la ejecución de las leyes, dentro del marco establecido por la Carta y la ley, de donde se colige que su ejercicio se encuentra reglado y que por ninguna circunstancia puede desconocer el texto, como tampoco el alcance de las disposiciones que reglamenta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 336 / LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 1 / LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 24

COSA JUZGADA - Regulación legal / COSA JUZGADA - Presupuestos para

su configuración La cosa juzgada no es distinta a la definición de la litis, de modo que si esto último ocurrió, pues ya se definió la legalidad de las normas acusadas, no es dable volver sobre lo mismo. (…) Los principales fundamentos normativos de la cosa juzgada se encuentran en los artículos 175 del Código Contencioso Administrativo y 332 del Código de Procedimiento Civil los cuales exigen, para que se configure, la presencia concurrente de tres elementos así: i) que los procesos versen sobre el mismo objeto, ii) que tengan la misma causa y iii) que exista identidad jurídica de partes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 175 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 332

COSA JUZGADA - Configurada al acreditarse identidad de la parte demandada, objeto y causa / COSA JUZGADA - Sentencia de 11 de junio de 2009 declaró la nulidad de los incisos 2 y 3 del artículo 3 del Decreto 535 del 6 de octubre de 2005 La Sala encuentra que en el presente asunto se cumple con la exigencia normativa de identidad de la parte demandada, objeto y causa, como pasa a explicarse. En efecto, mediante sentencia de 11 de junio de 2009, la Sección Primera de la Corporación resolvió la acción de nulidad formulada contra los artículos 2° (inciso final) y 3° del Decreto 3535 de 6 de octubre de 2005, “por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con el juego de apuestas

permanentes o chance y se dictan otras disposiciones”. Analizados los cargos de ilegalidad propuestos, declaró la nulidad de los incisos 2° y 3° del artículo 3° del Decreto n.º 3535 del 6 de octubre de 2005 y negó las demás pretensiones sobre el resto de las normas acusadas. Respecto al inciso final del artículo 2º, que faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para contratar la realización de estudios de mercado relacionados con el Juego de Apuestas Permanentes o Chance, se encontró acreditados los cargos de ilegalidad, relativos a la extralimitación de la facultad reglamentaria, en la medida en que el artículo 23 de la Ley 643 de 2001 ordena a las entidades encargadas de la explotación del juego de apuestas permanentes, elaborar un estudio de mercado orientado a determinar los ingresos brutos que servirán de base para fijar los derechos de explotación a cargo del concesionario. Esto es, la norma reglamentaria desarrolla lo previsto por el legislador. RENTABILIDAD MÍNIMA DE LOS JUEGOS DE APUESTAS PERMANENTES O CHANCE - Presidente está facultado para determinarla / DECRETO 3535 DE 2005 - Niega nulidad del inciso primero del artículo 3 por estar conforme a la ley Y, en relación con los tres incisos del artículo 3º de la misma normativa, relativos a la rentabilidad mínima de los juegos de apuestas permanentes o chance, la Sección estableció que el inciso primero desarrolla el artículo 24 de la Ley 643 de 2001, en cuanto asigna al ejecutivo la responsabilidad de determinar la

rentabilidad mínima, de donde es dable que el Presidente asigne a la Superintendencia la tarea de contratar estudios de mercado con tal fin. De ahí que se negara la pretensión de nulidad de este aparte. No obstante, el inciso segundo, en la medida en que dispuso que los derechos de explotación que debían cancelar los concesionarios, atendiendo a la rentabilidad mínima esperada, va más allá de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, el que se limitó a establecerla como parámetro de eficiencia, de suerte que si no se cancela dicha rentabilidad, de ello no se sigue la terminación unilateral del contrato de concesión, pues el hecho determina la terminación unilateral, según las voces del artículo 24 de la Ley 643 de 2001, tiene que ver con no haber cumplido o podido cumplir con la meta de rentabilidad mínima.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 23 / LEY 643 DE 2001ARTÍCULO 24

SENTENCIA QUE DECLARE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Tiene efectos erga omnes Con arreglo al artículo 175 del C.C.A., la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”, razón por la cual ésta habrá de declararse respecto del último inciso del artículo 2º, en cuanto negó las súplicas y los incisos segundo y tercero del artículo tercero del Decreto 3535 de 2001, anulados por la sentencia transcrita. La norma en cita dispone igualmente que la sentencia que niegue la nulidad producirá cosa juzgada “erga

omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada. Esto es, dicho efecto depende de que en el proceso a decidir y en el decidido medie identidad de objeto [la pretensión] y de causa (los motivos de ilegalidad alegados). Como la sentencia transcrita desestimó la acusación de ilegalidad relacionada con la extralimitación de la potestad reglamentaria por los mismos motivos expuestos en la demanda del sub-lite, se estará a lo resuelto en la decisión desestimatoria Así se declarará de oficio como excepción de fondo en la parte resolutiva.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 175 / DECRETO 3535 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 3535 DE 2001ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00028-01(35261)

Actor: DARLEY OSORIO RESTREPO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE

PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Estando el proceso al despacho para fallo, corresponde a la Sala pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Darley Osorio Restrepo, en contra de la Nación-Presidencia de la República-Ministerio de

Protección Social.

I. ANTECEDENTES 1.1.- Síntesis del caso El 28 de marzo de 2008, el señor Darley Osorio Restrepo presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad simple, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., en contra de la Nación-Presidencia de la República-Ministerio de Protección Social, para que se declare la nulidad del inciso final del artículo 2º y el artículo 3º del Decreto Reglamentario n.º 3535 de 6 de octubre de 2005, que regulan lo atinente a los estudios de mercado y rentabilidad mínima de los juegos de apuestas permanentes o chance, fundada, en esencia, en la extralimitación de la potestad reglamentaria. Lo anterior en razón de que se desconocen los parámetros establecidos en la Ley 643 de 2005.

1. PRIMERA INSTANCIA 1.1 La demanda 1.1.1 Pretensiones La parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas: “1.- Que se declare la nulidad del inciso final del artículo segundo del Decreto Reglamentario número 3535 de octubre 6 de 2005, expedido por el señor Presidente de la República y su Ministro de Protección Social, que dice: “Artículo 2º.- Estudios de mercado. (..). La Superintendencia Nacional de Salud podrá contratar estudios de mercado selectivos sobre el Juego de Apuestas Permanentes o Chance que serán de referencia obligatoria para el concedente y el concesionario, los cuales deberán ajustar su relación contractual, si es del caso, de acuerdo con los términos de la Ley 80 de 1993, para lo cual el presentante

legal de la entidad concedente iniciará las acciones correspondientes de manera inmediata a su conocimiento y lo comunicará a su Junta Directiva y al Gobernador o el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., para el respectivo seguimiento”. 2.- Que se declare la nulidad del artículo tercero del mismo Decreto Reglamentario número 3535 de octubre 6 de 2005, expedido por el señor Presidente de la República y su Ministro de Protección Social, que dice: “Rentabilidad mínima del Juego de Apuestas Permanentes o Chance. La rentabilidad mínima del Juego de Apuestas Permanentes o Chance, para cada jurisdicción territorial, será el mayor valor que resulte entre el monto mensual y anual que por concepto de derechos de explotación y para el término de duración de la respectiva concesión, determine el estudio de mercado y el monto equivalente a la liquidación de los derechos de explotación correspondiente al 12% de los ingresos brutos del juego. “El incumplimiento por parte del concesionario de la obligación de cancelar la rentabilidad mínima, genera la terminación unilateral del contrato sin derecho a indemnización o compensación de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 643 de 2001. “El representante legal de la entidad concedente deberá comunicar dicho incumplimiento a la junta directiva y al Gobernador o Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., según el caso y producir la actuación administrativa correspondiente una vez este sea detectado. Los referidos funcionarios, en la medida en que se trata del manejo de recursos públicos y con destinación al servicio esencial de salud, responderán por la inobservancia de los comportamientos antes enunciados en los términos de la Ley 734 de 2002 o las que la modifiquen, adicionen o sustituyan”.

3.- La sentencia que recaiga a la presente acción deberá ser ejecutada y cumplida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del C.C.A.” (fls. 2-3 cuaderno 1). 1.1.2 Hechos en que se fundamenta la demanda La parte actora afirma que la Ley 643 de 16 de enero de 2001 fijó el régimen del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, entre ellos, los denominados juegos de apuestas permanentes o chance. La renta del monopolio estaría constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debía pagar el operador (artículo 7º). Así mismo, señaló que, en aquellos casos en los que los juegos operaran por medio de terceros, la dependencia o entidad autorizada para la administración, percibiría a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego (artículo 8º), el cual fue fijado en el 12% (artículo 23), pagaderos mensualmente. Dichos derechos se pagarán como renta anticipada en un valor equivalente al 75% de los derechos que se declaran, anticipo que no podía ser inferior al promedio de lo pagado como regalía en los últimos doce meses. En sentir del actor, la norma estableció el parámetro de los derechos de explotación como renta mínima, “descartando un estudio de mercado para el efecto”. Alega que “(..) esta norma es clara y tajante, no da lugar a especular sobre estudios de mercado para establecer derechos de explotación como rentabilidad mínima del juego de apuestas permanentes o chance. Por el

contrario, es reiterativa y categórica en el sentido que los derechos de explotación como renta del monopolio son un porcentaje fijo del 12% de sus ingresos brutos”. Aduce que la norma reglamentaria, esto es del Decreto n.º 3535 de 2005, asimiló los derechos de explotación con una rentabilidad mínima establecida a través de un estudio de mercado so pena de terminación unilateral del contrato de concesión, en contravía a lo dispuesto en la Ley 643 de 2001 y, por tanto, excediendo la potestad reglamentaria (fls. 3-8 cuaderno 1). 1.1.3 Normas violadas y concepto de la violación La parte actora alega que los actos administrativos demandados vulneran los artículos 1 a 4, 114, 150, 336, 188, 189-1 y 361 de la Carta Política; 2, 3, 7, 8, 22, 23, 24, 41, 50, 51, 52 y 60 de la Ley 643 de 2001; 1494 del Código Civil y 17 de la Ley 80 de 1993.

El demandante sostiene: “En ningún caso y en ninguna de sus normas, la Ley 643 de 2001 se refiere a los derechos de explotación como una suma o rentabilidad mínima mensual, semestral, anual, etc., que deberán pagar los concesionarios con base en un estudio de mercado, por el contrario, siempre se basó en un porcentaje que fue señalando para cada uno de los juegos regulados de manera general e integral, como se describió anteriormente y que se debía o debe pagar o cancelar

mensualmente. Mucho menos la Ley 643 de 2001 estableció que, en defecto del porcentaje señalado como derechos de explotación a pagar, el concesionario del juego de apuestas permanentes o chance debería pagar una suma o renta mínima fija determinada en un estudio previo de mercado efectuado por la entidad concedente, renta mínima anticipada que, como la misma Ley 643 de 2001 lo dice en su artículo 23, se determina de acuerdo con un estudio previo de mercado elaborado para ese solo efecto y para el caso de nuevos concesionarios. (..) Nótese como también la Ley 643 de 2001 dispone que la rentabilidad mínima se evalúa anualmente al calificar la gestión y eficiencia de las empresas, sin que en ninguna parte haya establecido que los derechos de explotación como renta del monopolio del juego de apuestas permanentes o chance, será el mayor valor que resulte entre el monto mensual y anual que por concepto de derechos de explotación y para el término de duración de la respectiva concesión, determine el estudio del mercado y el monto equivalente a la liquidación de los derechos correspondientes al 12% de los ingresos brutos del juego. Por esta razón, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 3535 de 2005 violó la Ley 643 de 2001 como norma superior, por reglamentar materias que son reserva de ley como lo son los derechos de explotación a título de renta del monopolio de juegos de suerte y azar, particularmente el juego de apuestas permanentes o chance. También se viola la ley al llegar hasta el extremo de autorizar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que contrate intemporalmente la

realización de dichos estudios, que se convierten en referencia obligatoria para el concedente y concesionario, hasta el punto que deberán ajustar su relación contractual, si es del caso, olvidando que por las connotaciones de la obligación de los contratos y consecuente sanción, también son materia de reserva legal”. La parte actora afirma que la disposición reglamentaria viola de manera ostensible el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, en la medida en que el Gobierno Nacional modificó el valor de la renta que a título de derechos de explotación debían cancelar los concesionarios de los juegos de apuestas permanentes o chance, esto es el 12% de los ingresos brutos, introduciendo una fórmula que define como rentabilidad mínima, la cual consiste en el mayor valor que resulte entre el monto mensual y anual que por derechos y para el término de la concesión determine un estudio de mercado, como parámetro a partir del cual se establecerían los derechos de explotación. El demandante sostiene, además, que el ejecutivo agregó “que la no cancelación de dicha obligación es causal de terminación unilateral del contrato sin derecho a indemnización o compensación”, lo que, a su parecer, también constituye un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, “(..) pues mientras el artículo 24 de la Ley 643 de 2001 lo que ordena es sancionar con la terminación unilateral no cumplir con la rentabilidad mínima establecida como criterio de eficiencia en la gestión de administración y explotación del monopolio, previa calificación insatisfactoria, la norma reglamentaria acusada lo que ordena es sancionar con dicha medida administrativa unilateral la no cancelación de la rentabilidad mínima

que consagra como una obligación, lo que es tan solo del resorte o competencia del legislador”. Concluye que el ejecutivo se equivocó en el significado de lo que es rentabilidad mínima, asimilándola a los derechos de explotación como renta del monopolio, lo que, según su versión, constituye “una nueva causal de terminación unilateral del contrato de concesión”. Alega que “no es lo mismo no cumplir con la meta de la rentabilidad mínima como criterio de eficiencia que no cancelar lo que por ley no se debe”. Lo anterior significa que de una renta de 12% de los ingresos brutos a título de derechos de explotación, se pasó a una rentabilidad mínima que se obtiene a partir de un estudio de mercado. Es por ello que, en sentir del demandante, el ejecutivo cambió el contenido del artículo 23 citado y se atribuyó una competencia que no tenía, atinente a la determinación de una renta monopolística (fls. 8-37 cuaderno 1). La parte actora solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, empero el tribunal denegó la petición (fls. 38-42, 49-54 cuaderno 1). 1.2 La defensa de los demandados Las entidades guardaron silencio (fls. cuaderno 1). 1.3 Alegatos de conclusión De esta oportunidad hizo uso el representante del Ministerio Público. Solicitó declarar la nulidad del inciso segundo del artículo 3º del Decreto 3535 de 2005 y desestimar las demás pretensiones respecto al resto de las disposiciones acusadas. Para el efecto consideró que solo la legalidad inciso referido fue

desvirtuada. Se remitió a los conceptos presentados en procesos en los que se discutía la legalidad de iguales normas a las del caso sub exámine y concluyó que el último inciso del artículo 2º del Decreto 3535 de 2005 no desconoce el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, pues los estudios de mercado pretenden garantizar el aprovechamiento de los juegos de apuestas permanentes de manera eficiente y rentable; no así el inciso segundo del artículo 3 del decreto en cita, en la medida en que las sanciones por incumplimiento de los derechos de explotación a cargo del tercero operador, son de reserva legal (fls. 89-94 cuaderno 1).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Corporación es competente para conocer de las acciones de simple nulidad que interpongan los ciudadanos contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo1 y el artículo 13 del Acuerdo n.º 58 de 1999 de la Corporación.

Si bien el asunto tiene que ver con la reglamentación de los juegos de apuestas permanentes o chance, la Sala abordará el estudio de legalidad del Decreto n.º 3535 de 2005, en virtud de los principio de economía, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y acceso a la administración de justicia. En el caso objeto de análisis no existe duda sobre la connotación nacional de la norma en mención, a la vez que se trata de un acto administrativo de naturaleza reglamentaria -como se analizará a continuación-, cuyo control corresponde a esta jurisdicción.

1 Dispone el art. 128.- “Competencia del Consejo de Estado en Única Instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden”.

2. Asunto que la Sala debe resolver Corresponde a la Sala resolver los cargos de ilegalidad formulados en contra del inciso final del artículo 2º y el artículo 3º del Decreto n.º 3535 de 6 de octubre de 2005, “por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con el juego de apuestas permanentes o chance y se dictan otras disposiciones”, en los aspectos relativos a los estudios de mercado y la rentabilidad mínima de los derechos de explotación, pues, en sentir de la parte actora, el ejecutivo desbordó los límites de la reglamentación, en la medida en que modificó los parámetros contenidos en la Ley 643 de 2001, para fijar los derechos de explotación. 2.1. Naturaleza del Decreto 3535 de 2005

No cabe duda a la Sala de que el decreto contentivo de las normas demandadas tiene carácter reglamentario. En efecto, se trata de una norma de alcance nacional expedida por el Presidente de la República y el Ministro de Protección Social, en uso de la facultad conferida por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, a cuyo tenor corresponde al Presidente de la República, como Gobierno y Suprema Autoridad

Administrativa, “11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”, en el caso en estudio, fundada en los artículos 336 de la Carta2, 23 y 244 de la Ley 643 de 2001. En efecto, la potestad reglamentaria es conferida al Presidente de la República directamente por la Constitución Política, con el objeto de que adopte las medidas necesarias en orden a asegurar la ejecución de las leyes, dentro del marco establecido por la Carta y la ley, de donde se colige que su ejercicio se encuentra reglado y que por ninguna circunstancia puede desconocer el texto, como tampoco el alcance de las disposiciones que reglamenta5. 2 “Artículo 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será

sancionada penalmente en los términos que establezca la ley. El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores”. 3 “Artículo 2°. Titularidad. Los departamentos, el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. La explotación, organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación, expedida por el Gobierno Nacional, la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país, cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador. La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud. Parágrafo. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar, por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos”. 4 “Artículo 24. Modificado por el art. 23, ley 1393 de 2010. Plan de premios. El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país y señalará la rentabilidad mínima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. Los contratos de concesión

con operadores que no cumplan con la rentabilidad mínima deberán terminarse unilateralmente sin derecho a indemnización o compensación. Hasta tanto se expida por el Gobierno Nacional el plan de premios, regirá para el chance de tres (3) cifras el que se encuentre vigente a la fecha de publicación de la ley. Para el chance de cuatro (4) cifras el premio será de cuatro mil quinientos ($4.500) pesos por cada peso apostado”. 5 Sobre este tema, resulta ilustrativo el análisis realizado en la sentencia C-290 del 16 de junio de 1997. Ahora, establecido que mediante el Decreto n.º 3535 de 2005 el Gobierno Nacional reglamentó disposiciones legales relativas a los derechos de explotación de los juegos de apuestas permanentes o chance, resulta clara la competencia de esta Corporación para conocer del presente asunto. 2.2. Hechos probados

1. La parte actora allegó con la demanda copia del Diario Oficial n.º 46054 de 7 de octubre de 2005, en el que se encuentra inserto el Decreto n.º 3535 de 6 de octubre de 2005 (fls. 44-46 cuaderno 1).

2. Como antecedentes administrativos del acto acusado, reposa la siguiente documentación: 2.1. El 7 de julio de 2005, mediante la circular externa n.º 00017, el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud estableció los objetivos generales y específicos que deben cumplir los estudios de mercado, en el marco del contrato de concesión para la operación del juego de apuestas permanentes

(fls. 71-81 cuaderno 1).

2.2. El 28 de septiembre siguiente, el representante de los empresarios de la Federación Colombiana de Juegos de Azar dio cuenta al Superintendente Nacional de Salud de “la conveniencia de establecer las Interventorías a los estudios de mercado y procesos licitatorios para la adjudicación de nuevos contratos” (fls. 59-60 cuaderno 1). Ahora, notificado el decreto, el 2 de noviembre del año en mención, los representantes de Fedelco y Feceazar remitieron al Superintendente observaciones de forma y de fondo. En relación con el artículo 2º del Decreto n.º 3535 de 2005, relativo a los estudios de mercado, se dijo: “(..) lo primero que habría que anotar es que le genera inestabilidad jurídica absoluta a las concesiones, ya que al citar que los resultados de los estudios de la Supersalud serán de referencia obligatoria, su resultado entra a alterar la ecuación contractual en cualquier momento de su ejecución, desconociendo el criterio que hayan tenido los verdaderos titulares del monopolio, como son las entidades concedentes territoriales, para realizar sus respectivos estudios. De otra parte, el espíritu de esta norma, más que mejorar la capacidad de control de la Superintendencia, la sitúa en un plano de intervencionismo y coadministración, que no es coherente con el objetivo legal previsto en la Ley 643/01, que al referirse a los monopolios de arbitrio rentístico previó que la administración de las apuestas permanentes es de carácter departamental.” Anotaron que el artículo 2º del Decreto n.º 3535 de 2005 desconoce el artículo 23

de la Ley 643 de 2001 y los artículos 3, 11, 14, 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que i) “(..) es una intromisión de la entidad de vigilancia sobre la competencia otorgada por la ley a los representantes legales de las entidades concedentes (..) y en la voluntad de las partes” y ii) “(..) no es conveniente permitir que las entidades concedentes realicen directamente los estudios de mercado, ya que, además de no poseer la experticia en este tema, actuarían como juez y parte. Lo ideal es recurrir a firmas consultoras expertas en medición de mercados” (fls. 61-70 cuaderno 1). 2.2 Análisis del caso 2.2.1 Normas acusadas Se demanda en este proceso la nulidad de los artículos 2° inciso final y 3° del Decreto 3535 de 8 de octubre de 2005, reglamentario de la Ley 643 de 2001, en lo que concierne al juego de apuestas permanentes o chance, el cual fue expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministro de la Protección Social, en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política; 336 de la Constitución Política y 2° y 24 de la Ley 643 de 2001, publicado en el Diario Oficial Nº 46054 del viernes 7 de octubre de 2005. Se transcribe el texto de los artículos 2º y 3º y se des