CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2008-00031-00(35287)A-2008

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ANULACIÓN DEL

LAUDO ARBITRAL / FACULTADES DEL APODERADO / ALEGATOS DE LA

PARTE RECURRENTE / PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA

ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REGULACIÓN NORMATIVA / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / INVOCACIÓN DE LA NORMA / CAUSALES DE ANULACIÓN

DEL LAUDO ARBITRAL / OBLIGACIONES DE LA PARTE RECURRENTE

[S]e concluye que ninguna de las causales invocadas tanto por el apoderado del MUNICIPIO DE TURBO, como aquellas coincidentes invocadas por la PROCURADURA 31 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA, tuvo la virtud de prosperar y, en consecuencia, habrán de declarase infundados los recursos de anulación propuestos en contra del laudo proferido el 13 de febrero de 2008. Así las cosas, habida consideración de que el inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998 dispone que “se condenará en costas al recurrente” cuando ninguna de las causales invocadas prospere, dicha condena se impondrá a cargo de quienes en el presente caso obraron como recurrentes, esto es el MUNICIPIO DE TURBO y el

MINISTERIO PUBLICO.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 165 INCISO 3

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de condena en costas al recurrente, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de

2006, rad. 32398, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. INSUFICIENCIA PROBATORIA / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / ASPECTOS JURÍDICOS DEL ARBITRAJE / DECISIÓN ARBITRAL / CONTROVERSIAS EN EL LAUDO ARBITRAL / ALEGATOS DE LA

PARTE RECURRENTE / DEMANDA ANTE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN / DECISIÓN EN

LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE

ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / EXAMEN DE FONDO /

PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / EXCEPCIÓN PROBADA / ALLANAMIENTO

A LAS PRETENSIONES

[N]o se probaron los supuestos necesarios para tener por configurada la causal 9ª de anulación, toda vez que, como quedó visto, los árbitros sí resolvieron todas las controversias que fueron puestas en su conocimiento por parte del Municipio de Turbo tanto en relación con las excepciones propuestas frente a la demanda arbitral, como respecto de las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención. [L]as consideraciones y conclusiones a las cuales llegó el Tribunal frente a cada una de esas excepciones y pretensiones no resultaran favorables a los intereses de la entidad convocada, hoy recurrente, aspectos que por la naturaleza que reviste el recurso de anulación no pueden ser objeto de una nueva revisión de fondo a efectos de establecer, como lo pretende el recurrente, que tales excepciones -incluyendo las que sin haber sido alegadas resultaren probadasy pretensiones sí estaban llamadas a prosperar.

ESTIPULACIONES DEL CONTRATO / ESTIPULACIÓN DE LA CLÁUSULA

COMPROMISORIA / CONTRATO DE OPERACIÓN / MANTENIMIENTO DE LA

RED DE ACUEDUCTO / CONTROVERSIAS EN EL LAUDO ARBITRAL /

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / DESARROLLO DEL

OBJETO DEL CONTRATO / FORMULACIÓN DE LAS EXCEPCIONES

PROCESALES / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN / COSA JUZGADA / EXCEPCIÓN DE COBRO DE LO NO DEBIDO / CONSTITUCIÓN EN

MORA / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / FALTA DE PRUEBA /

DECLARACIÓN OFICIOSA DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES / DECISIÓN

DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

[T]al y como quedó estipulado en la cláusula compromisoria pactada dentro del Contrato de Operación, Administración y Mantenimiento del Sistema de Acueducto del Municipio de Turbo, las controversias que podían ser sometidas a consideración de árbitros son todas aquellas “que ocurrieren entre las partes en relación con este contrato o con la ejecución de su objeto”. Verificando cuáles fueron las excepciones propuestas por el Municipio de Turbo al formular la demanda arbitral, se encuentra que éstas fueron las de 1. Cumplimiento del contrato por parte del municipio; 2. Inexistencia de la obligación; 3. Cosa juzgada;

4. Cobro de lo no debido y enriquecimiento sin causa; y 5. No haberse constituido en mora al municipio. [E]l Tribunal se pronunció respecto de cada una de las cinco

mencionadas excepciones aduciendo las razones por las cuales ninguna de éstas estaba llamada a prosperar. De igual manera el Tribunal señaló expresamente que “En todo caso, no existe en el expediente prueba de hechos que constituyan excepciones que, con ocasión de su deber, tuviera el Tribunal que declarar oficiosamente”, luego, este aspecto también fue examinado por los árbitros.

DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL

ESTADO / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / PÉRDIDA

OPERACIONAL / DÉFICIT PRESUPUESTAL / ALEGATOS DE LA PARTE

RECURRENTE / REGISTRO CONTABLE / RÉGIMEN CONTABLE /

CAUSACIÓN DEL GASTO / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO

ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE ANULACIÓN

CONTRA LAUDO ARBITRAL / PERIODO PROBATORIO / REVISIÓN DEL

LAUDO ARBITRAL / DESACUERDO DE LA SENTENCIA / CONTROL DEL

LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN PROCEDENDO / RECURSO

EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL

[E]l Tribunal declaró contractualmente responsable al Municipio de Turbo por las pérdidas operativas en las cuales incurrió [la demandante], pero lo condenó al pago del déficit de caja […]. A tal conclusión llegan los recurrentes precisamente basados en su consideración respecto de que el sistema contable utilizado no debió ser el de caja sino el de causación y en esa medida, como se advirtió al resolver la causal 6ª de anulación, tales señalamientos se sustraen por completo del ámbito propio del recurso de anulación, en tanto que el debate planteado por

las recurrentes comporta para el juez extraordinario de anulación la necesidad de “realizar un nuevo debate probatorio, que permita modificar las conclusiones obtenidas por los árbitros en el laudo respectivo” , cuestión que, al margen del desacuerdo que tal decisión haya producido a la entidad pública convocada, resulta por completo ajena al examen de los errores in procedendo, cuya discusión no es posible debatir por el cauce del recurso extraordinario de anulación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ámbito del recurso de anulación de laudo arbitral, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de julio de

2002, rad. 21217, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / INTERPRETACIÓN

DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO / DOCUMENTO CONTABLE / RÉGIMEN CONTABLE /

REQUISITOS DE LA PRUEBA CONTABLE / DEDUCIBILIDAD DE LA PÉRDIDA OPERACIONAL / ACUMULACIÓN DE PÉRDIDAS / DISCREPANCIA EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / DECRETO DE PRUEBA / CONTROVERSIA A LA PRUEBA PERICIAL / CONTRADICCIÓN EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / ARBITRAJE EN CONCIENCIA / FACULTADES DEL JUEZ EN EL

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CONTROL DEL

LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN PROCEDENDO

[E]l Tribunal de Arbitramento sí tuvo en cuenta el ordenamiento jurídico vigente y

apoyó su decisión en él al punto que concluyó que en dicho ordenamiento no se encontraba norma alguna que determinara cuál debía ser, de manera imperativa, el método contable a utilizar para cuantificar esa clase de pérdidas. [L]o que en realidad comporta el cargo esgrimido es el cuestionamiento a la valoración probatoria efectuada por el Tribunal respecto de la mencionada prueba pericial, debidamente decretada y practicada, así como suficientemente contradicha y debatida en el trámite arbitral, circunstancias que no solo refutan per se la afirmación según la cual el laudo habría sido dictado en conciencia, sino que además resulta ajena a la naturaleza misma del recurso de anulación, puesto que, como ya se ha dicho, este medio extraordinario de impugnación únicamente procede frente a vicios in procedendo. En consecuencia, el cargo no prospera.

CARACTERÍSTICAS DEL DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL

DICTAMEN PERICIAL / AJUSTE CONTABLE / DEDUCIBILIDAD DE LA

PÉRDIDA OPERACIONAL / INTERPRETACIÓN DEL PERITO / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / CONVALIDACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / INTERPOSICIÓN DE LA CONDENA / VALOR DE LA

CONDENA / ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE / RÉGIMEN

CONTABLE / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / PÉRDIDA OPERACIONAL /

OBJETO DEL ARBITRAJE / NORMAS CONTABLES / INAPLICACIÓN DE LA NORMA / CONTABILIDAD DE CAUSACIÓN / EFICACIA DEL SOPORTE CONTABLE / FACULTADES DE LA CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN /

RESPONSABILIDAD DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

INSUFICIENCIA PROBATORIA

[F]ue en el dictamen pericial inicial donde se utilizó el ‘sistema de caja’ para cuantificar las ‘pérdidas operacionales’ reclamadas por la convocante, sistema que también fue reconocido como válido por el perito que rindió el dictamen dentro del trámite de la objeción por error grave y finalmente ese dictamen fue acogido y esgrimido en el laudo por el Tribunal de Arbitramento para determinar el valor de la condena impuesta al MUNICIPIO DE TURBO. [S]i bien los recurrentes cuestionan […] el sistema contable utilizado por el Tribunal de Arbitramento para determinar las ‘pérdidas operacionales’ que constituyeron el objeto del proceso arbitral, fundado en el hecho de la inaplicación de la normatividad contable que rige la materia y según la cual, a juicio de los recurrentes, impone la utilización del sistema contable de causación, lo cierto es que, en primer lugar, los recurrentes no señalaron claramente cuáles son las normas y cuáles los conceptos contables expedidos por la Contaduría General de la Nación que debían ser aplicados por el referido Tribunal de Arbitramento, sin que sea dado al juez del recurso de anulación entrar a suplir la insuficiencia en la sustentación del cargo.

ACTUACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE / DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO / VALOR DE LA CONDENA / CONDENA CONTRA EL

ESTADO / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / ARBITRAJE

EN CONCIENCIA / ARBITRAJE EN DERECHO / REGULACIÓN NORMATIVA / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / LEY PROCESAL CIVIL / SOLICITUD DE DICTAMEN PERICIAL / PETICIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / DESIGNACIÓN DE PERITO / SELECCIÓN DE LA LISTA DE AUXILIARES DE LA JUSTICIA / FORMA DE

RENDIR EL DICTAMEN PERICIAL / TRASLADO DEL DICTAMEN PERICIAL

[N]o es posible concluir, como lo hacen los recurrentes, que fue el “leal saber y entender” del Tribunal el que determinó la cuantía de la condena impuesta al MUNICIPIO DE TURBO y que por ello el laudo se habría dictado en conciencia y no en derecho, pues contrario a ello se evidencia que tal decisión sí tiene un sustento normativo. [P]ara tomar la decisión cuestionada el Tribunal acogió el dictamen pericial rendido en el proceso arbitral, dictamen que fue decretado, practicado y valorado según las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil –arts. 233 a 241en tanto que según consta en el expediente el dictamen pericial fue decretado por el Tribunal a solicitud de las partes convocante y convocada en la Primera Audiencia de Trámite […]; el perito fue designado por el Tribunal de la lista de auxiliares de la justicia en la Audiencia de Instrucción […], quien tomó posesión del cargo en la Audiencia de Instrucción efectuada el 27 de abril de 2007; el dictamen se rindió el 10 de agosto de 2007 y en la Audiencia de Instrucción del 14 de agosto de 2007 el Tribunal dispuso correr traslado del mismo

a las partes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 233 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 234 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 235 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 236 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 237 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 238 / DECRETO 1400

DE 1970 – ARTÍCULO 239 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 240 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 241

ALCANCE JURISPRUDENCIAL / FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / PROTECCIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD / DECISIÓN ARBITRAL / ERROR IN PROCEDENDO / ERROR IN IUDICANDO /

FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO

ARBITRAL / ESTATUTO EXCEPCIONAL / MODIFICACIÓN DEL FALLO /

ADICIÓN AL LAUDO ARBITRAL / INCONGRUENCIA EN EL LAUDO

ARBITRAL / OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / FALLO EXTRA

PETITA / RECURSO JUDICIAL EXTRAORDINARIO / INSTANCIA JUDICIAL / PROCESO ARBITRAL Como se tiene estudiado por la jurisprudencia de esta Sala, el recurso de anulación se funda en el principio cardinal de preservar la legalidad del procedimiento, de forma que la decisión arbitral se revise únicamente por errores in procedendo y no por errores in iudicando, lo cual implica que sólo de manera

excepcional el juez de la anulación podrá modificar o adicionar el laudo en caso de que llegare a prosperar la causal de incongruencia por no haberse decidido algunas o todas las cuestiones sometidas a arbitramento o por haber decidido sobre puntos no sujetos a la decisión de árbitros o cuando se concede más de lo pedido. De allí que se trate de un recurso de naturaleza extraordinaria, que no se constituye en una instancia más dentro del respectivo proceso arbitral.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el recurso de anulación del laudo arbitral, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2006, rad. 32398,

C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00031-00(35287)A

Actor: CONHYDRA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE TURBO Y AGUAS DE URABA Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por el Municipio de Turbo y la Procuradora 31 Judicial II Administrativa, contra del laudo arbitral de 13 de febrero de 2008, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre CONHYDRA S.A. E.S.P., el MUNICIPIO

DE TURBO y AGUAS DE URABA S.A. E.S.P., con ocasión del “Contrato de operación, mantenimiento y administración del sistema de acueducto del municipio de Turbo”. I.- ANTECEDENTES. 1.- La demanda arbitral. El día 18 de marzo de 2005 la empresa CONHYDRA S.A. E.S.P., presentó, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, demanda arbitral contra el MUNICIPIO DE TURBO y la empresa AGUAS DE URABA S.A. E.S.P., con el fin de obtener la constitución de un Tribunal de Arbitramento. 1.1.- Hechos. Los hechos en que se fundó la demanda arbitral se resumen de la siguiente manera1: 1 Folios 3 a 38 cuaderno principal de la Cámara de Comercio El 28 de agosto de 1996 Acuantioquia S.A. E.S.P. –hoy liquidadasuscribió con el Consorcio Sagas – Hydra un “Contrato de operación, mantenimiento y administración del sistema de acueducto del municipio de Turbo”, cuya acta de iniciación se firmó el 16 de diciembre de 1996. El 18 de septiembre de 1997 el citado operador, “con autorización de la contratante,” cedió el Contrato de Operación a CONHYDRA S.A. E.S.P. El 14 de diciembre de 1999 Acuantioquia S.A. E.S.P., “vendió el sistema de acueducto al municipio de Turbo”, sistema del cual se hizo entrega el 21 de diciembre de 1999. Por virtud de dicha venta el contrato de operación fue cedido al municipio de

Turbo, situación que fue comunicada por Acuantioquia a CONHYDRA el 3 de noviembre de 1999 mediante escrito en el cual se indicó que toda referencia que en el Contrato se haga a Acuantioquia “se entenderá hecha a su cesionario, quien se subroga en los derechos y obligaciones que para entonces tenía Acuantioquia”. Acuantioquia S.A. E.S.P., fue liquidada el 18 de enero de 2006. El 19 de mayo de 2006 el municipio de Turbo cedió el Contrato de Operación a la empresa AGUAS DE URABA S.A. E.S.P., cesión que fue notificada a CONHYDRA S.A. E.S.P., el 8 de junio de 2006 y entró a producir efectos el 8 de julio del mismo año por virtud de la cláusula décima primera del contrato de operación, según la cual “la cesión del contrato sólo comenzaría a producir efectos transcurridos 30 días de la cesión”. El 5 de julio de 2006, esto es antes de que la cesión empezara a producir efectos, CONHYDRA S.A. E.S.P. “manifestó al Municipio de Turbo y a la sociedad Aguas de Urabá que no libera al cedente, Municipio de Turbo y a la sociedad Aguas de Urabá, que no libera al cedente, Municipio de Turbo, de la obligación generada en su contra y a favor de CONHYDRA S.A. E.S.P. originada en el incumplimiento del contrato por el no pago de los déficit operacionales, incluyendo sus intereses, actualización y demás perjuicios, según lo pactado en el parágrafo segundo de la cláusula quinta del contrato, obligación frente a la cual CONHYDRA S.A. E.S.P. hizo expresa reserva.” (Se resalta)

En el parágrafo 2º de la cláusula 5ª del contrato de operación se pactó el reconocimiento del déficit operacional al contratista, en los siguientes términos: “En caso de que se presenten pérdidas operativas no imputables a la gestión del operador, Acuantioquia las enjugará durante los diez primeros días del período siguiente y en todo caso ACUANTIOQUIA S.A. E.S.P. tramitará las modificaciones tarifarias a los subsidios oficiales que permitan enjugarla o permitirá que el operador tramite los reajustes tarifarios. De no ser esto posible dentro de los tres (3) meses siguientes al establecimiento del déficit, se suspenderá el contrato, si así lo solicita el operador, por el término necesario para lograr el equilibrio financiero del sistema…”. Durante el tiempo en el cual Acuantioquia fue el propietario del sistema “reconoció y pagó los déficit operacionales causados a favor del operador”, según consta en documentos del 21 de diciembre de 2003 y 23 de diciembre de 2005. Desde que el municipio de Turbo asumió la propiedad del sistema de acueducto, “viene generando déficits de caja, los cuales se han sufragado con recursos propios del operador, amén que la retribución a éste no ha sido efectivamente cancelada”; esta situación deficitaria le fue advertida al municipio por CONHYDRA mediante comunicación del mes de noviembre de 1999. La “configuración y cuantificación del déficit operativo del sistema” fue establecido por una Auditoría Externa de Gestión y Resultados en sus informes de los años 2000 a 2005, en los cuales “luego de la revisión de todos los documentos de la

contabilidad del sistema, se establecen las pérdidas operacionales” entre los años 2000 y 2004. Este déficit operacional y su monto también fue establecido por un auditor contratado por la actual administración del municipio de Turbo, según documento suscrito conjuntamente con un representante de CONHYDRA S.A. E.S.P. El 23 de diciembre de 2005, en un “acta de entendimiento”, el municipio de Turbo reconoció expresamente “la existencia, cuantificación y obligación de pagar el déficit operativo generado en el sistema de acueducto de su propiedad”. En relación con este aspecto se concluye diciendo que “El asunto es que hoy, al momento de presentación de esta demanda, el Municipio de Turbo no ha pagado los déficit operacionales surgidos durante la operación de su sistema de acueducto, incumpliendo por ende lo establecido en el parágrafo 2º de la cláusula 5ª del contrato; acreencia que tampoco ha sido satisfecha por el actual cesionario del contrato y, por ende, contratante, Aguas de Urabá S.A. E.S.P., obligación que también lo vincula en virtud de las disposiciones legales sobre el contrato de cesión. Adicionalmente, en la cláusula cuarta del contrato se pactó el pago de una retribución a favor del Operador por su gestión, equivalente al 15% de los recaudos. … la retribución dejada de pagar al Operador hace parte del déficit operacional, razón por la cual… se encuentra incluida dentro del cálculo del déficit….”. Según la convocante, la generación de los déficit tiene su origen en omisiones del Municipio de Turbo como el no pago o pago inoportuno de los subsidios a los

usuarios de menores ingresos y la falta de consecución de recursos para la implementación del Plan Maestro de Acueducto en el municipio. Sostiene que, por el contrario, CONHYDRA S.A. E.S.P., ha desplegado una serie de gestiones tendientes a mejorar las condiciones de prestación del servicio de acueducto en dicho municipio que demandaban importantes inversiones, situación que era de conocimiento tanto del contratante como también de la Gobernación de Antioquia, de lo cual, se afirma, se levantaron varias actas, pese a lo cual el operador CONHYDRA S.A. E.S.P., efectuó actividades de diagnóstico y socialización, disminución de la vulnerabilidad de la captación de agua, tratamiento para garantizar la calidad del agua suministrada, apoyo en la consecución de recursos, disminución de consumo de energía, disminución de pérdidas, mejoramiento en los aspectos administrativos y financieros y de los procesos para la depuración y recuperación de cartera. En cuanto a la contabilización del déficit operacional no pagado por el municipio de Turbo, se señala que el método utilizado para calcularlo es “el sistema de causación, conforme lo determinan las normas técnicas contables, en especial el Decreto 2649 de 1993”, lo cual implica que se determinan “los flujos efectivos de caja, es decir, restando de los recaudos y otros ingresos que hayan ingresado efectivamente durante el período (mes) a la caja del sistema por concepto de la operación, los egresos o erogaciones de efectivo que el Operador efectuó por concepto de pagos al personal, mantenimiento, inversiones, impuestos y retribuciones y demás, en términos de la cláusula quinta del contrato de operación,

que es la única forma posible para determinar déficit operacionales.” Respecto de la metodología descrita, señala la convocante que la Contraloría General de Antioquia, desde que produjo el informe del 28 de octubre de 1999, aceptó “que los déficit se calculan con base en la metodología de Operaciones Efectivas de Caja” y que ese mismo método fue el utilizado con ACUANTIOQUIA para calcular dicho déficit, según consta en comunicaciones de julio 6 de 2000 y mayo 9 de 2001. 1.2.- Pretensiones. Con fundamento en los hechos antes relacionados, la Convocante formuló las siguientes pretensiones2: “3.1. Que el MUNICIPIO DE TURBO Y/O AGUAS DE URABA S.A. E.S.P. es (son) responsable (s) contractualmente frente a CONHYDRA S.A. E.S.P., por cuanto se ha (n) abstenido de pagarle las pérdidas operativas generadas mensualmente en desarrollo del contrato de operación, administración y mantenimiento del sistema de acueducto del Municipio de Turbo, desde el primero (1º) de enero de dos mil (2000), hasta el treinta (30) de junio de dos mil seis (2006), según lo establece el parágrafo 2º de la cláusula quinta del contrato y las pérdidas operativas que se causen durante el desarrollo del proceso arbitral. 3.2. Que, en consecuencia de la declaración anterior, el MUNICIPIO DE TURBO Y/O AGUAS DE URABA S.A. E.S.P., pagará (n) a CONHYDRA S.A.

E.S.P., al vencimiento del término de ejecutoria del laudo arbitral, la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($2.423.034.638) M.C., o lo que pericialmente se establezca dentro del proceso. 3.3. Que los valores anteriores se actualizan al momento del laudo, de acuerdo con el interés bancario corriente a esa fecha. A la presentación de esta demanda, el valor de la actualización corresponde a NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTITRES MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS ($988.323.406) M.C. 3.4. Que el Municipio de Turbo y/o Aguas de Urabá S.A. E.S.P. pagarán a CONHYDRA S.A. E.S.P., intereses moratorios a una tasa de una y media (1.5.) veces el interés bancario corriente, sobre los valores históricos determinados en la pretensión 3.2., desde el primero (1º) de enero de dos mil (2000) hasta el cumplimiento total de la obligación. 3.6. Se condena en costas a los demandados, por cuanto, a pesar de la claridad en la existencia de la obligación, sin justificación se ha negado a pagarla.” 1.3. Demanda de Reconvención. Dentro del término para contestar la demanda arbitral, el apoderado judicial del municipio de Turbo presentó demanda de reconvención arbitral3, con el propósito de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: a. Pretensión principal: 2 Folio 2 cuaderno principal de la Cámara de Comercio

3 Folios 245 a 307 cuaderno principal de la Cámara de Comercio.

PRIMERA: Que se declare el INCUMPLIMIENTO por parte de CONHYDRA S.A. E.S.P., en el “Contrato para la Operación, administración y mantenimiento del sistema de acueducto en el Municipio de Turbo”, celebrado el 28 de agosto de 1996, al faltar a sus obligaciones contractuales.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior se declare la resolución del “Contrato para la Operación, administración y mantenimiento del sistema de acueducto en el Municipio de Turbo”, por dicho incumplimiento.

TERCERA: Que, como consecuencia de la anterior pretensión, se condene a CONHYDRA S.A. E.S.P. a la reparación integral de los perjuicios causados al Demandante (reconocimiento y pago de la totalidad de los sobrecostos de todo orden y perjuicios en que incurrió, incluyendo las utilidades o excedentes que dicho Municipio hubiere obtenido durante la ejecución del contrato) y proveniente del incumplimiento del contrato, por concepto del daño emergente y del lucro cesante en los montos que resulten demostrados en el proceso, teniendo en cuenta la equidad y los criterios actuariales, todo ello al tenor de los establecido por la ley 446 de 1998.

QUINTA: Las demás restituciones entre las partes a que hubiere lugar como consecuencia del incumplimiento.”

b. Primera pretensión subsidiaria: “Que se declare que tanto en las conversaciones previas a la celebración, como en la suscripción y ejecución del denominado “Contrato para la Operación, administración y mantenimiento del sistema de acueducto en el Municipio de

Turbo”, suscrito el día 28 de agosto de 1996, la empresa CONHYDRA S.A. E.S.P., incurrió en abuso del derecho, se aprovechó del error propio del Municipio e incumplió, entre otros, los deberes jurídicos consagrados en los artículos 830, 863 y 871 del Código de Comercio, por lo tanto, está obligado a reparar integralmente todos los perjuicios materiales causados al demandante, comprendiendo en estos últimos tanto el daño emergente como el lucro cesante, y los perjuicios que fije este tribunal, teniendo en cuenta la equidad y los criterios actuariales, todo ello al tenor de lo establecido por la ley 446 de 1998.” c. Pretensión “complementaria común a cualquiera de las anteriores que sea acogida”: “Que sobre la base de cualquiera de las condenas que imponga el tribunal, se condene a pagar al Operador a favor del Municipio, la reparación integral de todos los perjuicios, entre otros, el lucro cesante, el daño emergente, los correspondientes intereses moratorios capitalizados y que las condenas se actualicen con el índice de precios al consumidor aplicable, liquidados hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente que fije este tribunal, teniendo en cuenta la equidad y los criterios actuariales de conformidad con lo establecido por la ley 446 de 1998. Las condenas deberán ser indexadas según las sumas ciertas probadas.” Tales pretensiones estuvieron fundadas en el hecho de que, a juicio de la entidad reconviniente, con las auditorías correspondientes al período 1997 – 2006 se demuestra “que Conhydra incumple con sus obligaciones” derivadas del régimen

económico del contrato (cláusula quinta), así como con aquellas referidas a la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de conformidad con lo pactado en la cláusula séptima del mismo, señalando específicamente como “hechos que materializan los perjuicios”, los siguientes: “1. … el Operador no ha cumplido con los indicadores de gestión y ha suministrado agua de mala calidad, lo cual ha generado múltiples perjuicios para el Municipio como es el subdesarrollo, la falta de competitividad, el difícil acceso a recursos de la Nación.

2. La mala calidad del agua es el principal factor que incide en las causas de morbilidad en el municipio.

3. Por la interpretación errada y amañada que hace el Operador del Contrato, el Municipio se ha visto engañado sobre la realidad que se presenta con su gestión y esto se ha traducido en perjuicios económicos tangibles, pues su sistema de acueducto, cada vez se ha visto más deteriorado y su optimización cada día requiere de inversiones más cuantiosas.

4. Causa adicional de los perjuicios, lo constituyó el embargo de sus cuentas, con ocasión del proceso ejecutivo, lo que le generó perjuicios financieros y asunción de gastos innecesarios.

5. Por la mala interpretación del contrato, el Municipio ha dejado de recibir los excedentes que el sistema ha generado mes a mes.

6. El Municipio autorizó depurar cartera y ello provino por el error inducido por Conhydra, consistente en buscar autorización del Municipio para dar de baja a consumos, lo cual no es permitido por la ley.

7. Además según auditoría financiera 2006, las cuentas por cobrar se vienen

disminuyendo sin que el Operador haya justificado su razón …

8. El Municipio se ha visto obligado a tener que realizar algunas inversiones que en virtud del contrato le correspondía al Operador, y que por no haberlas asumidos (sic), no permitió que se utilizaran para mejorar la cobertura y la calidad del agua.

(…)”. Mediante el Auto Nº. 4 del 12 de enero de 2007 el Tribunal admitió la demanda de reconvención y dispuso su notificación personal a CONHYDRA S.A. E.S.P., trámite surtido el 17 de enero de 2007. Dentro del término de traslado de la referida demanda de reconvención, la entidad reconvenida presentó la respectiva contestación solicitando “se desestimen en su totalidad las pretensiones de la demanda de reconvención” y formulando como excepciones de fondo las que denominó “fal