CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2008-00057-00(35843)-2008

RECURSO DE ANULACION DEL LAUDO ARBITRAL-Características Las características de este recurso pueden definirse desde varios aspectos: Su procedencia está condicionada a que se invoquen y sustenten debidamente las causales expresamente señaladas en la ley a ese efecto. Por disposición del artículo 39 del decreto ley 2279 de 1989, modificado por el artículo 128 de la ley 446 de 1998, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando los causales no correspondan a ninguna de las señaladas en la ley. Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita la materia objeto del pronunciamiento del juez, con la formulación y sustentación del recurso dentro de las precisas causales que la ley consagra. No le es dable al juez de la anulación pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso. El recurso de anulación no implica una segunda instancia, de manera que los cargos formulados con el objeto de que se establezca si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial al resolver las pretensiones propuestas, carecen de técnica procesal y no tienen vocación de prosperidad. La prosperidad del recurso tiene efectos definidos por el legislador. Así el inciso segundo del artículo 40 del decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998 prevé: “Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1,2,4,5 y 6 del artículo 38 del presente decreto, declarará la nulidad del laudo. En

los demás casos se corregirá o adicionará.” De manera que sólo es procedente la anulación del laudo cuando prosperen las causales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, que corresponden a las previstas en los numerales 4 y 6 a que se refiere el citado artículo 38, ya que en los demás eventos procede la corrección o adición del mismo. Se tiene, por tanto, que el juez de la anulación, por regla general, es incompetente para juzgar el tema de fondo y para cuestionar la manera como el Tribunal interpretó la demanda, valoró las pruebas o entendió y resolvió los problemas jurídicos que se le plantearon. Nota de Relatoría: Ver sentencia proferida el 4 de julio de 2002, expediente 22.195; sentencias del 4 de diciembre de 2002, expediente 22194; 26 de febrero de 2004, expediente 25.094 y del 27 de abril de 2006, expediente 30096; Sentencia proferida el 12 de noviembre de 1993; Exp. 7809; sentencia proferida el 30 de mayo de 2002; expediente 20.985; sentencias proferidas el 10 de agosto de 2001, expediente 15862 y 6 de junio de 2002, expediente 20634 PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Alcance%CAUSAL 4 DEL ARTICULO 72 DE LA LEY 80 DE 1993-Incongruencia del laudo. Eventos%CAUSAL 4 DEL ARTICULO 72 DE LA LEY 80 DE 1993-Incompetencia del tribunal de

arbitramento Estas causales desarrollan el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1°, numeral 135 del Decreto-Ley 2282 de 1989. Por virtud de ese principio, la decisión proferida por el Tribunal de arbitramento debe ajustarse a la materia arbitral determinada por el pacto arbitral, la demanda y la oposición del demandado, y comprendida dentro de las facultades y competencias que confiere la constitución y la ley a los árbitros. Son entonces las partes quienes señalan de manera expresa los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar en forma congruente, puesto que si hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes o no atienden, ni resuelven todo lo que se les ha pedido, violan este principio. La congruencia de las providencias judiciales se establece mediante el proceso comparativo entre la relación jurídica procesal y lo resuelto por el fallador, teniendo en cuenta que la materia litigiosa, comprende también los asuntos que el legislador atribuye al juez y que son complemento obligado y necesario de lo suplicado expresamente. De conformidad con lo anterior, la inconsonancia se presenta por una cualquiera de las siguientes hipótesis: Cuando el laudo decide más allá de lo pedido (ultra petita). Cuando en el laudo se decide sobre puntos no sometidos a litigio (extra petita). Cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del Tribunal de arbitramento o sobre las excepciones propuestas por el demandado (infra o citra petita). La Sala

ha considerado, además, que la aludida causal contenida en el numeral 4, artículo 72 de la ley 80 de 1993, que corresponde a la contemplada en el numeral 9, artículo 38 del decreto ley 2279 de 1989, comprende eventos de incompetencia, cuando se somete al juzgamiento de los árbitros la legalidad de los actos administrativos, en el entendido de que esta materia no es transigible. Con fundamento en que el ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción, la Sala consideró, en la providencia precitada que la justicia arbitral carece de facultad legal para juzgar la legalidad de los actos administrativos. Nota de Relatoría: Ver sobre INCONGRUENCIA: sentencias del 15 de mayo de 1992, expediente 5326 y del 25 de febrero de 1999, expediente 14499; sentencia proferida el 25 de noviembre de 2004, expediente 25.560, actor: Sociedad Centrimed. CP: Dr Germán Rodríguez; sobre INCOMPETENCIA, ACTOS ADMINISTRATIVOS: Sentencia de febrero 23 del 2000, Exp. 16394, Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia 19090 del 23 de agosto de 2001, sentencia de 4 de julio de 2002, Exp. 21.217; Sentencia proferida el 6 de marzo de 2008; expediente 34.193. sentencia del 13 de agosto de 2008, expediente 34912; sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 34302 CAUSAL 4 DEL ARTICULO 72 DE LA LEY 80 DE 1993-Alcance La Sala reitera lo ya expuesto sobre las condiciones de procedencia de esta

causal y precisa que la misma no está configurada por una falta de correspondencia entre lo probado y lo decidido. La correspondencia hay que buscarla entre lo pedido y lo decidido. Pues de otra manera quedaría el juez del recurso de anulación, por la vía de esta causal, facultado para revisar la manera como el tribunal de arbitramento valoró los hechos y la forma como definió la acreditación de los supuestos de hecho de las normas en que el convocante sustentó sus peticiones. Materia que, como se explicó suficientemente, escapa al ámbito de este recurso. EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO-Condiciones%EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS-Condiciones%INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO-Excepción de contrato no cumplido. Efectos% EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO-Efectos. Incumplimiento del contrato Cabe tener en cuenta que la exceptio non adimpleti contractus, además de estar prevista en el ordenamiento jurídico (art. 1609 del C.C.), es una regla de equidad que orienta los contratos fuente de obligaciones correlativas, aplicable en el ámbito de la contratación estatal por remisión del art. 13 de la ley 80 de 1993. Esa figura permite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su co contratante no ejecute la suya. Luego de una importante división jurisprudencial y doctrinal en torno a la aplicación de esa excepción respecto de los contratos estatales, la jurisprudencia de esta Corporación la acogió en desarrollo de los principios de equidad y buena fe que la sustentan, mediante un tratamiento más riguroso frente a su aplicación, en consideración a la prevalencia del interés

público que orienta la contratación estatal. Esta Corporación ha aceptado entonces la aplicación de la excepción de contrato no cumplido siempre condicionada a los siguientes supuestos: i) La existencia de un contrato fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas. ii)) La no ejecución de prestaciones a cargo cada una de las partes contratantes; iii) Un incumplimiento de la Administración grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista. La Sala precisó además que a una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (art. 83 Constitución Política). En el evento de que se prueben las condiciones que configuran la excepción de contrato no cumplido, se desdibuja el incumplimiento del contratista, pues conforme lo establece el artículo 1609 del C.C., él no está obligado a cumplir sus obligaciones cuando la entidad contratante incumplió las propias. Así, dentro de los efectos que produce la presencia de la excepción de contrato no cumplido, está la imposibilidad para el juez o árbitro de declarar el incumplimiento del contratista. La Sala advierte además que según lo expuesto por la jurisprudencia, el juez puede válidamente interpretar argumentos de la oposición sustentados en el incumplimiento del demandante, para entender propuesta la excepción de contrato no cumplido. Pero en el caso como el presente, en el que ni siquiera se contestó la demanda, mal podrían los árbitros

considerar propuesta la aludida excepción. Nota de Relatoría: Ver sobre EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO EN CONTRATO ESTATAL: sentencia del 31 de enero de 1991, expediente 4739; sentencias de 15 de septiembre de 1983, expediente 3244; 25 de junio de 1987, exp. 4994; Posteriormente mantuvo la misma posición, ver sentencias del 15 de mayo de 1992, exp. 5950 y 17 de enero de 1996, exp. 8356; sobre CONDICIONES PARA LA APLICACION DE EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO: sentencia 13415 del 15 de marzo de 2001; Actor: Hernán Ruiz Bermúdez; sobre OBLIGACIONES RECIPROCAS: sentencia de 13 de abril de 1999, Exp. 10.131; sobre NO EJECUCION: Sentencia proferida el 21 de febrero de 1992, expediente 5857; sobre IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR: Sentencia del 17 de octubre de 1995, exp. 8790. Sentencia proferida el 14 de septiembre de 2000, expediente 13530; sobre PRIMER INCUMPLIMIENTO: Sentencia proferida el 16 de febrero de 1984, expediente 2509. Actor: Cadavid Herrera Limitada.; sobre INTERPRETACION PARA LA EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil del 10 de febrero de 1930. CONDENA EN COSTAS-Recurso de anulación de laudo arbitral%RECURSO

DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL-Costas judiciales%CONDENA EN

COSTAS-Ministerio público. Recurso de anulación de laudo arbitral %RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL-Ministerio público. Condena en costas La Sala en aplicación de lo normado por la ley condenará en costas la entidad convocada recurrente porque la causal que invocó no prosperó. En efecto, el artículo 40 del decreto ley 2.279 de 1989 reformado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998, prevé la condena en costas para el que interpone el recurso de anulación cuando ninguna de las causales en que lo fundamentó prospere. Se precisa finalmente que la anterior disposición no es aplicable al Ministerio Público como quiera que esta entidad obra en salvaguarda del interés público. Nota de Relatoría: Ver sentencias 14499 del 25 de febrero de 1999, 15623 del 27 de abril del mismo año y la reciente sentencia proferida el 16 de febrero de 2001, expediente 18411; sobre MINISTERIO PUBLICO: sentencia 28.990 del 6 de julio de 2005; recurrentes Invías y el Ministerio Público y 34239 del 14 de agosto de 2008, recurrentes Inco y el Ministerio Público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00057-00(35843)

Actor: ELECTROATLANTICO LIMITADA

Demandado: MUNICIPIO DE RIOHACHA Referencia: RECURSO DE ANULACION LAUDO ARBITRAL Conoce la Sala de los recursos de anulación interpuestos por el Ministerio Público y la parte convocada contra el laudo arbitral proferido el 29 de abril de 2008 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre Electroatlántico Ltda. y el Municipio de Riohacha.

ANTECEDENTES

1. Convocatoria El 5 de junio de 2007 la sociedad ELECTROATLÁNTICO LIMITADA, presentó ante la Cámara de Comercio de la Guajira, la convocatoria para que un Tribunal de Arbitramento resolviera las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES PRINCIPALES: Primera.- Que se declare que el MUNICIPIO DE RIOHACHA , en adelante EL MUNICIPIO, incumple sus obligaciones adquiridas a raíz de la ejecución del Contrato de Concesión del Servicio de Alumbrado Público, toda vez que no ha cancelado correctamente las sumas debidas al contratista, correspondientes a su contraprestación contractual.

Segunda.- Que en consecuencia, se ordene al MUNICIPIO DE RIOHACHA al pago de las sumas de dinero que resulten probadas en este proceso, por concepto del saldo insoluto del contrato, desde la fecha de su iniciación hasta la fecha del correspondiente Laudo Arbitral. Tercera.- Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene al MUNICIPIO DE RIOHACHA al pago de las sumas resultantes debidamente actualizadas y con sus intereses de mora correspondientes, como manda la ley y la jurisprudencia nacional. Cuarta.- Que se condene al MUNICIPIO DE RIOHACHA al pago de las

costas del juicio y las agencias en derecho. Quinta.- Que se ordene al MUNICIPIO DE RIOHACHA a dar cumplimiento al laudo arbitral a partir de su ejecutoria y se les condene al pago de intereses moratorios a partir de tal fecha.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.

Primera. Que se declare que el contrato de Concesión suscrito entre la sociedad ELECTROATLANTICO LTDA y el MUNICIPIO DE RIOHACHA, cuyo objeto es la Concesión del servicio de Alumbrado Público ha sufrido un desequilibrio financiero que el contratista no está en obligación de soportar. Segunda. Que se condene al MUNICIPIO DE RIOHACHA, al pago de las sumas que con base en lo que se pruebe en este proceso originaron el desequilibrio financiero del contrato. Tercera. Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene al MUNICIPIO DE RIOHACHA al pago de las sumas resultantes debidamente actualizadas y con sus intereses de mora correspondientes, como manda la ley y la jurisprudencia nacional. Cuarta. Que se condene al MUNICIPIO DE RIOHACHA, al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho. Quinta. Que se ordene al MUNICIPIO DE RIOHACHA a dar cumplimiento al laudo arbitral a partir de su ejecutoria y se le condene al pago de intereses moratorios a partir de tal fecha.” (fols. 4 y 5 c. 1)

2. Contestación a la demanda.

El Municipio de Riohacha presentó escrito de contestación de la demanda arbitral en forma extemporánea. Se opuso a las pretensiones formuladas por la

empresa convocante, reconoció como ciertos algunos hechos y negó la ocurrencia de otros. Planteó, también por fuera del término excepciones de: i) Incumplimiento de las obligaciones del contratista, ii) Inexistencia del desequilibrio económico y iii) la inexistencia de desequilibrio (fols.22 a 25 c.2)

3. Laudo arbitral El Tribunal de Arbitramento, mediante el laudo impugnado decidió: “PRIMERO.-Deniéguense las objeciones planteadas por el MINISTERIO PÚBLICO Y EL MUNICIPIO demandado, consistente en error grave conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- Declárese que el MUNICIPIO DE RIOHACHA, incumplió el contrato de Concesión para la prestación del servicio de alumbrado Público (sic) en la ciudad de Riohacha N° 110 de 1996 celebrado con el contratista ELECTRO-ATLÁNTICO LIMITADA en cuanto a los pagos pertinentes TERCERO.- Condénese al Municipio de Riohacha a pagar al contratista ELECTRO ATLÁNTICO LIMITADA, a partir de la ejecutoria de este laudo, la suma de TRES MIL SETECIENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS DIECINUEVE PESOS CON SESENTA Y CUATRO CENTAVOS (3.707.806.719.64) por concepto de capital, indexación e intereses moratorios adeudados desde Enero de 1997 fecha de inicio de la operación contractual hasta abril 29 de 2008, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva la cual se discrimina así:

A. Dos mil setecientos diecisiete millones sesenta y nueve mil novecientos

cincuenta y cautro pesos (2.717.069.954) capital adeudado desde la iniciación del contrato hasta mayo de 1.998 sin indexación ni intereses.

B. Novecientos noventa millones setecientos treinta y seis mil setecientos sesenta y cinco pesos con sesenta y cuatro centavos ($990.736.765.64) suma esta correspondiente a capital, actualización del mismo más intereses desde junio del 98 al 29 de abril de 2.008.

CUARTO.- Condénese al municipio demandado al pago de los intereses moratorios que se produzcan por el capital adeudado a partir de la ejecutoria de este fallo. QUINTOCondénese en costas a la parte demandada en la cantidad de SESENTA MILLONES ($ 60.000.000) por concepto de honorarios de árbitros del Tribunal, su secretario, gastos del Centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de la Guajira y gastos de pericia. SEXTO.- Condénese al demandado a pagar al demandante las agencias en derecho por la suma de TRECE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL PESOS ($13.947.000) o sea el equivalente al valor de los honorarios de cada uno de los árbitros. SÉPTIMO.- Absolver al Municipio de Riohacha de las demás súplicas de la demanda. OCTAVO.- Ordenar la protocolización de este expediente en una notaría de la ciudad de Riohacha y el registro del laudo ante la Cámara de Comercio de la Guajira” (fols.221 y 222 c. ppal)

4. Los recursos de anulación 4.1. Recurso interpuesto por el Ministerio Público

El Procurador 42 Judicial Administrativo presentó oportunamente el recurso de anulación con sustento en las causales 4 y 5 del artículo 72 de la ley 80 de 1993: “haberse concedido más de lo pedido” y “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” Sostuvo, respecto de la causal 5, que si bien el Municipio no contestó la demanda, la Convocante no demostró que cumplió cabalmente con sus obligaciones. Dijo que el Tribunal no puede pasar por alto esa circunstancia, que desconoció el deber de actuar oficiosamente en la búsqueda de la verdad, así como el hecho de que la empresa Convocante se enriqueció sin justa causa. Reiteró los argumentos que expuso en la objeción al dictamen pericial y sostuvo que este dista de la realidad. Agregó que no se acreditó la ejecución del contrato y, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1609 del Código Civil y 306 del Código Procesal, el Juez se encuentra obligado a declarar la “Exceptio non adimpleti contractus” En cuanto a la causal 4 citó lo dispuesto en el artículo 305 del C.P.C. “Si lo pedido por el demandante excede lo probado, se le reconocerá solamente lo último”. Dijo que, con fundamento en los otrosí números 1 y 3, el Municipio no debe al convocante ninguna suma de dinero por concepto de operación y mantenimiento preventivo y correctivo. Sostuvo: “(…) vemos como se le concede al accionante más de lo pedido, puesto que de sus conclusiones económicas numeral 2, le reconocen la suma de

$2.717.069.954, por concepto de Operación y Mantenimiento, desde el mes de enero de 1997 hasta el mes de mayo de 1998, si expresamente con el OTROSI Nº 1 del 13 de mayo de 1998, y el OTROSÍ Nº 3 del 24 de febrero de 2006, se renunció a cualquier reclamación económica. Y, por no haberse demostrado que realmente este servicio se presto (sic). No debe concedérsele e incorporar la suma de $ 1.522.467.275, por concepto de suministro y montaje de las luminarias, según el formulario Nº 6, ni menos con fundamento en el OTROSÍ Nº 2 del 276 de mayo de 1998, porque ese documento afirma otra cosa.(…)Esta cláusula dijo cual era el valor del suministro e instalación de luminarias nuevas. Las que en armonía con las demás cláusulas se debe entender que, a mayo de 1998, no se habían suministrado; que tenía 24 horas para hacer el suministro e instalación de las mismas a partir del 27 de mayo de 1998; que las cantidades y forma de las luminarias que más adelante se especificarían! Prueba reina que el Tribunal no la ha considera de oficio. Debe ser que para una de ellas es claro que a partir del mes de mayo de 1998, se hizo el suministro de las luminarias y se instalaron, a pesar del OTROSÍ enunciado diga que el contratista tiene dos años para hacerlo (…)” (fols. 224 a 229 c. ppal) 4.2. Recurso interpuesto por la parte convocada.

El Municipio de Riohacha formuló recurso de anulación con fundamento en la causal prevista en el numeral 9, artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, que corresponde al numeral 5, artículo 72 de la ley 80 de 1993: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” Sostuvo que el convocante no demostró que cumplió con sus obligaciones derivadas del contrato, ni las fechas desde las cuales surge el derecho a cobrar los valores de inversión al contratista y que, a pesar de ello, el Tribunal dio por ciertos tales aspectos así como también encontró demostrado que las cantidades y oportunidades de desmonte, suministro, montaje, operación y mantenimiento de luminarias correspondían exactamente a lo establecido en los formularios 6 y 7 de la propuesta. Sostuvo: “No se entiende como se llega a establecer unos valores adeudados por el municipio sin que ello se haya demostrado en el proceso y declarado en el laudo esos aspectos fácticos; pues de lo contrario, se está condenando al Municipio de Riohacha a cancelar unas sumas de dinero por unas luminarias que no se sabe cuando las desmontaron, suministraron, montaron, operaron y le realizaron mantenimiento, en que cantidades y con que características, situación por lo demás grave, por cuanto los formularios 6 y 7 de la propuesta son supuestos y las sumas que condena a pagar al Municipio de Riohacha son realidades. En conclusión, condenan al Municipio de Riohacha a pagar por unos bienes y servicios que no están demostrados que los hayan recibido, en las cantidades y con las características señaladas en los

formularios 6 y 7” (fols.230 a 235 c. ppal)

5. Trámite de los recursos. 5.1. Mediante auto proferido el 7 de julio de 2008, se avocó el conocimiento de los recursos interpuestos por el Ministerio Público y por el Municipio de Riohacha, parte convocada, y se dispuso el traslado común de 5 días a las partes y al Ministerio Público (fols. 241 a 242 c. ppal). 5.2. El Municipio de Riohacha presentó oportunamente sus alegatos mediante escrito en el que manifestó que la empresa convocante no acreditó el desequilibrio financiero deprecado. Dijo que la única prueba que pretendía demostrar tal desequilibrio, es un dictamen pericial aportado con la demanda, el cual fue fundamento para que el Tribunal le hallara la razón al convocante. Agregó que ese dictamen se elaboró bajo el supuesto de que el contratista cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales a lo largo de la ejecución de la concesión y que ese presunto cumplimiento fue el que, según el dictamen y el laudo, generó contra el convocante el desequilibrio económico, pues se afirmó que el Municipio no le pagó las prestaciones a que tenía derecho.

Sostuvo: “(…) aunque no era objeto de la experticia contable determinar el cumplimiento de las obligaciones del contratista, lo cierto es que este hecho, es el que lo legitima para que con respecto a el se pueda predicar un desequilibrio en la ecuación financiera del contrato, y en consecuencia ordenar, como se hizo en el laudo, el pago de las sumas que equilibren las

prestaciones económicas. Si el cumplimiento cabal del objeto convenido es lo que coloca al contratista en posición legítima de reclamar una prestación debida por la parte contratante, entonces inevitablemente este hecho se convierte en una de las cuestiones que debía someterse al arbitramento, ya que por expreso mandato del artículo 1609 del C.C. (…) se trata de una situación que, como pocas, tiene el carácter de excepción, que puede ser declarada de oficio por el Juez.” Expresó que desde el traslado del dictamen pericial, el Ministerio Público y el Municipio, advirtieron el incumplimiento del contratista, y lo pusieron del presente al Tribunal junto con las pruebas correspondientes, razón por la cual el Tribunal debía pronunciarse sobre ese aspecto, máxime cuando la pretensión del demandante dependía de lo que resultare probado respecto a la mora en sus obligaciones. (fols. 253 a 258 c. ppal) 5.3. Dentro del término legal, la parte convocante presentó sus alegatos mediante escrito en el que precisó que de la convocatoria arbitral y de la demanda, se desprende claramente que los aspectos sometidos al Arbitramento conciernen a la eventual declaratoria, bien de un incumplimiento o de un desequilibrio financiero, atribuibles al Municipio de Riohacha. Agregó que al tenor del artículo 177 del C.P.C., en este caso le correspondía probar, bien la existencia del incumplimiento o la del desequilibrio, así como los perjuicios sufridos. Por su parte, al Municipio le correspondía acreditar o su cumplimiento o el incumplimiento

del concesionario. Analizó la actividad probatoria de las partes, del Ministerio Público y del propio Tribunal y concluyó que como se acreditó plenamente que no recibió los ingresos previstos para la ejecución y mantenimiento de la concesión, el Tribunal accedió a las pretensiones. Sostuvo que el Municipio actuó con negligencia e incumplió con las cargas procesales que le corresponden, toda vez que no contestó oportunamente la demanda y debe sufrir las consecuencias procesales correspondientes. Adujo que por esa razón la materia sujeta al arbitramento se circunscribe a determinar si existió incumplimiento del convocado o un desequilibrio contractual. Finalmente sostuvo que no se configuran las causales alegadas por los recurrentes y que el Tribunal se pronunció sobre todos los aspectos sujetos a su pronunciamiento, mas no sobre los puntos que quería al Entidad convocada, pues actuó negligentemente en todas las etapas del proceso y sus intervenciones no fueron oportunas. (fols. 262 a 280 c. ppal).

6. Concepto del Ministerio Público El Procurador Quinto Delegado ante esta Corporación intervino en la correspondiente oportunidad procesal mediante escrito en el que solicitó declarar la prosperidad del recurso.

Al efecto, dijo que el audo arbitral adolece de nulidad por la causal contenida en el numeral 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989. Sostuvo: “Argumentan los recurrentes que la providencia impugnada no decidió cuestiones sujetas al arbitramento, pues en ella no se hizo pronunciamiento alguno respecto del cumplimiento contractual por parte de la sociedad Electro Atlántico Ltda., situación que hace incongruente el aludo, dado que este

extremo constituye el fundamento de la pretensión resarcitoria planteada en la convocatoria al arbitramento. (…) A juicio del Ministerio Público, el problema planteado por la convocante NO FUE RESUELTO, PUES LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL Municipio y su consecuente condena, comportaba la determinación precisa del correlativo cumplimiento de las obligaciones contraídas por Electro Atlántico Ltda., dado que, precisamente, el fundamento de la pretensión de incumplimiento es el pago de la ‘contraprestación’” Señaló que en efecto, el Tribunal no decidió si Electro Atlántico realmente cumplió con sus obligaciones derivadas del contrato y que, en consecuencia, desconoció los artículos 304, 305 y 306 del C.P.C. al tenor de los cuales las sentencias deben contener la decisión clara y expresa sobre cada una de las pretensiones de la demanda y deben guardar consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en su contestación.

Agregó: “Finalmente esta Delegada es del criterio que si bien la causal de ‘haberse concedido más de los pedido’ invocada como fundamento de la anulación, en principio, no tiene vocación de prosperidad pues la pretensión de Electro Atlántico Ltda., se dirigió a obtener el pago de unas sumas de dinero sin precisar cada uno de los conceptos por los que consideraba debía ser indemnizada, es lo cierto que, una vez se efectúe la corrección del laudo como consecuencia de la nulidad originada en la causal de ‘no haber decidido cuestiones sujetas al arbitramento’, la condena impuesta al

Municipio si podrá ser calificada como ultra y extra petita, en tanto no habiéndose demostrado el incumplimiento contractual de la convocada, tampoco habrá lugar al reconocimiento de suma alguna de dinero a favor de la convocante” (fols.281 a292 c. ppal) II CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer y decidir el asunto de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 numeral 5 de la Ley 446 de 1998, que reformó el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que el contrato fuente de las obligaciones en litigio, es de naturaleza estatal.

1. El contrato fuente del litigio Es el contrato de concesión1 Nº 110 de 1996, celebrado el 30 de diciembre de 1996 entre el Municipio de Riohacha y Electro Atlántico Ltda.

Objeto “(…) CLÁUSULA PRIMERA2. OBJETO DEL CONTRATO: El objeto del presente contrato es realizar la prestación, operación, explotación, organización total del servicio de alumbrado público del Municipio de Riohacha, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control del Municipio de Riohacha, incluido el suministro e instalación de las luminarias y accesorios eléctricos, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidos en le presente contrato y la propuesta presentada por el concesionario, dando total cumplimiento a las normas eléctricas y adoptando los adelantos tecnológicos del sector” (fols. 159, 167 y 173 c.1) Valor. “CLÁUSULA SEGUNDA. VALOR DEL CONTRATO. El presente Contrato es

de cuantía indeterminada. Su valor final será el resultante de multiplicar el PRECIO UNITARIO de cada ítem del FORMULARIO Nº 6 de la LICITACIÓN PÚBLICA Nº 002, por el total de luminarias suministradas, y el PRECIO UNITARIO de cada ítem del FORMULARIO