CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2008-00059-00(35485)-2009

LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO

ARBITRAL / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / APODERADO PRINCIPAL /

APODERADO SUSTITUTO / INTERVENCIÓN SIMULTÁNEA DEL APODERADO

PRINCIPAL Y DEL APODERADO SUSTITUTO / SUSTITUCIÓN DE PODER DEL ABOGADO / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Como lo tiene estudiado la jurisprudencia de esta Sala, el recurso de anulación se funda en el principio cardinal de preservar la legalidad del procedimiento, de forma que la decisión arbitral se revise únicamente por errores in procedendo y no por errores in iudicando, lo cual denota su carácter excepcional; en consecuencia, el juez de la anulación podría modificar o adicionar el laudo en caso de que llegare a prosperar la causal de incongruencia por no haberse decidido algunas o todas las cuestiones sometidas a arbitramento o por haber decidido sobre puntos no sujetos a la decisión de árbitros o cuando se hubiere concedido más de lo pedido; de allí que se trate de un recurso de naturaleza extraordinaria, sin que se constituya en una instancia más dentro del respectivo proceso arbitral. Al respecto y en el caso concreto la Sala encuentra que tanto el apoderado sustituto como el apoderado principal de la convocante interpusieron y sustentaron el recurso extraordinario de anulación, circunstancia frente a la cual se debe tener en cuenta que en el transcurso del trámite arbitral el apoderado principal sustituyó el poder y el Tribunal de Arbitramento en el Auto No. 36 del 13 de mayo de 2008 dispuso expresamente dar curso al medio de impugnación formulado por este último profesional del

Derecho, teniendo en cuenta que la manifestación de reasunción del poder que hiciera el apoderado principal fue denegada por el Tribunal de Arbitramento en el Auto No. 34 del 29 de abril de 2008, decisión que quedó en firme al no prosperar el incidente de nulidad promovido por dicho apoderado contra la mencionada providencia. En consecuencia, para efectos del presente proceso el recurso que será objeto de estudio y decisión por parte de la Sala será el que presentó y sustentó el apoderado sustituto de la parte convocante, el cual en todo caso en nada difiere del contenido del memorial presentado por el apoderado principal de dicha parte.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre recurso de anulación ver: Sentencia de 8 de junio de 2006 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Expediente 32.398; Sentencia de 4 de diciembre de 2006 de la Sección Tercera del Consejo de

Estado, Expediente 32871.

LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / CONTRATACIÓN ESTATAL /

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN /

NULIDAD ABSOLUTA DEL PACTO ARBITRAL

[R]especto de la causal 1ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (…) resulta oportuno tener en cuenta las implicaciones para la misma comporta la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, en la medida en que para la anulación de laudos proferidos con ocasión de controversias originadas en contratos estatales sólo

procedían las causales previstas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993, compiladas por el artículo 230 de Decreto 1818, mientras que para los negocios regidos por el derecho privado las aplicables eran las establecidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, el cual recogió el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, régimen que incluía cuatro causales no previstas de manera expresa en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (…) De allí que respecto del recurso de anulación contra laudos arbitrales que tuvieren por objeto la resolución de controversias originadas en contratos estatales, la jurisprudencia de esta Corporación venía señalando que la precitada causal de nulidad no podía ser invocada por el recurrente pero que en todo caso el juez tenía la obligación de declarar de oficio las nulidades absolutas que estuvieren afectando la validez del respectivo pacto arbitral, compromiso o cláusula compromisoria, según fuere el caso, en cuanto se encontraren acreditadas en el respectivo proceso (…) Por manera que como consecuencia de la modificación introducida por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 al artículo 72 de la Ley 80 de 1993 respecto de las causales de anulación de los laudos arbitrales proferidos en controversias surgidas por razón o con ocasión de la contratación estatal, la nulidad del pacto arbitral deberá ser alegada de manera expresa por el recurrente con referencia a la causal autónoma que así la consagra en el numeral 1º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, norma cuya redacción

quedó incorporada en el numeral 1º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”. Así las cosas, la invocación de dicha causal deberá hacerse con sujeción a los requisitos de procedibilidad establecidos por la norma en cita (…) De igual forma, los supuestos en los cuales el recurrente funde esta causal deberán guardar correspondencia con el contenido y alcance de la misma (…) En el presente caso se tiene que, a juicio de la recurrente, dentro de los demás motivos de nulidad absoluta a que alude la causal 1ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se encuentran aquellos vicios que sin tener relación con el pacto arbitral (…) y que en este caso, en su criterio, éstos se originan en el hecho de haberse adelantado el proceso existiendo una causal de interrupción del mismo, con lo cual se abre paso a la efectividad de las causales de nulidad previstas en los numerales 5 y 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Frente a tales señalamientos y con fundamento en los criterios expuestos en párrafos anteriores, la Sala advierte que en la medida en que los argumentos presentados por la recurrente como sustentación de la causal primera de anulación de que trata el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 no guardan relación con la validez, el contenido o el alcance del respectivo pacto arbitral, dado que los vicios de nulidad alegados no se encuentran circunscritos a la respectiva cláusula compromisoria, su formulación resulta improcedente e impide a la Sala

efectuar un pronunciamiento de fondo al respecto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 22 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 72 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140

NOTA DE RELATORÍA: Sobre vicios de nulidad de pacto arbitral ver: Sentencia del 15 de mayo de 1992, expediente 5326. Anulación de laudo arbitral, reiterada en sentencias del 4 de junio, el 12 de noviembre de 1993, el 27 de julio de 2000 y 15 de abril de 2004, expedientes 7215, 7809,17.591 y 25.561 respectivamente. Sobre recurso de anulación ver: Sentencia del 8 de junio de 2000, expediente 16.973; Sentencia del 1 de agosto de 2002, expediente 21.041; Sobre pacto arbitral ver: Sentencia del 8 de junio de 2006; expediente número 29.476.

LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE TELEVISIÓN / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZ / FALLO

ULTRA PETITA

[R]especto de la causal 8ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (…) se encuentra que la recurrente alegó esta causal por considerar que el laudo recae sobre y decide puntos no sometidos al litigio en tanto que lo demandado fue el

desequilibrio del contrato de concesión (…) pretendiendo así su reajuste (…) Ahora bien, la causal legal en mención invocada puede configurarse a partir de uno cualquiera de dos supuestos: i) que el laudo hubiere recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, ó ii) que el laudo hubiere concedido más de lo pedido. En el presente caso, atendiendo a la sustentación efectuada por la recurrente, se encuentra que el cargo formulado va encaminado a la estructuración del primero de los supuestos enunciados, esto es que el laudo habría recaído sobre materias no sujetas a la decisión de los árbitros, específicamente en la hipótesis referida a que el laudo habría resuelto aspectos no pedidos en la demanda o en su respuesta (…) No encuentra entonces la Sala de qué manera pudieron los árbitros haber variado la causa petendi y, como consecuencia de ello, resolver sobre asuntos no sometidos a su consideración en la demanda cuando, como ha quedado visto, de la manera en que se formularon las pretensiones de la demanda arbitral resultaba perfectamente plausible la interpretación que le atribuyeron los árbitros como lo pretende la recurrente, sin que haya lugar a entender que en ningún momento se hubiere demandado el desequilibrio del contrato sino apenas de una parte del mismo –el valor de la licenciay que tampoco se hubiere pretendido su reajuste cuando, según se desprende del contenido de las pretensiones formuladas así como de los hechos aducidos como fundamento de las mismas, de esa manera quedó planteada la demanda. Precisamente el fundamento fáctico de la controversia sometida a consideración de

los árbitros radicó en la afectación económica de los contratos de los concesionarios de los espacios de televisión para la época en la cual se pretendió el reajuste del contrato objeto del proceso arbitral. De otra parte, no debe perderse de vista que en la determinación de la causa petendi va implícita la facultad que le asiste al juez de interpretar la demanda, labor interpretativa que necesariamente comporta un estudio de fondo sobre el asunto sub exámine y, en esa medida, el juez del recurso de anulación no podría entrar a revisarla sin rebasar con ello las limitadas competencias que se derivan del recurso extraordinario de anulación, las cuales, como bien es sabido, recaen únicamente sobre los vicios in procedendo que contenga el laudo impugnado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163

LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / DECRETO DE PRUEBA / OMISIÓN DEL DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / CARGA DE LA PRUEBA / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN PROCEDENDO Se advierte entonces que la omisión a que se refiere la causal 4ª de anulación se predica respecto de la falta de decreto de pruebas oportunamente solicitadas o de su falta de práctica, sin fundamento legal claro está, más no comprende el supuesto de las pruebas de oficio, en el cual la recurrente fundamenta el cargo (…) En relación con lo anterior se encuentra que el Tribunal en el Auto proferido el 13 de mayo de 2003 dio respuesta a la solicitud de adición, aclaración y

complementación del laudo que formuló la convocante (…) Al respecto se debe tener en cuenta que si bien el artículo 31 Decreto Ley 2279 de 1989, compilado en el art. 151 decreto 1818 de 1998, dispone que en materia probatoria (…) da lugar a la aplicación de los artículos 179 y 180 referidos a la facultad otorgada al juez para decretar pruebas de manera oficiosa (…) Dicha atribución conlleva entonces para el juez la necesidad de valorar el asunto sometido a su consideración a efectos de determinar sí los hechos que dieron lugar al mismo requieren para su comprobación el decreto de pruebas de oficio, más aún si se tiene en cuenta que el decreto oficioso de pruebas no debe entrar a suplir la ausencia absoluta de prueba, como tampoco a “mejorar el estado probatorio de la parte demandante”, pues tales circunstancias sin lugar a dudas afectan el derecho a la igualdad de las partes en el proceso así como la imparcialidad que debe orientar la labor del juez en la resolución de la respectiva controversia (…) Finalmente, resulta oportuno recordar que en el trámite arbitral opera igualmente el principio consagrado en el artículo 177 del citado código que atribuye a las partes la carga de probar (…) Por manera que el fundamento del cargo planteado por el recurrente, además de no estar previsto por el precepto normativo que consagra la respectiva causal de anulación, lo que en realidad pretende es un cuestionamiento a la manera en la cual los árbitros encausaron el análisis de la controversia sometida a su consideración, así como a la consecuente decisión de la misma, aspectos que, se

reitera, en manera alguna resultan constitutivos de algún vicio in procedendo y por lo tanto no pueden ser debatidos por la vía del recurso extraordinario de anulación. Por lo tanto, el cargo no prospera.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 / DECRETO LEY 2279 DE 1989 – ARTÍCULO 31 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL –

ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre causal de anulación ver: Sentencia de 10 de marzo de 2005. Expediente 25455. Consejera Ponente Dra. María Elena Giraldo Gómez.

Sobre decreto oficioso de pruebas ver: Sentencia del 18 de marzo de 2004. Expediente No. 14.338.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00059-00(35485)

Actor: RCN TELEVISION S.A.

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN Referencia: LAUDO ARBITRAL (ANULACIÓN) Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por RCN TELEVISION S.A., contra del laudo arbitral de 29 de abril de 2008, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre RCN TELEVISION S.A., y la COMISION NACIONAL DE TELEVISION, con ocasión del contrato mediante el cual tuvo lugar el “otorgamiento de la Concesión

para la operación y explotación del canal nacional de operación privada N1”. I.- ANTECEDENTES. 1.- La demanda arbitral. El día 14 de septiembre de 2005 la compañía RCN TELEVISION S.A., presentó, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral contra la COMISION NACIONAL DE TELEVISION con el fin de obtener la constitución de un Tribunal de Arbitramento. La demanda fue corregida mediante escrito del 13 de febrero de 2007.1 1.1.- Hechos. Los hechos en que se fundó la demanda arbitral se resumen de la siguiente manera2: - El 26 de diciembre de 1997 RCN TELEVISION S.A., y la COMISION NACIONAL DE TELEVISION suscribieron el contrato No. 140 cuyo objeto lo constituye el “Otorgamiento de la Concesión para la Operación y Explotación del Canal Nacional de Operación Privada N1”, iniciándose la operación del Canal el 11 de enero de 1999. - “A mediados de 1995” el Ministerio de Comunicaciones contrató a la firma Inversiones e Ingeniería Financiera –IIF- “para que calculara tanto el valor de la concesión del servicio de televisión, como el valor de la utilización del espectro electromagnético”, valores que fueron determinados “pero el proceso de apertura de la televisión en Colombia se demoró más de lo esperado, por lo que solo hasta el año de 1997 se formalizó el proceso de licitación de los canales privados de televisión. Esto obligó a que el valor de la concesión tuviera que ser actualizado, labor que desarrolló nuevamente la firma Inversiones e Ingeniería

Financiera [IIF]; en dicha actualización, los “flujos” se descontaron a septiembre de 1997.” - La firma contratada por el Ministerio de Comunicaciones efectuó dichos cálculos utilizando como metodología la del “Modelo financiero y operativo del negocio” que “presentaba 96 alternativas posibles dependiendo de las diferentes combinaciones de proyección” y obtuvo el “Valor de la Licencia con 1 Folios 158 a 215 cuaderno principal No. 1 del expediente arbitral. 2 Folios 162 a 196 cuaderno principal No. 1 del expediente arbitral. distintos escenarios de: (i) elasticidad, (ii) penetración (participación de mercado), (iii) cobertura y (iv) construcción de la red. No se analizó el impacto de la variación del PIB.” - La Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión fijó en US $95 millones de dólares el valor de la Licencia de Concesión, suma que para la fecha en la cual se llegó a tal determinación, 16 de junio de 1997, equivalía a “$102.656 millones de pesos” y que finalmente ascendió a “$117.973 millones de pesos” debido a que la Resolución por la cual se dio apertura a la respectiva licitación apenas fue expedida el 18 de septiembre de 1997 cuando la tasa representativa del mercado había subido y “es justamente aquí donde se presenta un valor adicional de $15.137 millones de pesos, que no corresponde y que se cobró en exceso de lo definido”.

Al respecto se señaló que: “a) El “Modelo de Valoración” utilizado para determinar el valor de la concesión está hecho en pesos colombianos.

b) El “Modelo de Valoración” calculó el “valor presente” de los flujos y por tanto el valor de la licencia, a septiembre de 1997. c) Los diferentes cuadros del Informe de Inversiones e Ingeniería Financiera [IIF] donde se presentan las diferentes alternativas de valor de la concesión… se encuentran expresados en pesos colombianos de septiembre de 1997. d) Los ingresos por Pauta Publicitaria proyectados por Inversiones e Ingeniería Financiera [IIF] son en pesos colombianos. e) Los ingresos por “Pauta Publicitaria” de los canales privados de televisión son en pesos colombianos. f) Los criterios definidos por la Ley para la determinación del Valor de la Concesión: (i) Cobertura Geográfica, (ii) Población Total, (iii) Ingreso Per Capita, (iv) Recuperación de Costos, y (v) Penetración, no consideran el cálculo de dicho valor en dólares. Así mismo, se relata en la demanda que “Han transcurrido 10 años desde el momento de la entrega del “Informe Final de Valoración de la Licencia”, -marzo de 1997-, y las principales variables usadas para determinar el “Valor de la Licencia” han tenido un comportamiento radicalmente diferente al proyectado por Inversiones e Ingeniería Financiera [IIF]. (…) Estas variaciones tienen un efecto directo sobre el “Valor de la Licencia”, ya que el “Modelo de Valoración” de la Licencia de Concesión –y por consiguiente el Valor de la Licenciaestá basado en una proyección de ingresos de cada canal que dependen del crecimiento de la Inversión

Neta en Publicidad en Televisión [que a su vez está ligada al comportamiento del Producto Interno Bruto] y de la penetración de cada canal en el mercado. (…) … la realidad del mercado de la publicidad de los años 1998 a 2006 ha provocado una pérdida del Valor de la Licencia de Concesión debido a la reducción de los ingresos reales por venta de pauta – y potenciales – de los canales de operación privada… Aún más grave es que, de continuar esta tendencia, el “Valor de la Licencia” continuaría reduciéndose; (…). Prueba de esto se tiene si se actualiza el “Modelo” con los valores reales de la Inversión Neta en Publicidad hasta el año 2006 y, permitiendo que el “Modelo” recalcule la Inversión Neta en Publicidad para los años siguientes, utilizando los mismos supuestos que tenían originalmente de: (I) crecimiento del PIB, (II) elasticidad y, (III) factor deflactor, pero partiendo de una base menor (…) da, como “Valor de la Licencia”, a precios de 1997, un valor negativo de menos - $38.307 millones.” - En cuanto al conocimiento que las autoridades del sector tuvieron respecto de la mencionada situación, se señala en la demanda que: “… a partir de la Resolución 640 de 1999, la CNTV reconoció el impacto que la crisis económica que afronta el país produjo en el mercado de la publicidad y, en especial, en la economía de los contratos de los concesionarios de espacios de televisión. Mediante dicha Resolución 640 de 1999, se unificaron tarifas de concesión de espacios, cuyo resultado práctico fue una reducción en los

costos de operación de los Concesionarios de Espacios, como medida para mitigar su situación económica, que en conclusión conllevó en una reducción de las tarifas y así, tienen que pagarle menos a la CNTV. Estas medidas se han prorrogado y se encuentran vigentes en la actualidad. (…) Para resumir, las medidas en mención, que consisten en la equiparación de tarifas nacionales y extranjeras, reclasificación de espacios de mayor a menor categoría, extensión de los plazos de pago de las obligaciones de los concesionarios y, finalmente una reducción de las tarifas, fruto de la expedición de la Ley 680 de 2001, le han significado a los Concesionarios de Espacios de Televisión una rebaja del orden del 73% en los pagos que tienen que hacerle a la Comisión Nacional de Televisión.” - Respecto de la situación de los canales de televisión privada se afirma en la demanda que: “Con ocasión de la Ley 680 de 2001, Caracol y RCN presentaron una solicitud conjunta mediante comunicaciones de 6 de noviembre de 2001 y 12 de diciembre de 2001, a términos del artículo 6… y los artículos 4, 5, 27, 28, 50 y 60 de la Ley 80 de 1993, con el fin de obtener alivios; dichas solicitudes fueron negadas por la CNTV… para RCN y… para CARACOL.” - Finalmente se hizo mención del Laudo Arbitral de RCN Televisión contra la Comisión Nacional de Televisión, proferido el 26 de noviembre de 2001 y en el cual, según se afirma,

“se reconoció que el deterioro de la situación económica del país de los años 1998, 1999 y 2000 afectó “particular y severamente la economía del contrato”, refiriéndose al contrato de concesión para la operación y explotación del Canal Nacional de Operación Privada. Determina también que los concesionarios se vieron afectados en la medida en que los valores de INPT para el período 1998 – 2000 fueron menores a los proyectados por IIF …”. Así mismo, se hizo referencia al laudo proferido el 10 de noviembre de 2004 en el cual también se dispuso el restablecimiento del “equilibrio económico del contrato, quebrantado por razón de los efectos o repercusiones que afectaron la economía particular del Contrato de Concesión No. 140 de 1997, directamente derivadas de la grave crisis económica generalizada que sumió al país desde 1.998”.

Y se concluye: “para los años 2003, 2004, 2005 y 2006, las diferencias entre lo realmente alcanzado, y lo proyectado por IIF son de -45%, -48%, -51% y -54% (todos negativos), respectivamente. (…). Desde 1999 se viene arrastrando un decrecimiento que viene afectando los años subsiguientes, 2000, 2001, 2002, y que, en consecuencia, evidentemente afecta los años 2003, 2004, 2005 y 2006, y por consiguiente 2007 y

2008.” 1.2.- Pretensiones. Con fundamento en los hechos antes relacionados, la Convocante formuló las siguientes pretensiones3:

“PRINCIPALES

3 Folios 160 a 162 cuaderno principal No. 1 del expediente arbitral.

Primera Principal (1ª).- Declarar: A).- Que los desequilibrios presentados en el desarrollo y ejecución del Contrato de Concesión Número ciento cuarenta (140) del veintiséis de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito entre RCN TELEVISION S.A. y COMISION NACIONAL DE TELEVISION durante los años 1999 a 2002, ambos inclusive, continúan causando nuevos desequilibrios y ruptura de la ecuación económico – financiera del Contrato que han afectado los años 2003 a 2006 y que afectarán también los años 2007 y 2008 que han determinado y determinarán que el citado Contrato se haya desarrollado y deba desarrollarse en circunstancias diferentes, más difíciles y onerosas para la Demandante, por haberse presentado circunstancias imprevistas e imprevisibles para RCN TELEVISION S.A. y ajenos a ella, desequilibrio éste que debe ser restablecido. B).- Que durante los años 2003 a 2006 se han presentado nuevos desequilibrios y ruptura de la ecuación económica – financiera en el desarrollo y ejecución del citado Contrato que han afectado los años 2003 a 2006, y que lo afectarán durante los años 2007 a 2008 que han determinado y determinarán que el citado Contrato se haya desarrollado y deba desarrollarse en circunstancias diferentes, más difíciles y onerosas para la Demandante, por haberse presentado circunstancias imprevistas e imprevisibles para RCN TELEVISION S.A., y ajenos a ella, desequilibrio éste que debe ser restablecido.

Segunda Principal (2ª).- Como consecuencia de las declaraciones anteriores o de unas semejantes, a términos de los artículos 4º y 27 de la Ley 80 de 1993, artículo 2º parágrafo tercero de la ley 680 de 2001, artículo 868 del Código de Comercio, y artículo 16 de la ley 446 de 1998, y para restablecer el equilibrio económico del contrato, se disponga el pago a favor de la DEMANDANTE y a cargo de la DEMANDADA, de las cantidades de dinero que por dicho concepto se hayan acreditado en el proceso, en la forma que determine el Tribunal en el Laudo. Tercera Principal (3ª).- Que además, y como consecuencia del desequilibrio o ruptura de la ecuación financiera del contrato, dentro de la ejecución del Contrato de Concesión número ciento cuarenta (140) de veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito entre RCN TELEVISION S.A. y COMISION NACIONAL DE TELEVISION, se condene a COMISION NACIONAL DE TELEVISION restituir y pagar a RCN TELEVISION S.A. una suma equivalente a parte de los intereses que ésta le pagó, en cumplimiento de los términos de la Cláusula Octava (8ª) de dicho Contrato, y cuyo monto se establecerá en el proceso. Cuarta Principal (4ª).- Se condene a LA DEMANDADA al pago de las costas. SUBSIDIARIAS Primera (1ª).- Declarar que durante los años dos mil tres (2003), dos mil cuatro (2004), dos mil cinco (2005) y dos mil seis (2006) inclusive, se ha

presentado un desequilibrio o ruptura de la ecuación económico – financiera del contrato, dentro de la ejecución del Contrato de Concesión número ciento cuarenta (140) de fecha veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito entre RCN TELEVISION S.A. y COMISION NACIONAL DE TELEVISION, por haberse presentado hechos y circunstancias imprevistos e imprevisibles para RCN TELEVISION S.A., y ajenos a ella, que han determinado que el citado contrato se haya desarrollado en circunstancias diferentes, más difíciles y onerosas para la demandante, desequilibrio éste que debe ser restablecido. Segunda (2ª).- Como consecuencia de la declaración anterior o de una semejante, a términos de los artículo 4º y 27 de la ley 80 de 1993, artículo 2º parágrafo tercero de la ley 680 de 2001 y artículo 16 de la ley 446 de 1998, y para restablecer el equilibrio económico del contrato, se disponga el pago a favor de LA DEMANDANTE y a cargo de LA DEMANDADA, de las cantidades de dinero que por dicho concepto se hayan acreditado en el proceso, y se ordene el reajuste en la forma que determine el Tribunal en el Laudo. Tercera (3ª).- Que, como consecuencia del desequilibrio o ruptura de la ecuación financiera del contrato, dentro de la ejecución del Contrato de Concesión número ciento cuarenta (140) de veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito entre RCN

TELEVISION S.A. y COMISION NACIONAL DE TELEVISION, se

condene a COMISION NACIONAL DE TELEVISION a restituir y pagar a RCN TELEVISION S.A. una suma equivalente a parte de los intereses que ésta le pagó, en cumplimiento de los términos de la Cláusula Octava (8ª) de dicho Contrato, y cuyo monto se establecerá en el proceso. Cuarta (4ª).- Se condene a LA DEMANDADA al pago de las costas.” 1.3. La Cláusula Arbitral. La cláusula arbitral del Contrato de Concesión fue estipulada en los siguientes términos4: “CLAUSULA 40.- COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, D.C., lugar en el cual funcionará y tendrá su sede el Tribunal de acuerdo con las siguientes reglas. a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes; b. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá; El Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterá al Tribunal las causales y los efectos de la cláusula de caducidad.”

II. EL LAUDO RECURRIDO 4 Folio 149 vuelto del anexo 2.

Surtidos los trámites prearbitral y arbitral, el Tribunal de Arbitramento profirió

LAUDO el día 29 de abril de 2008, mediante el cual resolvió lo siguiente5: “Primero: Por las razones expuestas en la parte motiva, se rechazan todas las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda. Las pretensiones relacionadas con la ejecución del contrato en los años 2007 y 2008, se rechazan por considerar que, respecto de ellas existe petición antes de tiempo.

Segundo: El Tribunal se abstiene de condenar en costas.

Tercero: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría del Círculo Notarial de Bogotá, de conformidad con el artículo 159 del decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones.

Cuarto: Expedir copias auténticas del presente laudo a cada una de las partes, al Ministerio Público y a la Cámara de Comercio de Bogotá, con las constancias de Ley.” Mediante Auto No. 36 del 13 de mayo de 2008 el Tribunal de Arbitramento resolvió sobre las solicitudes de aclaración, complementación y corrección del laudo, formuladas por la parte convocante; al efecto dispuso su rechazo teniendo en cuenta que tales solicitudes “no corresponden a ninguno de los eventos señalados” en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil.6

Por escrito radicado el día 6 de junio de 2008, el Tribunal de Arbitramento remitió el expediente a la Sección Tercera del Consejo de Estado7. La Corporación avocó conocimiento del recurso de anulación mediante auto del 26 de junio de 2008, en el cual ordenó correr traslado al recurrente para que sustentara el recurso, así como a

la parte demandada y al Ministerio Público para que presentaran alegatos y concepto, respectivamente8.

III.- RECURSO DE ANULACIÓN.

El apoderado de la convocante RCN TELEVISION S.A., presentó recurso extraordinario de anulación mediante escrito de 8 de mayo de 2008 invocando como causales de anulación las previstas en los numerales 1, 4, 6, 7, 8 y 9 “del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, aplicables por re