CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2008-00064-00(35564)-2009

RECURSO DE ANULACION - Competencia / JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Consejo de Estado. Unica instancia / SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL - Contratos de Concesión. Contratos Estatales De conformidad con el artículo 128.5 del CCA., el Consejo de Estado conoce, privativamente y en única instancia, de los recursos de anulación originados en contratos estatales. De igual forma, según lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales. Ahora bien, los tres contratos que originaron las controversias -según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993son estatales, porque fueron celebrados por una entidad sometida a dicho estatuto, como lo es el Ministerio de Comunicaciones. Sumado a lo anterior, y conforme a la Ley 555 de 2000 que regula de manera especial los Servicios de Comunicación Personal –PCS-, hay que tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 5, los contratos en los que se otorgue la concesión para prestarlos son estatales. Además de estas razones, en relación con el criterio orgánico, la Ley 1.107 de 2006 también prescribe que las controversias relacionadas con la actividad de las “entidades públicas” son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por tanto, como el Ministerio de Comunicaciones es una entidad estatal, entonces ésta jurisdicción es competente para conocer los litigios generados con sus actuaciones. Es así como, el artículo 1 de la Ley 1.107

de 2006 –que modificó al artículo 82 del CCA. RECURSO DE ANULACION - Régimen de las causales / CAUSALES – Unificación con las de derecho privado Como lo ha expuesto la Sala en otras ocasiones, la Ley 1.150 de 2007 modificó el régimen de las causales de anulación de los laudos arbitrales de los contratos estatales, pues el artículo 22 –que subrogó el artículo 72 de la Ley 80 de 1993las unificó con las derecho privado, al establecer que contra los laudos arbitrales que decidan las controversias generadas en un contrato estatal proceden las mismas causales previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es, las que rigen los contratos de derecho privado. En este sentido, y advirtiendo que en el caso concreto el recurrente invocó, en debida forma, las causales del artículo 163, se reitera que, a partir del 16 de enero de 2008, sólo proceden estas causales frente a los laudos que deciden las controversias generadas en los contratos que se rigen por las leyes 80 y 1150.

NOTA DE RELATORIA: Acera del régimen de las causales de anulación de laudos arbitrales y su modificación a partir de la Ley 1.150 de 2007; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de enero 28 de 2009. Exp. 35.262.

RECURSO DE ANULACION - Causal 2 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE ESA CAUSALSu alegación debió proponerse en la primera audiencia de trámite del Tribunal de Arbitramento Antes de analizar la causal, recuérdese que el artículo 163.2 exige, como requisito de procedibilidad, que el defecto cuestionado al laudo se haya alegado en la primera audiencia de trámite del tribunal. De no verificarse su cumplimiento, no podrá abordarse el estudio de la causal. Para establecer el cumplimiento del requisito, se observa que el Ministerio de Comunicaciones -ahora recurrente-, en el escrito de contestación de la demanda, presentado con anterioridad a la celebración de la primera audiencia de trámite, propuso, a título de excepción, la indebida constitución del Tribunal de Arbitramento, señalando los mismos argumentos esgrimidos en esta oportunidad. Posteriormente, el 16 de noviembre de 2006 -previa convocatoria efectuada mediante Acta No. 5 de octubre 19 del mismo año, se inició la primera audiencia de trámite, la cual fue suspendida y luego reanudada el 21 de noviembre de 2006 –Acta No. 7, donde el Tribunal de Arbitramento declaró su competencia para conocer del asunto, negando, igualmente, la excepción relacionada con su indebida constitución. El Ministerio interpuso el recurso de reposición contra la anterior decisión; y en lo relacionado con la excepción por indebida constitución dijo “Reiterar que la existencia de 3 contratos diferentes con cláusulas compromisorias diferentes, ameritaba trámites diferentes y contradecir (sic) la apreciación del Tribunal en cuanto a la aplicación del artículo 82”-. Esta manifestación verbal fue

ratificada en escrito, presentado el mismo 21 de noviembre de 2006, en el que se controvirtió su competencia. En tal sentido expresó: “Así las cosas, las controversias ocasionadas por cada uno de los contratos deben ser resueltas por el Tribunal de Arbitramento constituido conforme a su respectiva cláusula compromisoria. En estricto rigor se deben constituir tres (3) Tribunales de Arbitramento para las diferencias surgidas entre las partes de cada uno de ellos”. Esta primera audiencia de trámite fue suspendida, una vez más, el 21 de noviembre de 2006, pero se reanudó el 1 de diciembre siguiente, y el tribunal confirmó la decisión, dando por terminada la audiencia. De esta manera, se encuentra acreditado que el recurrente discutió la adecuada constitución del Tribunal de Arbitramento, cumpliendo el requisito de procedibilidad exigido por la ley procesal. CLAUSULA COMPROMISORIA - Procedimiento del trámite arbitral. Limitación Como se aprecia, a pesar de que en Colombia se establece la posibilidad para que sean las mismas partes quienes definan las normas de funcionamiento y el procedimiento del trámite arbitral –art. 116 Decreto 1818-, en materia de contratación Estatal esta facultad está limitada, como quiera que, según el artículo 70 de la Ley 80, “La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia”. En esa medida, la constitución del Tribunal de Arbitramento deberá efectuarse de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1.150 de 2007 y en el Decreto 1818 de 1998. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Acumulación de pretensiones y de

procesos / VACIO NORMATIVO - Normas del Código Contencioso Administrativo y del Código de Procedimiento Civil El cuestionamiento que propone el recurrente exige analizar si en los procesos arbitrales es posible servirse de las figuras que en derecho procesal se denominan como la “acumulación de pretensiones” y la “acumulación de procesos”, reguladas, respectivamente, en los artículos 82 y 157 del CPC. En el caso concreto, las cláusulas compromisorias de cada uno de los tres contratos establecieron que el arbitramento escogido sería el legal. Las “disposiciones legales vigentes”, a que alude la cláusula, no son otras que las previstas en el decreto 1818 de 1998 –arts. 115 y siguientes-, pero resulta que son insuficientes, porque no regulan todas las instituciones, etapas y requisitos procesales que involucra un conflicto judicial. Para superar este vacío, los árbitros deben acudir, en su orden, al Código Contencioso Administrativo -porque el tribunal de arbitramento reemplaza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (a lo que se la ha denominado como el equivalente jurisdiccional), luego debe aplicar las normas procesales del juez reemplazado-, y si permanecen los vacíos debe acudir, a continuación, al CPC – por incorporación que el mismo CCA. hace de dicho estatuto-. No obstante, el decreto 1818 integra directamente, en algunos casos al CPC –por ejemplo en los arts. 130 y 151, entre otros-, en cuyo evento primero se debe atender esta norma sobre las disposiciones del CCA. Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala

encuentra que el decreto 1818 de 1998 no reguló la posibilidad, ni la prohibición, de acumular pretensiones en los proceso arbitrales. Esta circunstancia permite aplicar por analogía las normas del CCA. –pues la figura no es incompatible con el arbitramento-, pero resulta que este tampoco trata el tema; de allí que se debe acudir a las disposiciones del CPC. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Acumulación de pretensiones. Aplicación del C. de P. C. / ACUMULACION DE PRETENSIONES - Procedencia. Presupuestos / ACUMULACION DE PRETENSIONES - Economía procesal De conformidad con esta norma –y también porque en el decreto 1818 no se dice nada al respecto-, se concluye que no es necesario que por cada cláusula compromisoria de los contratos se deba constituir un Tribunal de Arbitramento. Por consiguiente, el hecho de que en el presente caso se hubiere estipulado un pacto arbitral –contratos Nos. 007, 008 y 009 de 2003que, incluso, es idéntico en cada uno de ellos, no exigía la constitución de un Tribunal que conociera de los conflictos de cada contrato, como lo afirma el recurrente. De hecho, al amparo del artículo 82 citado es posible acumular pretensiones en materia arbitral, siempre que se cumplan sus requisitos, esto es: i) Que el demandado sea el mismo, en este caso el Ministerio de Comunicaciones. ii) Que el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones. Téngase en cuenta que las tres cláusulas compromisorias permitían ocuparse de cualquier controversia derivada de la

ejecución de los contratos, de manera que los árbitros podían conocer –caside cualquier diferencia planteada por COLOMBIA MOVIL contra la entidad estatal.iii) Que las pretensiones no se excluyan entre sí. Requisito que se cumplió en el evento sub examine, pues lo pedido frente a cada contrato no se oponía a lo pedido frente a los demás. iv) Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. Como el tipo de proceso arbitral escogido por las partes era el mismo para los conflictos que surgieran de los tres contratos -es decir, el arbitramento legal, pues no se pactó en alguno de ellos el independiente o el institucional-, entonces también se cumple este requisito. Esto es, el trámite sería el previsto en el decreto 1818, adicionado con el CCA y el CPC. En estos términos, era posible que un mismo tribunal de arbitramento conociera de las pretensiones derivadas de los conflictos planteados por COLOMBIA MÓVIL –en términos del art. 82 citado, precepto de aplicación supletiva, ante la ausencia de regulación especial en las normas que regulan el trámite arbitral-. Esta idea se apoya también en razones de economía procesal, que en el fondo es el principio que justifica e inspira la acumulación de pretensiones. De esta forma, la presente causal no prosperará. RECURSO DE ANULACION - Causal 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo / LAUDO ARBITRALMotivación de la decisión / LAUDO ARBITRAL - Motivación. Relación directa

con la decisión adoptada y coherencia con el caso examinado Según se indicó, el arbitramento en materia de contratos estatales puede ser técnico o en derecho, es decir, está proscrito el laudo en equidad. Esta clasificación se relaciona con el modo en que se argumenta y decide la controversia, en virtud a que definido el tipo de arbitraje deseado por las partes, o en su defecto por el legislador –es decir, en derecho-, los árbitros deben circunscribirse y fundamentar el análisis del caso de acuerdo con el alcance de la competencia otorgada, esto es: i) en aspectos meramente técnicos o ii) con sustento en el ordenamiento jurídico. No obstante, independientemente del tipo de arbitramento que se elija en derecho o técnico-, es necesario que la decisión se fundamente o motive y, además, que dicho sustento se relacione directamente con el objeto de la litis, es decir, que los argumentos del laudo no sean aislados o incongruentes con la decisión. De esta manera, para materializar lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 80, el Decreto 1818 –art. 163.2estableció, como causal de anulación, el hecho de dictar un laudo arbitral con fundamento en el criterio de justicia del árbitro –fallo en conciencia o equidad-, cuando, por disposición de las partes o por expreso mandato legal, éste debió dictarse en derecho o con fundamento en criterios técnicos. Según lo expuesto, cuando la controversia arbitral sea de orden jurídico o técnico, la decisión debe fundarse en un conciente y riguroso estudio jurídico-normativo o en una rigurosa valoración técnica, según el

caso, para que el laudo se repute válido, como quiera que, si dicha decisión se adopta con fundamento en criterios distintos, las partes podrán recurrirla y, eventualmente, el juez de la anulación, al constatar que se dictó en conciencia y no en derecho o en materia técnica, declarará su nulidad. Ahora, tratándose del arbitramento en derecho, la necesidad de fundamentar o motivar no se cumple con el simple señalamiento de una norma jurídica, o con la exposición de un criterio doctrinario o jurisprudencial; es necesario que éste, por mínimo que sea, tenga relación con la decisión adoptada y sea coherente con el caso examinado. LAUDO ARBITRAL - En derecho Por tal razón, un laudo será en derecho cuando en su parte considerativa exponga, analice o haga referencia a cualquier disposición de naturaleza jurídica, incluido el contrato que le sirve de base a la controversia. De esta forma, cuando el juez del recurso de anulación advierte que la decisión arbitral no se sustentó en normas de derecho positivo, en los principios generales, en la doctrina, en la jurisprudencia o en el mismo contrato –norma principal que somete a las partes-, concluirá que dicho fallo se profirió en conciencia, pues si no existe argumento jurídico –cualquiera sea su fuente, o una combinación de ellas-, se entenderá que el Tribunal, a pesar de decidir, lo hizo con base en criterios ajenos al ordenamiento jurídico, esto es, según la máxima “verdad sabida, buena fe guardada”.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la causal 6 del artículo 163 del Decreto

1818 de 1998 “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 27 de abril de 1999, exp. No. 15.623; de 18 de mayo de 2000, exp. 17.797; de 8 de febrero de 2001, exp. 18.411; de 9 de agosto de 2001, exp. 19273; de 6 de julio de 2005, exp. 28.990; de febrero 7 de 2008, exp. 33.811. RECURSO DE ANULACION - Causal 7 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento / CONFIGURACION - Existencia de dos supuestos / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Debió alegarse ante el Tribunal de Arbitramento Las causales de anulación contempladas en el art. 163.7 del Decreto 1818 – numeral que contiene dos supuestos, aunque aparentemente sea una sola causalse circunscriben, exclusivamente, al análisis de la parte resolutiva del laudo, situación que, de entrada, impide examinar la existencia de errores aritméticos o de las contradicciones que, eventualmente, puedan presentarse en la parte motiva del fallo, o entre ésta y la resolutiva. En efecto, este numeral contiene dos supuestos o causales de anulación diferentes, que controlan la parte resolutiva del laudo: i) la primera, radica en la existencia de errores aritméticos, y ii) la otra se

relaciona con las disposiciones contradictorias que contenga esa misma parte del fallo. Esta distinción es importante tenerla en cuenta, para precisar el recurso propuesto por el Ministerio de Comunicaciones –fl. 442, cdno. ppal.-, pues este alude a la existencia de disposiciones contradictorias en la parte resolutiva del laudo, de allí que a este aspecto se circunscribirá el análisis de la Sala. Además, esta causal exige un requisito de procedibilidad, puesto que la norma dispone que la existencia de la contradicción debió alegarse ante el Tribunal, esto es, en la solicitud de aclaración, corrección y/o complementación del laudo arbitral. Según lo expuesto, la contradicción exige: i) que se discuta, a título de requisito de procedibilidad, ante el Tribunal, esto es, en la solicitud de aclaración, corrección y/o complementación del laudo; ii) que se ubique, exclusivamente, en la parte resolutiva del laudo arbitral; y iii) que el contenido de las disposiciones sea, lógica y jurídicamente, incompatibles entre sí, de tal forma que la decisión sea inejecutable. Si concurren estos supuestos prosperará la causal, por la existencia de un error in procedendo. RECURSO DE ANULACION - Causal 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: Haberse (sic) recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido La causal 8 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998 se concreta en tres supuestos: i) cuando el Tribunal se pronuncie sobre aspectos que, según la Constitución y la

ley, son ajenos a su conocimiento; ii) cuando las decisiones adoptadas en el laudo desborden la competencia delimitada por las partes, en el compromiso o cláusula arbitral y iii) cuando la decisión arbitral no es congruente con lo solicitado en la demanda o en la contestación, actuaciones que delimitan la relación jurídicoprocesal, pues, de no ser así, el fallo sería extra o ultra petita. Sobre el tema, la jurisprudencia ha expresado. De esta forma, la causal analizada establece dos supuestos: primero, un pronunciamiento de los árbitros sobre aspectos que no son de su competencia, situación que, a su vez, se estructura en dos supuestos: a) cuando el laudo se pronuncia sobre cuestiones intransigibles, según la Constitución y la ley, y b) cuando los árbitros desborda la competencia otorgada por las partes -en el compromiso o cláusula arbitral-, así se trate de asuntos transigibles. Según el segundo supuesto, los árbitros no pueden conceder más de lo pedido. Para definirlo se realiza un examen de la demanda y de la contestación a la misma, ya que son las pretensiones y los términos de la oposición los que definen el objeto del litigio y, por tanto, a ello se debe sujetar el Tribunal de Arbitramento, pues de extralimitarse proferirían una decisión extra o ultra petita, por tanto ajena a la voluntad de las partes, quienes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, excluyen sus controversias del conocimiento de la justicia ordinaria, para ponerlas a consideración de particulares, investidos transitoriamente de la potestad de administrar justicia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00064-00(35564)

Actor: COLOMBIA MOVIL SA. ESP.

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Referencia: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por la Nación - Ministerio de Comunicaciones -en adelante el Ministerio-, contra el laudo arbitral proferido el 16 de abril de 2008, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre Colombia Móvil SA. ESP. –en adelante Colombia Móvily el Ministerio, con ocasión de los contratos No. 007, 008 y 009, suscritos todos ellos el 3 de febrero de 2003, y cuyo objeto fue el otorgamiento -por parte del Ministeriode la concesión para la prestación de los Servicios de Comunicación Personal –PCS-1 en las áreas Oriental, Occidental y Costa Atlántica, respectivamente.

ANTECEDENTES

1. Las tres cláusulas compromisorias.

Advirtiendo que los tres contratos de concesión celebrados por Colombia Móvil y el Ministerio son esencialmente similares –identificados con los Nos. 007, 008 y 009 de febrero 3 de 2003, cuyo objeto es la prestación del servicio de PCS en las zonas oriental, occidental y costa atlántica, respectivamente-, en cada uno de ellos, en la cláusula vigésima séptima –fls. 18, 118 y 209, cdno. pruebas 1-, se

estipuló -en términos idénticosel compromiso arbitral. 1 Según el artículo 2 de la Ley 555 de 2000: “Los Servicios de Comunicación Personal PCS son servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes. “Estos servicios permiten la transmisión de voz, datos e imágenes tanto fijas como móviles y se prestan utilizando la banda de frecuencias que para el efecto atribuya y asigne el Ministerio de Comunicaciones.” Sin embargo, posteriormente -6 de octubre de 2005-, las partes contratantes suscribieron, para cada contrato, la modificación No. 01 –fls. 224, 257 y 290, cdno. pruebas 3-, que en su cláusula sexta modificó las cláusulas arbitrales pactadas, quedando en los siguientes términos: “CLÁUSULA SEXTA-. La Cláusula Vigésima Séptima Quedará así: CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.- “CLÁUSULA COMPROMISORIA.- Las controversias relativas a la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato que no puedan ser resueltas directamente por las partes, las someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. El

Tribunal estará integrado por 3 miembros y su fallo será en derecho; el modo de su designación y su funcionamiento se someterá a las disposiciones legales vigentes. “Las obligaciones de las partes, contenidas en las cláusulas cuarta y quinta respectivamente del contrato de Concesión, serán de obligatorio cumplimiento en todo momento durante la vigencia del contrato, inclusive durante el tiempo en que se estén resolviendo las disputas o diferencias surgidas entre las partes.”2

2. La demanda arbitral.

El 22 de mayo de 2006, Colombia Móvil solicitó al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria a un tribunal de arbitramento –fls. 1 a 89, cdno. ppal. 1-, exponiendo los siguientes hechos: 2.1. Mediante Resolución No. 0857 de julio 3 de 2000, el Ministerio de Comunicaciones abrió un proceso licitatorio para otorgar la concesión para la prestación del servicio PCS en las zonas oriental, occidental y costa atlántica, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 555 de 2000. Luego de adelantar el proceso de selección, la licitación se adjudicó a Colombia Móvil, “promesa de sociedad”, a través de la Resolución No. 034 de enero 20 de 2003. 2.2. Posteriormente, el 3 de febrero de 2003, el Ministerio y Colombia Móvil suscribieron los contratos de concesión Nos. 007, 008 y 009 –fls. 2, 102 y 178, cdno. pruebas 1-, con el objeto de otorgar “[…] la concesión para la prestación,

operación, explotación, organización y gestión de los Servicios PCS y el 2 Considerando, entonces, que las cláusulas arbitrales pactadas para los tres contratos de concesión -007, 008 y 009son idénticas, se trascribe una de ellas. establecimiento de la red asociada a la prestación de los Servicios PCS”3, en las áreas oriental, occidental y costa atlántica, respectivamente. Así mismo, se acordó un plazo de ejecución de diez (10) años, para cada uno de ellos. 2.3. Para desarrollar los convenios, esto es, prestar el servicio de telecomunicaciones, el Ministerio atribuyó al concesionario, en Resolución No. 1512 de octubre 12 de 2001, las siguientes bandas de frecuencia radioeléctrica: i) Recepción de Estación Base: 1895,00 MHz - 1910,00 MHz y ii) Transmisión de Estación Base: 1975,00 MHz - 1990,00 MHz –fl. 4 cdno. pruebas 1-. En total, al concesionario se le otorgaron 30 Mhz. 2.4. En cuanto al aspecto económico de los contratos, en cada uno –cláusula tercera, numeral 3.1-, por concepto de contraprestaciones económicas, se estipuló un pago inicial, en virtud del cual el concesionario se obligó a pagar las siguientes sumas: i) en el No. 007, US$25.278.000; ii) en el No. 008, US$ 5.445.000 y iii) y en el No. 009, US$77.000, valores que debían pagarse dentro de los 20 días siguientes a la firma de los mismos. 2.5. De igual forma, en el numeral 3.2 de la cláusula tercera de los tres contratos

se estableció un “pago condicionado por valor por tiempo”, sujetándolo a una condición, según la cual, de celebrarse un nuevo contrato de concesión para la explotación de Telefonía Móvil en la misma área objeto de dichos contratos, la obligación de este pago cesaría. Así se estipuló en cada uno de los negocios: “3.2. Pago condicionado por valor por tiempo: El Concesionario se obliga, por el término de treinta y seis (36) meses contados a partir del mes siguiente al de la firma del presente Contrato, a pagar mensualmente al Tesoro Nacional la cantidad que arroje la fórmula que más adelante se establece siempre y cuando durante el mes inmediatamente anterior el Ministerio no haya conferido una nueva concesión para la explotación de los servicios de telefonía móvil en la misma Área objeto de este Contrato distinta de las concesiones adicionales en la banda F ordenadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES en el documento 3202 del 22 de octubre de 2002. Se entenderá que no ha habido nueva concesión cuando el nuevo concesionario sea el mismo Concesionario, la controlante del Concesionario, cualquier entidad sujeta a su control o que esté bajo control común con el Concesionario. Por consiguiente, la obligación condicional del Concesionario aquí regulada cesará de manera definitiva a partir del acaecimiento de la condición antes establecida aunque los pagos mensuales ya causados se entenderán como definitivos. El Concesionario declara que con la extinción de la obligación antes referida 3 Folio 3 del cuaderno de pruebas No. 1. quedará compensado íntegramente y, por lo tanto, carecerá de acción

alguna contra la Nación - Ministerio de Comunicaciones por razón del otorgamiento de una nueva concesión dentro del Área objeto de este Contrato que ocurra antes del vencimiento del plazo de treinta y seis (36) meses aquí establecido. “Para asegurar el pago de las sumas mensuales aquí referidas, el Concesionario se obliga a constituir una fiducia mercantil irrevocable de administración, inversión y pago en los siguientes términos: “(i) Celebrar el contrato de fiducia con los términos y condiciones mínimos que aparecen en el Anexo No. 7 del Contrato; e, (sic) “(ii) Integrar el patrimonio autónomo con la cantidad única de Sesenta y Tres Mil Dólares (US$ 63.000) en o antes de la fecha acordada para el pago del citado pago inicial. Dicha suma es adicional al valor indicado en el numeral 3.1 anterior y, por tanto, no se descuenta de él. “Con el objeto de determinar con toda precisión el valor mensual a pagar por el concepto regulado en este numeral el Concesionario y el Ministerio acuerdan que la fórmula matemática para establecer el valor mensual causado es: X = S / (36 - (N - 1)) “Donde: “X: es el valor mensual que se causa a favor del Tesoro Nacional por cada mes transcurrido desde la firma del contrato. “S: es el saldo total de los recursos depositados en el patrimonio autónomo, incluidos los rendimientos después de descontados de dichos rendimientos la comisión fiduciaria y los gastos de la fiducia, en la fecha de liquidación. “N: Son los meses transcurridos desde la firma del Contrato.

“El pago inicial y el pago del valor por tiempo que llegue a causarse corresponden al valor de las licencias iniciales a que se refiere la Ley 555.” –fls. 4 y Vto., 104 y 182, cdno. pruebas 1- (Subraya fuera del texto) 2.6. Posteriormente, y previa solicitud de los operadores concesionarios de Telefonía Móvil Celular (TMC) pidiendo al Ministerio la asignación de espectro adicional para el mejoramiento del servicio, este expidió el Decreto 4234 de diciembre 16 de 2004, el que “[…] determinó el procedimiento para otorgar espectro adicional a los operadores de servicios de telefonía móvil prestados a través de gestión directa o indirecta” –fl. 33, cdno. ppal. 1-. Cabe advertir que con anterioridad a la expedición de este Decreto, la Empresa de Teléfonos de Bogotá –ETB-, las Empresas Públicas de Medellín –EPMy Colombia Móvil, manifestaron su inconformidad frente a esa reglamentación, considerando que la propuesta de Decreto “[…] violaba el ordenamiento jurídico que rige en particular el sector de la comunicaciones” –fl. 34 y ss., cdno. ppal.-, exponiendo, además, diversas razones para sustentar su oposición. 2.7. Los operadores concesionarios de TMC, que prestaban el servicio en la banda de frecuencia 850 MHz -con 25 MHz cada uno-, solicitaron al Ministerio la asignación de espectro adicional por 5 Mhz más en la banda de frecuencia de 1900 Mhz, exponiendo la necesidad de prestar el servicio bajo requerimientos

técnicos y de calidad, y cumplir las exigencias del mercado. De esta forma, y luego de expedir el Decreto 4234 de 2004, el Ministerio, en Resolución No. 002720 de diciembre 30 de 20044 y en Resolución No. 000508 de marzo 28 de 20055, atribuyó y asignó 15 MHz de espectro electromagnético adicional, en la banda de frecuencia 1900 MHz, a los concesionarios Comcel y BellSouth –ahora Telefónica Móviles de Colombia SA.-, respectivamente. 2.8. De acuerdo con lo anterior, Colombia Móvil considera que se cumplió el supuesto establecido, a manera de condición, en el numeral 3.2 de la cláusula tercera de los contratos No. 007, 008 y 009 de 2003, pues antes de vencerse los 36 meses estipulados para “el pago condicionado por valor por tiempo”, el Ministerio otorgó nuevas concesiones en la banda de frecuencia 1900 MHz. En concreto, estima que el hecho de haberle asignado más espectro a las empresas de TMC –y sobre todo en la banda de frecuencia de los 1800 MHzequivalió a otorgar una nueva concesión, y por eso se cumplió la condición. Por esta razón, mediante comunicaciones de diciembre 29 de 2004 y 28 de junio y 29 de agosto de 2005,