CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2008-00099-00(36052)-2019

ACCIÓN DE NULIDAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA /

DECRETO REGLAMENTARIO / PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / ACCIÓN

DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MEDIDAS CAUTELARES /

SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDAS CAUTELARES EN

ACCIÓN PÚBLICA / AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SOLICITUD DE MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La Sala es competente para decidir el asunto en única instancia, por tratarse de una demanda interpuesta en ejercicio de la acción pública de nulidad, dirigida contra un decreto reglamentario expedido por una autoridad nacional como es el Presidente de la República, que versa sobre un asunto contractual, en la cual se solicita la medida cautelar de suspensión provisional (arts. 128 -num. 1y 154 C.

C. A y 13 Acuerdo 55 de 2003, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 128 NUMERAL 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 154 / ACUERDO 55 DE 2003

DEMANDA / REQUISITOS DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA

DEMANDA / ANEXOS DE LA DEMANDA / INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA /

ADMISIÓN DE LA DEMANDA Teniendo en cuenta que la demanda cumple con los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del C. C. A., relacionados con el contenido de la demanda, sus anexos, la individualización de las pretensiones, las normas jurídicas de alcance no nacional y a la presentación de la demanda, se admitirá.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

137

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR

DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE

LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PROCEDENCIA DE

LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / IMPROCEDENCIA

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / AUTO QUE

RESUELVE SOBRE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / INTERMEDIARIOS EN EL CONTRATO DE SEGURO / PLIEGO DE CONDICIONES / EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA La medida cautelar de suspensión provisional solicitada, tiene por objeto detener los efectos de los actos demandados cuando resulten abiertamente ilegales, por confrontación directa con el ordenamiento jurídico superior (arts. 238 C. P. y 152

C. C. A.). Para la procedencia de dicha medida, es necesario que el acto cuya suspensión se solicita no ha haya producido sus efectos o no los haya producido totalmente, toda vez que no tendría sentido suspender disposiciones que en la actualidad no producen efectos jurídicos porque fueron derogadas o suspendidas. (…) [En el caso concreto] Respecto del artículo 44, parágrafo 1 [Decreto 2474 de 2008] demandado, se advierte que la Sección Tercera suspendió provisionalmente los efectos de dicha norma, mediante providencia (…) y que además, el artículo 10 del Decreto Nacional 2025 del 3 de junio de 2009 derogó íntegramente la disposición demandada (…) Por consiguiente, la medida cautelar de suspensión provisional resulta improcedente en este caso y, por lo tanto, se negará.(…) En lo que atañe con el artículo 75 del Decreto 2474 de 2008, la Sección Tercera ya se pronunció sobre el tema, a propósito de la solicitud de suspensión provisional de los efectos de varias normas contenidas en el Decreto Reglamentario 2474 de 2008, entre ellas, el artículo 75, mediante auto (…) por la cual decretó dicha medida cautelar frente a la norma demandada por violación directa del ordenamiento jurídico superior (…) En consideración a que los efectos de la norma demandada se encuentran suspendidos provisionalmente por violación manifiesta del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en esta oportunidad se debe estar a lo resuelto en el numeral décimo primero de dicha providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / DECRETO 2025 DE 2009 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 5

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 24 de febrero de 1994, exp: 5276, C.P. Juan Rafael Bravo Arteaga; sentencia del 15 de junio de 2001, exp: 11985, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de febrero de 2005, exp, 28244, C.P. María Elena Giraldo Gómez y auto del 27 de mayo de 2009, exp: 36054, C.P. Enrique Gil Botero.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2474 DE 2008 – ARTÍCULO 44

PARAGRAFO 1 (7 de julio) PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (No suspende provisionalmente) / DECRETO 2474 DE 2008 – ARTÍCULO 75 (7 de julio)

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (Niega)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00099-00(36052)

Actor: LA PREVISORA S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN PUBLICA DE NULIDAD CON SOLICITUD DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL (AUTO) Procede la Sala a pronunciarse sobre la demanda interpuesta el 24 de octubre de 2008 en ejercicio de la acción pública de nulidad por la sociedad La Previsora S.A. Compañía de Seguros, y sobre la solicitud de suspensión provisional.

I. Antecedente La parte demandante solicitó la nulidad y la suspensión provisional de los efectos de los artículos 44, parágrafo 1º y 75 del Decreto 2474 de 2008, que reglamentó parcialmente las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, sobre las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva, por cuanto, en su criterio, infringe la Constitución y de la Ley, toda vez que el Ejecutivo excedió el marco de su potestad reglamentaria, con violación directa de los artículos 2 y 5 de la Ley 1150 de 2007 (fols. 1 a 12).

Para resolver se hacen las siguientes

II. CONSIDERACIONES La Sala es competente para decidir el asunto en única instancia, por tratarse de una demanda interpuesta en ejercicio de la acción pública de nulidad, dirigida contra un decreto reglamentario expedido por una autoridad nacional como es el Presidente de la República, que versa sobre un asunto contractual, en la cual se solicita la medida cautelar de suspensión provisional (arts. 128 -num. 1y 154 C.

C. A y 13 Acuerdo 55 de 2003, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado).

1. Teniendo en cuenta que la demanda cumple con los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del C. C. A.1, relacionados con contenido de la

1 Los artículos 137, 139 y 142 del C. C. A. señalan los requisitos formales que se deben cumplir al presentar cualquier demanda, so pena de inadmisión: “ARTÍCULO. 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1º La designación de las partes y de sus representantes. 2º Lo que se demanda. 3º Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. 4º Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 5º La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer. 6º La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia” . (…). “ARTÍCULO 139. Modificado Decr. 2304 de 1989, art. 25. A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder. (…). Deberá acompañarse también el documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona (…) y la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas distintas de las de derecho público que intervengan en el proceso. (…) Deberá acompañarse copias de la demanda y sus anexos para la notificación de las demanda, sus anexos, la individualización de las pretensiones, las normas

jurídicas de alcance no nacional y a la presentación de la demanda, se admitirá.

2. La medida cautelar de suspensión provisional solicitada, tiene por objeto detener los efectos de los actos demandados cuando resulten abiertamente ilegales, por confrontación directa con el ordenamiento jurídico superior (arts. 238

C. P. y 152 C. C. A.).

Para la procedencia de dicha medida, es necesario que el acto cuya suspensión se solicita no ha haya producido sus efectos o no los haya producido totalmente, toda vez que no tendría sentido suspender disposiciones que en la actualidad no producen efectos jurídicos porque fueron derogadas o suspendidas2.

3. Respecto del artículo 44, parágrafo 1º demandado, se advierte que la Sección Tercera suspendió provisionalmente los efectos de dicha norma, mediante providencia del 1º de abril de 2009, confirmada el 5 de mayo siguiente, y que además, el artículo 10 del Decreto Nacional 2025 del 3 de junio de 20093 derogó íntegramente la disposición demandada, así: “Articulo 10. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 44 del Decreto 2474 de

2008”. Por consiguiente, la medida cautelar de suspensión provisional resulta improcedente en este caso y, por lo tanto, se negará.

4. En lo que atañe con el artículo 75 del Decreto 2474 de 2008, la Sección Tercera ya se pronunció sobre el tema, a propósito de la solicitud de suspensión provisional de los efectos de varias normas contenidas en el Decreto Reglamentario 2474 de 2008, entre ellas, el artículo 75, mediante auto del 27 de

mayo de 20094, por la cual decretó dicha medida cautelar frente a la norma demandada por violación directa del ordenamiento jurídico superior, bajo los partes”. (…). “ARTÍCULO 142. Toda demanda deberá presentarse personalmente por quien la suscribe. El signatario podrá remitirla previa autenticación ante el juez o notario de su residencia, caso en el cual se considerará presentada al recibo en el despacho judicial de destino”. 2 Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias: Sección Cuarta. 24 de febrero de 1994. Exp:

5276. Consejero Ponente: Dr. Juan Rafael Bravo Arteaga; Sección Cuarta. 15 de junio de 2001. Exp: 11.985; Sección Tercera. 2 de febrero de 2005. Exp: 28.244. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 3 Publicado en el Diario Oficial 47.369 del 3 de junio de 2009. 4 Auto del 27 de mayo de 2009. Exp: 36.054. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero, confirmado el 6 de agosto de 2009. siguientes argumentos: “1.8.2. Consideraciones de la Sala. Se advierte que, efectivamente, el decreto reglamentario excede la ley, de manera manifiesta, pues no se requiere de mayores consideraciones jurídicas de comprensión del tema, porque el artículo 75 citado dispone que las entidades estatales, en los procesos de selección de intermediarios de seguros, tendrán en cuenta varios criterios de evaluación expresamente determinados, ni uno más.

En este sentido, la norma no permite usar otros criterios de selección,

porque dispone que ‘La aplicación de los criterios de evaluación incluidos en los pliegos de condiciones seguirá exclusivamente las siguientes reglas:’ –inciso primero-, impidiendo que las entidades adopten otros, pese a la libertad que confiere el artículo 5 de la ley 1150, que si bien establece algunas limitaciones, no cabe duda que no incluye las del artículo 75 del reglamento. En efecto, es muy claro que la ley 1150 se limita a señalar cuáles son los criterios de admisión/rechazo, y agrega que tratándose de consultoría es posible, y deseable, que se valore la experiencia específica –aspecto que, tratándose de otro proceso de selección, por regla general es de admisión/rechazo-. En consecuencia, resulta manifiestamente ilegal que el reglamento sólo permita a la administración utilizar unos pocos criterios de selección, cuando la ley no le impone esta limitación. Advertir este asunto no requiere de mayor análisis jurídico, es decir, que a primera vista se aprecia una contradicción evidente, por vía de la restricción que establece el reglamento en relación con el tema. El defecto de que adolece el reglamento se agudiza en el primer parágrafo -también demandado por el actor-, pues adicionalmente al vicio de legalidad que presenta el contenido principal del artículo, en el primer parágrafo se contempla un porcentaje mínimo de ponderación para un criterio de selección -40%- que deben considerar los pliegos para valorar la “formación y experiencia de los profesionales y expertos”, limitando, ilegalmente, la libertad de configuración de los pliegos de condiciones, que el artículo 5 de la ley confiere a la administración.

En consecuencia, es claro que la ley permite que las entidades distribuyan con libertad el peso específico que tendrá cada factor de selección en el proceso de selección. Por tanto, el reglamento no puede restringir este aspecto de la evaluación, pues de hacerlo como lo hace la norma demandada, se requiere suspenderlo para evitar que vulnere la ley 1150. (…). Por esta razón, y sin que se requiera hacer mayor análisis e interpretaciones, es manifiesto que el art. 75 demandado viola el art. 5 de la ley 1.150, razón por la cual procede la suspensión provisional de la norma”. En consideración a que los efectos de la norma demandada se encuentran suspendidos provisionalmente por violación manifiesta del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en esta oportunidad se debe estar a lo resuelto en el numeral décimo primero5 de dicha providencia. Por lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: ADMITIR la demanda interpuesta en ejercicio de la acción pública de nulidad por la sociedad La Previsora S. A. Compañía de Seguros.

SEGUNDO: NOTIFICAR PERSONALMENTE a los señores Ministros del Interior y de Justicia, de Hacienda y Crédito Público, de Transporte, o a quien haga sus veces, al Director Nacional de Planeación, en los términos del artículo 150 del C.

C. A.

TERCERO: NOTIFICAR PERSONALMENTE al señor Agente del Ministerio Público como lo señala el artículo 207 del C. C. A.

CUARTO: FIJAR como gastos del proceso la suma de cien mil pesos ($100.000.oo) a cargo de la parte actora.

QUINTO: FIJAR en lista por el término de diez (10) días.

SEXTO: Por Secretaría, REQUERIR a la entidad demandada para que aporte al proceso los antecedentes administrativos dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia.

SÉPTIMO: RECONOCER PERSONERÍA al abogado Pablo Manrique Convers, identificado con la cédula de ciudadanía 19.292.274 de Bogotá y portador de la Tarjeta Profesional 36.694 del C. S. de la J., para actuar en representación de la sociedad La Previsora S. A. Compañía de Seguros en los términos del poder conferido.

OCTAVO: NEGAR por improcedente la medida cautelar de suspensión provisional solicitada, respecto del artículo 44, parágrafo 1º del Decreto 2474 de 2008. 5 “Décimo primero. Suspéndase el artículo 75, incluidos los parágrafo 1 y 2, del decreto 2474 de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia” NOVENO: En relación con la suspensión provisional de los efectos del artículo 75, ESTAR A LO DISPUESTO EN EL NUMERAL DÉCIMO PRIMERO del auto que dictó la Sección Tercera el 27 de mayo de 2009 (Exp: 36.054. Actor: Pablo Manrique Convers. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero), confirmado el 6 de agosto de 2009.

DÉCIMO: Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

PRESIDENTE

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR