CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2009-00009-00(36312)A-2016

ACCIÓN DE NULIDAD / DECRETO 2474 DE 2008 – Artículos 3 parágrafo 4 y 5 parcial / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA – Nulidad contra decreto reglamentario del Gobierno Nacional, sobre asunto contractual La Sala es competente para decidir el asunto, en única instancia, por tratarse de una demanda interpuesta, en ejercicio de la acción pública de nulidad, contra un decreto reglamentario expedido por el Gobierno Nacional, que versa sobre un asunto contractual -artículos 128 (numeral 1) del Código Contencioso Administrativo y 1 del acuerdo 55 de 2003, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 128

NUMERAL 1 / ACUERDO 55 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237

NUMERAL 6 / LEY 446 DE 1996 – ARTÍCULO 33 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37

ACCIÓN DE NULIDAD / DEROGATORIA DE LA NORMA – No impide el estudio de legalidad / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Para estudiar la legalidad de un acto administrativo que haya tenido vigencia / VIGENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD / EFECTO DE LA DECLARATORIA DE NULIDADEn lo que concierne a este aspecto se reitera la línea jurisprudencial que de antaño ha sostenido la Corporación, según la cual es suficiente que un acto administrativo haya tenido vigencia, aunque sea por un pequeño lapso, para que la jurisdicción contenciosa administrativa deba pronunciarse sobre su legalidad frente a una demanda de nulidad, pues, así la norma demandada no se encuentre vigente, durante el tiempo que hizo parte del ordenamiento jurídico pudo incidir sobre situaciones jurídicas. La vigencia de una disposición administrativa se diferencia de su legalidad y, por ello, la derogatoria o revocatoria de la misma no tiene la virtualidad de restablecer el orden jurídico si éste se ha visto vulnerado. Adicionalmente, la norma demandada y derogada es susceptible de juzgamiento porque no se ha desvirtuado su presunción de legalidad, la cual sólo puede verse afectada por una decisión de carácter judicial ; además, los efectos de la derogatoria son hacia el futuro, de forma tal que ésta última no afecta lo acaecido durante el tiempo en que la norma estuvo vigente; en cambio, los efectos de la nulidad son retroactivos, porque buscan precisamente restablecer la legalidad alterada. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias del 14 enero de 1991, expediente S – 157, M.P.: Carlos Gustavo Arrieta Padilla; sentencia del 8 octubre de 2007, expediente 5242-02, del 23 de julio de 2009, expediente 15311, M.P.: Héctor J. Romero Díaz y del 4 de junio de 2009, expediente 16086, M.P.: William Giraldo Giraldo,

sentencia del 14 de enero de 1991, expediente S-157, M.P.: Carlos Gustavo Arrieta Padilla. POTESTAD REGLAMENTARIA / TITULARIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / RAMA EJECUTIVA / POTESTAD DE LA RAMA EJECUTIVA / PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / REGLAMENTO La potestad reglamentaria encuentra su sustento directo en el artículo 189 (numeral 11) de la Constitución y ha sido definida como la posibilidad que se reconoce en cabeza del Gobierno Nacional de expedir disposiciones que gozan de un valor normativo y que se caracterizan por las notas de generalidad, obligatoriedad e impersonalidad. Las normas que se producen en ejercicio de esta potestad se denominan reglamentos y su objeto es servir de instrumento y complemento de la norma superior que justifica su existencia.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 3 de diciembre de 2007,

expediente: 31447, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11

DECRETO REGLAMENTARIO / ALCANCE DEL DECRETO REGLAMENTARIO / JERARQUIÍA NORMATIVA / LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA – Hasta que el Congreso ejerza su potestad normativa / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / CRITERIO DE COMPETENCIA / CRITERIO DE NECESIDAD El decreto reglamentario se encuentra subordinado a la ley y su obligatoriedad está en un ámbito inferior al regirse por el principio de jerarquía normativa, ese carácter

secundario constituye su principal presupuesto de validez y, por ello, la primacía de la norma legal no es solo formal sino también material. La potestad otorgada al Ejecutivo encuentra su límite en la forma en que el Congreso ejerza su poder de producción normativa, de suerte que a más detalle legislativo menor competencia ejecutiva para reglamentar y, contrario sensu, a menor ejercicio legislativo mayor amplitud reglamentaria, como ha señalado esta Corporación. (…) De lo expuesto pueden inferirse los dos límites que enmarcan la potestad reglamentaria: de un lado, se encuentra un criterio de competencia y, del otro, un criterio de necesidad. Así las cosas, en el presente caso el límite basado en el criterio de la competencia no ha sido sobrepasado, ya que los artículos acusados se expidieron en virtud del artículo 189 (numeral 11) de la constitución, por las razones explicitadas con anterioridad. Resta por analizar, entonces, si el criterio de necesidad también fue respetado por las disposiciones acusadas. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 21 de agosto de 2008, Exp.: 0295-04, M. P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11

CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / FINES DEL ESTADO / ESTADO SOCIAL DE DERECHO El virtud del principio de planeación resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis serios y completos, que permitan y aseguren con una alta probabilidad que el objeto contratado se podrá ejecutar en el término previsto y en las

condiciones requeridas. Es necesario señalar que uno de los mecanismos de los que goza la administración pública para la consecución de sus fines es el contrato, por lo que éste también debe estar en consonancia con los fines propios del Estado, entre ellos servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2

PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / PRINCIPIOS DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / CONTRATACIÓN ESTATAL / PRIMACÍA DEL INTERÉS GENERAL La planeación es uno de los principios básicos de la administración, desempeña un papel de suma importancia en la actividad contractual, pues se trata de una técnica de la administración encaminada a lograr el uso eficiente de los recursos y permite cumplir los fines del Estado de una manera oportuna y adecuada. Es por eso que las entidades públicas, antes de iniciar un proceso de selección o de celebrar un contrato estatal, tienen la obligación de elaborar estudios, diseños, proyectos y pliegos de condiciones, que permitan determinar, entre otras cosas, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, la modalidad de selección del contratista, el tipo de contrato y la disponibilidad de recursos. Se evitan así la improvisación en la gestión pública y los gastos excesivos y se garantiza que la administración actúe con objetivos claros, cuestiones que, a su vez, aseguran la prevalencia del interés general. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias del 29 de agosto de 2007, expediente 14854 y de 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 7 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 6 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 14

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN ESTATAL / DEROGATORIA EXPRESA – Excepciones / DISEÑOS – No se exigen para contratos de construcción o fabricación con los diseños de los proponentes / PROCESO DE SELECCIÓN – Debe contarse previamente con estudios, diseños y proyectos requeridos Por su parte, la ley 1150 de 2007 estableció en el artículo 32 las derogatorias expresas frente a la ley 80 de 1993 y allí dijo que se derogaba la expresión “la exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes” contenida en el inciso segundo del numeral 12 del artículo 25 de la segunda de esas leyes. (…) previo al inicio de todo proceso de selección o a la firma de cualquier contrato, las entidades deben contar con los estudios, diseños y proyectos requeridos. En efecto, el inciso segundo del numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 contenía lo que se puede llamar una excepción a esa regla general de los estudios y documentos previos, por lo que, al sustraerse del ordenamiento jurídico la excepción, queda vigente y rige la norma general.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 / LEY 80

DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 12

ACCION DE NULIDAD – No procede

ACCION DE NULIDAD – Contra los artículos 3(parágrafo 4) y 54 (parcial) del Decreto 2474 de 2008 SOLICITUD DE DECLARATORIA DE UNA NORMA QUE NO SE ENCUENTRA VIGENTE – Procedencia. Presunción de legalidad DECLARATORIA DE NULIDAD DE NORMA – Efectos POTESTAD REGLAMENTARIA – Sustento normativo / POTESTAD REGLAMENTARIA – Razones políticas que la fundamentan POTESTAD REGLAMENTARIA – Necesidad / POTESTAD REGLAMENTARIA – No extralimitación

PRINCIPIO BASICO DE CONTRATACION – Planeación / GESTION PUBLICA Y

GESTION PRIVADA – Similitudes DEROGATORIAS EXPRESAS PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD – Reconocimiento de autodeterminación por parte de los sujetos contratantes / PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD – Parámetros PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA – Términos de previsión / PLIEGOS DE CONDICIONES – Reglamento del procedimiento de selección del contratista y del contrato / PLIEGOS DE CONDICIONES – Fundamento. Condiciones

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00009-00(36312)A

Actor: SOCIEDAD COLOMBIANA DE ARQUITECTOS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y OTROS Referencia: Acción de nulidad Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el fondo del asunto.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.- Mediante escrito radicado el 19 de diciembre de 2008 ante la Secretaría de esta Sección, Guillermo Vargas Ayala1, en nombre propio y en representación de la Sociedad Colombiana de Arquitectos formuló demanda, en ejercicio de la acción de nulidad, contra los artículos 3 (parágrafo 4) y 54 (parcial) del decreto 2474 de 2008, cuyo contenido es el siguiente (el aparte resaltado es aquel del cual se solicita su nulidad: DECRETO 2474 DE 2008

(Julio 7) 1 Quien presentó renuncia al poder (fl. 268, c. ppal.) aceptada mediante auto del 24 de septiembre de 2012 (fl. 269, c. ppal.). Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones. “…

DECRETA: “… “Artículo 3°. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del

proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone. Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos: “1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. “2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar. “3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección. “4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración. “5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto. “6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato. “7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual,

derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular. “Parágrafo 1°. Los elementos mínimos previstos en el presente artículo se complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección. “Parágrafo 2°. El contenido de los estudios y documentos previos podrá ser ajustado por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de selección. En caso que la modificación de los elementos mínimos señalados en el presente artículo implique cambios fundamentales en los mismos, la entidad, con fundamento en el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y en aras de proteger el interés público o social, podrá revocar el acto administrativo de apertura. “Parágrafo 3°. Para los efectos del presente artículo, se entiende que los estudios y documentos previos son los definitivos al momento de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio de los ajustes que puedan darse en el curso del proceso de selección. En todo caso, permanecerán a disposición del público por lo menos durante el desarrollo del proceso de selección. “Parágrafo 4°. En el caso de contratos en los que se involucre diseño y construcción, la entidad deberá poner a disposición de los oferentes además de los elementos mínimos a los que hace referencia el presente artículo, todos los documentos técnicos disponibles para el desarrollo del proyecto. “… “CAPITULO III “Del concurso de méritos “SECCIÓN I “Normas generales aplicables al concurso de méritos “Artículo 54. Procedencia del concurso de méritos. A través de la

modalidad de selección de concurso de méritos se contratarán los servicios de consultoría a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y los proyectos de arquitectura. “En la selección de consultores la entidad estatal podrá utilizar el sistema de concurso abierto o el sistema de concurso con precalificación. En este último caso será posible surtir la precalificación mediante la conformación de una lista corta o mediante el uso de una lista multiusos. En la selección de proyectos de arquitectura siempre se utilizará el sistema de concurso abierto por medio de jurados. “Cuando el presupuesto estimado de los servicios de consultoría sea inferior al 10% del valor correspondiente a la menor cuantía de la entidad contratante, se podrá seleccionar al consultor o al proyecto haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar, sin que sea necesario contar con pluralidad de ofertas. “En ningún caso se tendrá el precio como factor de escogencia o selección. “Cuando del objeto de la consultoría a contratarse se desprenda la necesidad de adquirir bienes y servicios accesorios a la misma, la selección se hará con base en el procedimiento señalado en el presente capítulo, sin perjuicio de la evaluación que la entidad realice de las condiciones de calidad y precio de aquellos, de acuerdo con lo señalado en el artículo 12 del presente decreto. “Si el objeto contractual involucra servicios de consultoría y otras obligaciones principales, como por ejemplo en el caso de ejecución de proyectos que incluyen diseño y construcción de la obra, la escogencia del contratista deberá adelantarse mediante licitación

pública, selección abreviada o contratación directa, según corresponda de conformidad con lo señalado en la ley y en el presente decreto. En todo caso, el equipo de profesionales y expertos propuestos deberá ser aprobado por la entidad. “Parágrafo. Por labores de asesoría, y de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 entiéndase las llevadas a cabo con ocasión de la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riegos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos, líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica, y en general todas aquellas actividades relacionadas con la ingeniería a que se refiere el artículo 2° de la Ley 842 de 2003. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pueda realizar contratos de prestación de servicios profesionales para apoyar la labor de supervisión de los contratos que le es propia, siempre que las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993”. Subsidiariamente la parte actora solicito que se declaran nulos los apartes demandados

“respecto a los procedimientos de selección de arquitectos consultores” (fl. 19, c. ppal.) 2.- Fundamentos de derecho y normas violadas.- El actor invocó como normas violadas los artículos 2, 3, 6, 13, 26 (en concordancia con la ley 435 de 1998), 53, 71, 113, 114, 121, 150, 189, 209 y 333 de la Constitución Política, 32 y 54 (numeral 4, inciso segundo) de la ley 1150 de 2007 y 84 del Código Contencioso Administrativo. 3.- Concepto de la violación.- El numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 dispone, como regla general, que con antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, se deben elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos; a su vez, el inciso segundo de ese numeral consagró una excepción, consistente en que no se exigía que los estudios y diseños fueran elaborados previamente a la licitación o concurso cuando el objeto de la contratación fuera “la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”. Sin embargo, el artículo 5 (inciso segundo) de la ley 1150 de 2007 estableció que para la selección de consultores no se podía incluir el precio como factor de escogencia y el artículo 32 derogó la excepción anteriormente mencionada contenida en el segundo inciso del numeral 12 del artículo 25 de la ley 80, con lo que quedó vigente únicamente la regla general, lo cual hace evidente que “para iniciar cualquier trámite de selección es

inexorable aplicar la regla general que ordena a las entidades estatales, contar previamente con los diseños y no incluir factores económicos que sirvan como determinantes de escogencia del consultor” (fl. 26, c. ppal.), es decir, que la norma acusada no solo desconoce la derogatoria expresa sino que reestablece ese procedimiento (la facultad de celebrar contratos de diseño y construcción en un solo proceso licitatorio). De lo anterior salta a la vista la nulidad de las disposiciones acusadas ya que las entidades estatales no pueden celebrar contratos que involucren diseño y construcción, ni pueden iniciar procedimientos de selección con esos fines. Al Presidente de la República tan solo le asistía la facultad de reglamentar la ley 80, pero con las disposiciones demandadas se extralimitó en sus competencias, pues sustituyó al Congreso de la República al contrariar la expresa disposición legislativa de suprimir un procedimiento excepcional, con lo que se vulneraron los artículos 6, 113, 114, 121 y 150 de la Constitución Política. También se vulneró el artículo 13 de la Carta Política, que consagra la igualdad ante la ley, ya que, al crear reglamentariamente un procedimiento de selección no previsto en la legislación, se limitó la libre competencia profesional de los consultores de diseños de arquitectura, con lo que simultáneamente se vulneró la protección del trabajo contenida en el artículo 53 constitucional. Al disponer las normas acusadas que en determinados casos el ejercicio profesional de la arquitectura solo puede darse por medio de un contratista de obra, violaron el artículo 26 de la Constitución Política y la ley 435 de 1998, pues el ejecutivo reglamentó una

profesión, lo que es de competencia exclusiva del legislador. Así mismo, se cometió una infracción contra el artículo 71 de la Carta Política, ya que se limitó la expresión artística que conlleva la arquitectura. Se vulneraron los principios de igualdad e imparcialidad de que habla el artículo 209 de la Constitución Política, comoquiera que con las disposiciones demandadas se da una marcada discriminación y un trato preferente a los constructores frente a los arquitectos diseñadores, además de que limitan la iniciativa privada también protegida por la Constitución en el artículo 333. Adicionalmente, cuando las disposiciones acusadas permiten que se seleccionen consultores por medio de la licitación de obra, se entra en contradicción con el artículo 54 (inciso cuarto) de la ley 1150 de 2007, pues hace que el precio sea determinante en la escogencia del consultor, lo que se encuentra prohibido por la norma señalada. Sumado a lo anterior, también se violaron indirectamente el artículo 2 de la Constitución Política y el 3 del C.C.A, en la medida en que se irrespetaron derechos y se transgredieron los principios de igualdad e imparcialidad. 4.- La actuación procesal.- Por auto del 1 de abril de 2009 se admitió la demanda, se negó la suspensión provisional de los actos demandados, se ordenó la vinculación de la demandada al proceso, a través de la notificación personal de la providencia a los Ministros del Interior y de Justicia, de Hacienda y Crédito Público, de Transporte y al Director del Departamento Nacional de Planeación, se ordenó la notificación personal al señor

agente del Ministerio Público y se dispuso la fijación del negocio en lista (fls. 37 a 54, c. 1). 5.- Contestación de la demanda.- 5.1.- El Departamento Nacional de Planeación contestó la demanda entorno a lo que el auto admisorio indicó que sería necesario estudiar en el fondo del asunto y que no era viable analizar en la resolución de la suspensión provisional, para ello indicó que la exigencia de estudios y documentos previos deriva de la aplicación de los principios de la contratación y de la función administrativa, lo que depende de las necesidades que la entidad requiere satisfacer, es decir, se trata de la aplicación del principio de planeación. En relación con las normas demandadas no se puede pretender que toda contratación de una obra cuente necesariamente con los diseños correspondientes antes de iniciar un proceso de selección, en algunos casos se podrá contratar de manera previa y separada los diseños, pero también, en aras de la economía procesal o de la asignación de riesgos del contrato de obra, es posible que se recojan tanto el diseño como la obra en un solo proceso contractual, el fin buscado por la entidad determinará el objeto del contrato y así la necesidad o no de diseños previos. Así mismo, es preciso tener en cuenta que el artículo 32 de la ley 80 de 1993 no reguló los tipos de contratos sino que definió y enunció algunos de ellos, tal como se mantuvo en la ley 1150 de 2007. De la definición que trae la normativa inicialmente señalada de los contratos de obra y consultoría no se puede establecer si la obra puede contratarse separadamente del diseño o, si por el contrario, siempre deben ir unidos en un mismo objeto contractual, por lo que esa diferencia debe hacerse como en el derecho civil,

esto es, determinando los elementos principales del negocio jurídico; en consecuencia, al establecer los elementos de la esencia y de la naturaleza del contrato se podrá determinar si se trata de un contrato de obra o de consultoría, así la suerte de lo accesorio sigue la de lo principal, por lo que debe entenderse que, cuando se trate de un contrato de obra, cualquier otro asunto que lo acompañe, como pueden ser los diseños, no desvirtúa su naturaleza, que seguirá siendo de obra, por lo que las normas demandadas “obedecen a tal decisión legal de centrar en el objeto principal las definiciones procedimentales” (fl. 114, c. ppal.) El artículo 5 de la ley 1150 de 2007 consagra la modalidad de selección del contratista orientada al objeto principal del contrato, y en torno a éste último (el objeto) también giran la evaluación y aplicación del deber de selección objetiva, es decir, que la contratación se fundamenta principalmente en el objeto a contratar y subsidiariamente en la cuantía. Ahora bien, de conformidad con el Estatuto de Contratación las entidades pueden contratar todo aquello que sea necesario para el cumplimiento de sus cometidos, sin que exista más limitación que la que expresamente determine la ley. Así las cosas, la derogatoria del inciso segundo del artículo 25 de la ley 80 de 1993 es inocua, pues tan solo contenía una aclaración que resultaba innecesaria; en consecuencia, ni antes ni después de la ley 1150 de 2007 se afecta el hecho de que una entidad contrate los diseños de una obra pública de manera independiente o concomitante con la misma, pues se llegaría a la imposibilidad de contratar diseños independientemente, porque

siempre se requeriría un diseño previo. Como excepciones, propuso las siguientes: a.- En la contratación pública rige el postulado de la autonomía de la voluntad, por lo que las entidades pueden establecer objetos contractuales que incluyan diseños y la construcción de una obra pública, ya que ello no se encuentra expresamente prohibido por el legislador. b.- La exigencia de los diseños previos dependerá de la naturaleza del objeto a contratar. c.- Los artículos demandados no restablecen un procedimiento derogado. d.- Las normas demandadas no violan la ley 435 de 1998 y declarar la nulidad de los apartes demandados no implicaría que no se puedan adelantar procesos de contratación en los que se incluyan el diseño y la construcción y, por el contrario, sí dejaría sin reglamentación un aspecto importante. 5.2.- Por su parte el Ministerio de Transporte solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo que la derogatoria del numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 no podía interpretarse como violatoria de la libertad contractual que le asiste a las entidades públicas y que tal derogatoria no implicaba la prohibición o imposibilidad de que el objeto contractual estuviera conformado tanto por el diseño como por la construcción. Los artículos demandados del decreto 2474 de 2008 no restablecen un procedimiento derogado por la ley 1150 de 2007, pues el artículo 3 de aquel establece la regla de los estudios y documentos previos que deben soportar la contratación estatal y su inclusión obedeció a la necesidad de precisar el alcance de la justificación de la apertura del

proceso contractual, en virtud del principio de planeación. El decreto 2474 de 2008 no excedió la facultad reglamentaria, ya que solo definió procedimientos, sus elementos y consecuencias que se derivan de la estructura de un proceso de contratación, que no habían sido definidas por el legislador. Finalmente, no se vulneraron las normas relacionadas con la arquitectura, como quiera que puede participar en la contratación estatal no solo como consultor, sino también como constructor, remodelador, diseñador, por lo que tiene acceso tanto a contratos de consultoría, como de obra. 5.3.- El Ministerio del Interior y de Justicia solicitó que se rechazaran las pretensiones de la demanda, para lo cual adhirió a los argumentos de defensa expresados por el Departamento Nacional de Planeación, por ser el organismo que lideró el proceso de reglamentación de las normas de contratación. 5.4.- A su vez, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público también se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual propuso las siguientes excepciones de mérito: a.- La ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008 establecen la posibilidad de contratar el diseño y la construcción en un solo contrato, y de la derogatoria del inciso segundo del numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 no se puede desprender que el diseño debe existir al momento de la apertura del proceso de contratación, sino que lo que debe existir son los estudios previos, ello en concordancia con el artículo 30 (numeral 1) del Estatuto de Contratación Estatal. b.- No se excedió la potestad reglamentaria.

c.- Las normas demandadas no afectan de ninguna manera la profesión de arquitecto, ni vulneran el principio de igualdad. En la demanda se da a entender que el ejercicio de la arquitectura solo se desarrolla en la participación de concursos y que su actividad está encaminada al diseño, lo que no resulta acertado ya que la arquitectura no se limita al diseño, sino que incluye la construcción de obras materiales, por lo que debe entenderse como una profesión de objeto complejo y ello conlleva a que su ejercicio no se vea limitado a los concursos de arquitectura en los que solo se busca el diseño, sino que también puede intervenir com