CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2009-00024-00(36476)A-2009

ACCIÓN DE NULIDAD / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

/ SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN LA ACCIÓN DE NULIDAD / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO Conviene precisar que la suspensión provisional en los términos del numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. procede cuando exista una infracción manifiesta de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Sin embargo, la verificación de la violación manifiesta u ostensible del acto infractor no excluye en manera alguna un ejercicio por parte del juez de argumentación y reflexión para motivar una decisión de tanta trascendencia como es la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Por lo demás, si la solicitud de suspensión provisional conlleva la obligación del solicitante de expresar concreta y debidamente las razones por las cuales considera que la infracción de las normas superiores reviste el carácter “manifiesto” (No. 1 del artículo 152 del C.C.A), no resulta lógico ni jurídico, por decir lo menos, que el juez, una vez realizada la confrontación directa de las disposiciones, estuviera relevado de plasmar y explicar en su decisión las razones y motivos del por qué considera que la ilegalidad resulta perceptible al rompe, palmaria, evidente o no. En este sentido, para la Sala resulta equivocado afirmar que este requisito de visibilidad y claridad de la vulneración excluya cualquier reflexión que surja de esa labor de confrontación para establecer si el acto es violatorio de normas superiores; dicho

de otro modo, no es admisible considerar que por el hecho de que según lo establecido en el artículo 152, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, la suspensión provisional tiene lugar cuando es manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, no sea necesaria una reflexión o interpretación de los textos normativos que se comparan porque en tal caso la violación no sería la ostensible requerida por la norma que fija el requisito, y dicho estudio sólo sería procedente al dictar sentencia. En verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 152, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, la suspensión provisional sólo es procedente cuando es manifiesta la violación de la ley, esto es, descubierta, clara, patente; pero es un error concebir que la suspensión provisional procede cuando no sea necesario interpretar la ley, por cuanto interpretar la ley es determinar su sentido y a ello hay lugar, previamente, siempre que se trate de aplicarla (…) Con lo anterior la Sala quiere significar que, contrario a lo insinuado por los impugnantes y que no resulta de recibo, la verificación de este requisito señalado en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. no conlleva la ausencia real de argumentos, es decir, de motivación, sino que implica, de suyo, indicar las razones que permiten concluir que la norma reglamentaria demandada infringe en forma “manifiesta” la norma legal y, en consecuencia, realizar reflexiones y consignar las consideraciones que conducen a la adopción de la decisión, carga argumentativa y de lealtad y transparencia del juez que no desdibuja en manera alguna la calificación de

“manifiesta” de la ilegalidad que determina el decreto de la medida cautelar, luego de la sencilla comparación de las normas en conflicto. Dentro del anterior marco conceptual, la Sala puntualiza que su labor para resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor en relación con cada una de las normas reglamentarias del Decreto 2474 de 2008 acusadas, se circunscribió a confrontar su texto con el de las normas superiores que se indican vulneradas en la petición, con el objeto de determinar si existía o no una infracción clara y ostensible del orden jurídico, tarea en la cual expuso en la providencia impugnada las razones y motivos por los cuales consideró la viabilidad o no de la adopción de la medida cautelar respecto de cada una de ellas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / DECRETO 2474 DE 2008

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / PROCESO DE LICITACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA Los argumentos esgrimidos por los impugnantes consisten en que el numeral 5, párrafo segundo, del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, se refiere exclusivamente al proceso licitatorio y el artículo 7 demandado reglamenta en general las diferentes modalidades de selección, lo que excluye que se pueda predicar su ilegalidad a través de una comparación sencilla de las normas contrapuestas, dado que

eventualmente la transgresión estaría circunscrita al citado artículo del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en cuanto a la modalidad de selección de la licitación pública (…) Partiendo de la base de que no se exponen razones en los recursos que cuestionen en esta etapa la ilegalidad de la expresión de la norma suspendida por contravenir el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, es menester analizar si tales consideraciones permiten rebatir el carácter de “manifiesta”. Al respecto, no advierte la Sala que para llegar a la calificación de ilegalidad patente de la expresión demandada de la disposición reglamentaria tenga que hacerse un profuso debate interpretativo o un análisis profundo o más allá del que resulta de la simple confrontación con el texto legal que se invocó como transgredido, tal y como se exige en el artículo 152, numeral 2, del C.C.A., para la procedencia de la medida cautelar. Por otra parte, tampoco es dable, a partir de la distinción que exponen los recurrentes, aceptar la tesis según la cual al referirse la prohibición de expedir adendas el último día del cierre del proceso a todas las modalidades de selección, incluyendo el de la licitación pública, pierda el carácter de infracción manifiesta de la ley y que, por tanto, deba levantarse la medida adoptada. En efecto, lo cierto es que los términos de la disposición reglamentaria demandada y, por ende, los efectos que trae consigo su eventual aplicación, colisionan abiertamente con la norma legal prevista en el numeral 5,

párrafo segundo, del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, y quebrantan ostensiblemente, como se explicó, la regla contemplada por el Legislador en este aspecto (prórroga del plazo) de la licitación pública, vicio éste que compromete en forma integral su legalidad y que justifica la suspensión provisional que fue decretada. De otra parte, si bien el cargo expuesto y fundamentado por el actor a propósito de este precepto reglamentario, se refiere a las adendas concernientes a la prohibición de ampliar el plazo del proceso de selección y no respecto de otras con diferente contenido, no es posible en los términos de la expresión acusada y debido a la unidad normativa que ella comporta, delimitar la suspensión provisional como lo solicitan los recurrentes y, además, hacerlo le restaría la eficacia de impedir los efectos nocivos de la ilegalidad manifiesta que se busca evitar con la medida cautelar.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 7 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SELECCIÓN ABREVIADA DEL

CONTRATISTA / CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCESO DE LA

CONTRATACIÓN ESTATAL / POTESTAD REGLAMENTARIA / PROCESO / PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN DIRECTA Se decretó la suspensión provisional del artículo 44 del Decreto 2474 de 2008, toda vez que de la sola confrontación de las normas citadas, salta a la vista para la Sala que ciertamente vulnera de manera flagrante las disposiciones superiores

citadas, por cuanto el Gobierno Nacional en el reglamento no estableció, como se desprende de ellas, una etapa que permita a los oferentes en el proceso de selección abreviada por menor cuantía conocer y controvertir los informes y el concepto de la evaluación de sus propuestas con antelación a la adjudicación del contrato. Y esta advertencia en relación con la clara omisión de establecer una etapa de contradicción dentro de la norma que fija el procedimiento de selección abreviada por menor cuantía, que desconoce flagrantemente las aludidas normas jurídicas y que motivó la suspensión de sus efectos, no fue refutada ni rebatida por los impugnantes. Ahora bien, no puede ser de recibo el argumento expuesto por éstos, según el cual, bajo la égida de la modalidad de selección abreviada que propende por procesos simplificados, se excusa la supresión de la aludida etapa de contradicción, porque, como se explicó en el auto impugnado, la ley ordena preverla sin excepción alguna en los procesos de selección. Tampoco es aceptable que la diferencia que pueda existir entre proceso y procedimiento justifique o avale la omisión incurrida en el reglamento, puesto que es precisamente el objeto del poder reglamentario hacer efectiva y garantizar el cumplimiento de la ley que se reglamenta, y en este evento, a todas luces, el procedimiento fijado, como conjunto de etapas que componen el proceso de selección abreviada de menor cuantía, no asegura la cumplida ejecución de los preceptos superiores que se invocaron como infringidos (…) Pero, contrario a lo

sostenido por los recurrentes, repárese del tenor de la disposición reglamentaria que la misma no deja espacio para la aplicación del numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 (…) y, aun cuando, probablemente, existe la posibilidad como lo indican los impugnantes de que las entidades puedan actuar prefiriendo en este aspecto la aplicación de la norma legal, se trata de una situación de oportunidad que escapa de este juicio de legalidad y más aún de la sede de la suspensión provisional, en donde se analiza el ajuste o no de la norma inferior a la superior para la protección del orden jurídico y no el comportamiento concreto de las entidades destinatarias en la aplicación de las mismas. Dicho de otro modo, el reglamento dejó de precisar la exigencia legal de una etapa de contradicción en el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía que permita el conocimiento y la posibilidad de presentar observaciones a los informes de evaluación y, en tal virtud, no desarrolló lo que la ley manda, lo cual evidencia sin mayor esfuerzo interpretativo la ilegalidad manifiesta de la disposición acusada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2474 DE 2008 – ARTÍCULO 44 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / VALIDEZ DE LA NORMA / ILEGALIDAD DE LA NORMA / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / LEY 80 DE 1993 /

PLAZO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / PLIEGO DE CONDICIONES

[D]el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008 (…) Se defiende la validez de la norma

reglamentada y se controvierte su calificación de ilegalidad manifiesta, con fundamento en que una lectura (interpretación) armonizada de las normas legales que se consagran en los artículos 4 de la Ley 1150 de 2007 y 30 No. 4 de la Ley 80 de 1993, permite entender que si el primer precepto indica que es en los pliegos de condiciones en donde debe constar el momento en que se debe hacer la revisión de los riesgos previsibles de la contratación para su asignación definitiva, ello significa que la audiencia contenida en la segunda con el fin de precisar el contenido y alcance de los mismos con los interesados, es un espacio jurídicamente propicio para realizar tal labor, que puede implicar la modificación de los pliegos en lo pertinente. Aunque no se desconoce la diligencia de los recurrentes basados en el principio de economía para explicar la razón por la cual no es manifiestamente ilegal la expresión normativa suspendida provisionalmente, observa la Sala que resulta errada dicha interpretación en tanto no atiende lo dispuesto en forma expresa por el Legislador en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 (…) Tampoco es de recibo el argumento de que la suspensión provisional limita la aplicación del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, por cuanto en el parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, se incluyó el verbo podrá, con el propósito de que las entidades puedan fijar otras oportunidades diferentes a la audiencia de aclaraciones (…) en la medida en que precisamente son los espacios posteriores a ésta, es decir, al comienzo del plazo de la licitación, los que no

permite la norma legal para desarrollar la labor de distribución definitiva de los riesgos. De este modo, la suspensión del referido numeral debe mantenerse, en tanto de un simple cotejo se aprecia de entrada que el parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, es violatorio del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, pues para ésta el momento de asignación definitiva de los riesgos es anterior a la presentación de las ofertas, o sea, antes de que corra el plazo de la licitación, mientras en el citado parágrafo se autorizó a las entidades para hacerla en la audiencia de aclaración de pliegos consagrada en el artículo 30 numeral 4 de la Ley 80 de 1993, es decir, dentro de los tres (3) días siguientes al inicio del plazo para la presentación de las ofertas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2474 DE 2008 – ARTÍCULO 88 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 4 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30

SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA / MANUAL DE

CONTRATACIÓN / OFERTA MÁS FAVORABLE / MANUAL DE

CONTRATACIÓN DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / DESCONOCIMIENTO DE LA NORMA Se aduce en los recursos que en las normas demandadas no se delegó la potestad de reglamentación en las entidades estatales contratantes, sino que se definió un procedimiento propio de los procesos de “selección abreviada”, fijándose las condiciones del mercado como criterio objetivo, que cada entidad debe concretar en sus normas internas, según el sector al cual pertenezca, para

lograr así la ejecución práctica del procedimiento (…) Como se mencionó en la providencia materia de este recurso, las normas suspendidas, implican una delegación a las entidades públicas contratantes para que determinen en su manual de contratación el procedimiento que bajo la modalidad de la selección abreviada debe aplicarse para obtener la oferta más favorable en los contratos para la prestación de servicios de salud (letra c. del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007), y en los contratos de las entidades a cuyo cargo se encuentre la ejecución de programas de protección a personas amenazadas, desmovilización y reincorporación, población desplazada, entre otros (…) Nótese, como lo señala en su escrito el coadyuvante, que la sola mención de las condiciones del mercado no corresponde, como se arguye en los recursos, a un procedimiento para la selección abreviada, sino que hace relación a un criterio de selección, y que en parte alguna del texto de las disposiciones se establecen reglas que determinen un procedimiento. En consecuencia, la Sala reitera que en el reglamento se omitió el procedimiento de selección abreviada para estas dos causales y se defirió a las entidades públicas contratantes su elaboración a través de los manuales, desconociendo en forma manifiesta, las normas superiores invocadas como violadas contenidas en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y del artículo 2 numeral 2 de la Ley 1150 de 2007, que imponen que es al Gobierno Nacional a quien le corresponde reglamentarlo.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA – ARTÍCULO 189

NORMA DEMANDADA: Decreto 2474 de 2008, en sus numerales quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno (mantiene suspensión provisional)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00024-00(36476)A

Actor: ZAMIR ALONSO BERMEO GARCIA

Demandado: NACIÓNPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD (AUTO) Decide la Sala los recursos de reposición presentados los días 30 de abril y 5 de mayo de 2009, por la NaciónDepartamento Nacional de Planeación, Ministerios de Transporte, Hacienda y Crédito Público, y del Interior y Justicia, respectivamente, en contra del auto proferido por esta Sección el 1 de abril de 2009, en cuanto decretó la suspensión provisional de los efectos de varias disposiciones del Decreto 2474 de 2008, en sus numerales quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno. La decisión recurrida será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. La decisión recurrida Mediante auto de 1 de abril de 2009, la Sala admitió la demanda interpuesta por el ciudadano ZAMIR ALONSO BERMEO GARCIA, en ejercicio de la acción pública

prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra los artículos 7 (parcialmente); 12 numeral 3 letras a. y b., 44 (integralmente), 48 (integralmente), 88 parágrafo, 47 (parcialmente) y 52 (parcialmente) del Decreto 2474 de 7 de julio de 2008, “por el cual se reglamentan parcialmente la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República. En el resuelve de la misma providencia, en sus numerales quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno, se decretó la suspensión provisional de los efectos de algunas de las normas demandadas, así: (i) la expresión del artículo 7 del Decreto 2474 de 2008, que reglamenta la modificación del pliego de condiciones: “En ningún caso podrán expedirse y publicarse el mismo día en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para la adición del término previsto para ello”; (ii) el artículo 44 del Decreto 2474 de 2008, relativo al procedimiento de menor cuantía; (iii) la expresión del parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, atinente a la determinación de los riesgos previsibles: “A criterio de la entidad, (…) podrá coincidir con aquella de que trata el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, o…”; (iv) la expresión del artículo 47 del Decreto 2474 de 2008, relacionado con los contratos de prestación de los servicios de salud: “…haciendo

uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar…”; y (v) la expresión del artículo 52 del Decreto 2474 de 2008, concerniente al procedimiento para los contratos de entidades a cargo de ejecución de programas de protección de personas amenazadas, desmovilización y reincorporación, población desplazada, protección de derechos humanos y población con alto grado de exclusión: “…haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar…” En síntesis, la Sala concluyó la evidente ilegalidad de las normas suspendidas, por abierta oposición, en su orden, a lo previsto en el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993; los artículos 24 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, 3 del C.C.A. y 29 de la Constitución Política; el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007; el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

2. Las razones de los impugnantes1 1 Es de anotar que las razones aducidas por los impugnantes son uniformes y coinciden en los conceptos que constituyen las inconformidades con la decisión recurrida, de manera que serán compendiadas y estudiadas en forma conjunta.

Subrayan los impugnantes que la decisión recurrida no ha sido el resultado de una de una comparación sencilla de la cual se desprenda una manifiesta violación de

la norma superior, tal y como lo prevé el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que en algunos casos se han comparado normas de naturaleza diferente, como cuando una es de carácter general y otra de carácter especial, o cuando una es procesal y la otra procedimental; y en otros, ha tenido que llegarse a la suspensión bien previa adopción de una interpretación de la norma legal entre varias posibles ora después de hacer una interpretación sistemática o, finalmente, con argumentos que no han sido aportados en la solicitud de la suspensión. Bajo las anteriores consideraciones generales, exponen sobre los puntos materia de impugnación, lo siguiente: 2.1. Sobre la suspensión provisional de la expresión:“En ningún caso podrán expedirse y publicarse el mismo día en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para la adición del término previsto para ello”, afirman que el numeral 5, párrafo segundo, del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, está referido exclusivamente al proceso licitatorio, y el artículo 7 demandado reglamenta en general las diferentes modalidades de selección, de manera que la suspensión provisional no surge de una comparación sencilla de las normas supuestamente contrapuestas, sino que “…es menester hacer una verdadera elucubración para terminar concluyendo que eventualmente la expresión acusada vulneraría lo dispuesto en el mencionado artículo 30 de la Ley 80 de 1993, pero únicamente en los casos de selección por licitación…”, quedando pendiente por analizar las otras

formas de selección. Lo anterior excluye, en su sentir, la medida cautelar, porque implica adelantar el debate interpretativo de las normas y, además, porque la disposición contenida en el numeral 5, segundo párrafo, del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 es de carácter especial (licitación pública), mientras la del artículo 7 del Decreto 2474 de 2008 es carácter general (procesos de selección), todo lo cual descarta de plano la violación manifiesta de la norma superior. Adicionalmente, el Departamento Nacional de Planeación y los Ministerios de Transporte y Hacienda y Crédito Público, agregan que la suspensión provisional no puede extenderse a la frase “en ningún caso podrán expedirse y publicarse el mismo día en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección”, por cuanto el actor sustentó su solicitud sólo en relación con la expresión “ni siquiera para la adición del término previsto para ello”, al referirse únicamente al plazo de la licitación y no respecto a adendas con otro contenido ni aquellas que se produzcan en otros procesos de selección. 2.2. Sobre la suspensión provisional del artículo 44 del Decreto 2474 de 2008, que reglamenta el procedimiento de menor cuantía, arguyen que la decisión no supuso un simple cotejo de la norma con el ordenamiento superior, sino que se hizo un análisis de fondo acerca del principio del debido proceso y el de contradicción que permean todo el ordenamiento, lo que demuestra que la norma acusada no contiene una manifiesta violación del orden superior y, por lo mismo, no podía ser suspendida. Añaden que, en efecto, la Sala ha realizado un análisis del bloque

normativo al cual pertenece la disposición acusada, es decir, realizó una interpretación sistemática, en tanto contrastó la misma con principios de rango constitucional como son el defensa y contradicción, y afirmó que fueron recogidos en el artículo 3 del C.C.A. y, posteriormente, por la Ley 80 de 1993. Enfatizan, por lo demás, que el artículo 2 numeral 2 de la Ley 1150 de 2007, establece que mediante la selección abreviada se pueden adelantar procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual, buscando no solo una simple reducción de términos copiando el procedimiento de la licitación pública, sino un procedimiento cualitativamente más eficiente, de manera que “[s]implificar puede llevar inclusive a la supresión de etapas que no son necesarias en la selección abreviada aunque lo sean en la licitación pública”, aspecto que debe entrar a analizar la Sala frente al alcance de la definición de selección abreviada, que va más allá de la simple confrontación entre la norma acusada y el artículo 24-2 de la Ley 80 de 1993. Igualmente, consideran que la diferencia substancial entre los conceptos de “procedimiento” y “proceso”, impide también declarar la suspensión provisional, pues las normas confrontadas no son cotejables prima facie, por referirse a hipótesis distintas, de manera que: “En el evento de establecerse en el proceso de nulidad que en efecto el numeral 2 del artículo 24 resulta aplicable al proceso de selección abreviada de menor cuantía, ello no necesariamente comporta la ilegalidad de la norma acusada, sino el deber de la entidad estatal que

lleva a cabo el procedimiento de aplicar tal precepto de la Ley 80 de 1993 directamente en los procesos de contratación de menor cuantía que deba adelantar. En este sentido la norma acusada, está reglamentado aspectos puramente formales (…). Por tanto es claro que el hecho de que en el artículo 44 no se haya incluido una etapa para la contradicción de los informes de evaluación no significaría que la entidad contratante estuviese exenta del deber de respetar el debido proceso justamente porque estaría obligada a acatar no sólo las normas de índole reglamentaria, sino las constitucionales y legales.” (Negrilla ajena al texto original). En suma, resaltan que se hizo un cotejo entre una norma que reglamenta un procedimiento específico (la selección abreviada de menor cuantía), frente a normas de carácter superior que regulan el debido proceso, materias diferentes aunque relacionadas, que sólo se podrán comparar en un examen de fondo que haga las distinciones respectivas, buscando la teleología del proceso y definiendo si el procedimiento está acorde o no con la normativa en que debería fundarse. Finalmente, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estiman que es necesario que la Sala estudie la posibilidad de modular el fallo para la efectividad de las normas, toda vez que, de haberse vulnerado el ordenamiento jurídico, se trata de una omisión de una etapa establecida a nivel legal en el procedimiento previsto en el reglamento, “…omisión que sería corregible con la modulación de fallo y no, con la decisión contraria que

perjudicaría el correcto desenvolvimiento de la gestión contractual del Estado y todas las entidades estatales que lo conforman, al hacer que deje de producir sus efectos el artículo 44 aludido…”, posibilidad que en caso de admitirse dejaría en claro que no procede la suspensión provisional. 2.3. Sobre la suspensión provisional de la expresión “[a] criterio de la entidad (…) podrá coincidir con aquella de que trata el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, o” del parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, resaltan que la disposición demandada desarrolla las dos alternativas que la lectura armonizada del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 y el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 presentan y, en ese sentido, resulta improcedente la suspensión provisional decretada. Para los impugnantes si el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 se refiere a los pliegos de condiciones como punto de referencia para que se establezca el momento en que se haga la revisión de la asignación de riesgos previsibles “para la asignación definitiva” es claro que en un primer y muy admisible entendimiento de la norma, la tal audiencia podría coincidir con la de “aclaraciones”, toda vez que su objeto “es precisar el contenido y alcance” de los pliegos, pudiendo incluso de ello derivarse la adopción de las “modificaciones pertinentes” a los mismos; y aunque “…es evidente que para aquel entonces ya ha empezado a correr el término para presentar las ofertas…”, dichas modificaciones bien pueden recaer sobre aspectos de los pliegos atinentes a la distribución de riesgos planteada en

ellos. Por tanto, en su opinión, la expresión suspendida amparaba esa interpretación a partir de una comprensión sistemática de las normas involucradas “y de la necesidad de propender por la materialización del principio de economía en los procedimientos de selección.” Así mismo, recalcan que la frase suspendida involucra la palabra “podrá”, que significa que la entidad puede establecer otras oportunidades en el marco del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, diferentes a la audiencia de aclaraciones y “… antes de que comience a correr el plazo para presentar las ofertas pero después de la apertura…”, de manera que la suspensión adoptada limita la aplicación de la citada norma legal. Por último, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitan la posibilidad de modular también en este caso el fallo, lo cual excluiría la suspensión provisional de la disposición demandada. 2.4. Sobre la suspensión provisional de las expresiones:“haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar” o “haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar”, contenidas en los artículos 47 y 52 del Decreto 2474 de 2008, afirman que no se está delegando la potestad reglamentaria en las entidades estatales contratantes. Aseveran que lo que hacen los artículos 47 y 52 del Decreto 2474 de 2008, es definir un procedimiento propio de los procesos de “selección abreviada”, teniendo

en cuenta como única consideración un parámetro objetivo como son las condiciones del mercado, pero, como la realidad es que el mercado es fluctuante, es menester que “…cada entidad estatal, dependiendo del sector al que pertenezca, concrete en normas de carácter interno la forma de establecer tales condiciones del mercado…” En definitiva, señalan que la alusión al manual interno no pretende desconocer este mandato sino materializarlo, de manera que en virtud de lo previsto en los artículos 12 de la Ley 80 de 1993, 9 de la Ley 489 de 1998 y 21 de la Ley 1150 de 2007, el procedimiento interno para determinar esas condiciones de me