CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2009-00024-00(36476)C-2017

ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE / MODALIDADES DE SELECCIÓN,

PUBLICIDAD Y SELECCIÓN OBJETIVA / EXCESO EN FACULTAD REGLAMENTARIA El señor Zamir Alonso Bermeo García, actuando a nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 de la C.C.A. presentó el 17 de febrero de 2009, demanda para que se declare la nulidad de los artículos 7 (parcial); 12 numeral 3 acápites a. y b., 44 (integralmente), 48 (integralmente), 88 parágrafo, 47 (parcialmente) y 52 (parcialmente) del Decreto 2474 de 7 de julio de 2008, “por el cual se reglamentan parcialmente la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2474 DE 2008 - ARTÍCULOS 7, 12, 44, 47, 48, 52

Y 88.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CONTRA NORMAS DEROGADASProcedencia / ANÁLISIS DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO

MODIFICADO, DEROGADO O SUBROGADO

[L]a desaparición de la vida jurídica de las normas demandadas, no imposibilita un pronunciamiento judicial sobre su validez, puesto que el mismo no está condicionado a su vigencia, lo cual está en consonancia con la finalidad del medio de control previsto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el cual tiene como objetivo preservar la legalidad objetiva dentro del ordenamiento jurídico

colombiano (…) [E]l hecho que un acto demandado haya sido modificado, derogado o subrogado por otro, lo anterior ocasiona la cesación de sus efectos hacia el futuro, en tanto que, el análisis de la legalidad del acto administrativo comprende la evaluación de sus requisitos esenciales a efecto de definir si nació o no válido a la vida jurídica, y su nulidad produce efectos invalidantes desde su nacimiento.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

84

PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DE ACTO ADMINISTRATIVO - Efectos /

JUICIO DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE PERDIÓ FUERZA EJECUTORIA – Procedencia La Sección Tercera ha dicho recientemente en distintos pronunciamientos que “… como la pérdida de fuerza ejecutoria naturalmente sólo produce efectos hacia el futuro, es válido el enjuiciamiento de la legalidad del artículo 76 del Decreto 2474 de 2008, mientras estuvo vigente. Al respecto, el artículo 66 del Decreto 01 de 1984 (retomado por el artículo 91 en consonancia con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011) prescribe, al regular la pérdida de fuerza ejecutoria, que “[s]alvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho (…)” (…) Esta

Corporación ha sostenido mayoritariamente que la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria (en este caso con ocasión de la causal prevista en el numeral 5º del artículo 66 del C.C.A. por pérdida de vigencia del acto como consecuencia de su derogación) no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto este debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que el decaimiento sólo opera hacia el futuro (…) En tal virtud, la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez natural del acto, de suerte que la pérdida de vigencia por derogatoria no trae aparejado el juicio de validez del mismo”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2474 DE 2008 – ARTÍCULO 76 / LEY 1437 DE 2011 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 66

COSA JUZGADA EN ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD - Efectos / EFECTOS

ERGA OMNES ABSOLUTOS / EFECTOS ERGA OMNES RELATIVOS

[L]a cosa juzgada en materia contencioso administrativo comporta una regulación específica y diferencial atendiendo al tipo de acción que le dio origen a la sentencia (artículo 175 del Código Contencioso Administrativo) y opera cuando se ha adoptado, en proceso anterior, una decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, sobre una causa petendi específica, en salvaguarda de la seguridad jurídica. En particular, para el caso de las sentencias proferidas en desarrollo de la acción de nulidad, sus efectos de cosa juzgada serán erga omnes absolutos

cuando quiera que se declare la nulidad de un acto administrativo. En el evento en que la sentencia no acoja las súplicas de la demanda, es decir, no encuentre fundados los cargos de invalidez de las disposiciones atacadas y niegue la nulidad impetrada, la sentencia tendrá efectos erga omnes relativos, pues sólo se predicarán de la causa petendi juzgada, lo cual se acompasa con el principio dispositivo de la justicia contencioso administrativo, en tanto que no se realiza un control integral de legalidad, pues los análisis se concentran en las normas violadas y el concepto de la violación contendidos en el escrito generatriz de la controversia judicial, tal como lo previene el número 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (…) En punto de los efectos erga omnes relativos a los que se hizo referencia precedentemente, esta Corporación señaló que de acuerdo con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo “(…) si la decisión jurisdiccional es negativa, es decir si el acto demandado continúa vigente, la cosa juzgada se predica, únicamente de las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosperó. En consecuencia la norma puede ser demandada por otra causa y puede prosperar la pretensión, lo que quiere decir, que en tales aspectos la sentencia es inmutable, y por tanto, debe estarse a lo resuelto en la misma” (…) [C]omo los argumentos fácticos jurídicos expuestos dentro del proceso radicado con el n.° 36.601, son exactamente los mismos con los utilizados en el presente trámite, para demandar la nulidad del literal b., del artículo 12 numeral 3 del Decreto 2474 de 2008, es decir, existe una unidad de

objeto, por lo que, (…) la Sala reconocerá la existencia de cosa juzgada absoluta en relación con la disposición antes mencionada (…) [E]n lo que concierne con los artículos 47 y 52 del Decreto 2474 de 2008, se advierte que la sentencia del 14 de abril de 2010 (…) proceso radicado bajo el n° 36054B (…) anuló la expresión contenida en el numeral 6 de la parte resolutiva de la referida sentencia, de suerte que la coincidencia con el objeto de la presente litis es absoluta; advirtiéndose además, que los cargos formulados en uno y otro proceso (causa petendi) son coincidentes (…) En consecuencia, la Sala reconoce la existencia de cosa juzgada absoluta en relación con las frases anuladas de los artículos 47 y 52 del Decreto 2474 de 2008. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los efectos generados por la configuración de cosa juzgada en virtud de sentencias de simple nulidad, cita sentencia de 21 de octubre de 2010, exp. 11001-03-25-000-2006-00388-00, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2474 DE 2008 - ARTÍCULOS 12, 47 Y 52.

MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES - Plazo / ADENDAS / PRORROGA DEL PLAZO PARA LA PRESENTACIÓN DE OFERTAS - Límite temporal

[S]i el cierre de la licitación coincide con el vencimiento del término previsto para presentar propuestas, lo anterior quiere decir, en las voces de la aludida

disposición legal, que la prórroga del plazo, en los supuestos por ella contemplados, puede realizarse antes de su vencimiento o, dicho de otro modo, hasta el mismo día o momento determinado como límite para la realización de esa diligencia de presentación y recepción de las propuestas. De tal manera que la Sala considera que del simple cotejo de las textos normativos emerge en forma diáfana y palmaria la ilegalidad del aparte demandado del artículo 7 del Decreto 2474 de 2008, toda vez que, como lo acusa el actor, mientras el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 permite prorrogar el plazo de la licitación pública para la presentación de las ofertas, de oficio o a petición de los interesados, antes de su vencimiento y por un término no superior a la mitad del inicialmente previsto, o sea, inclusive hasta el mismo día del cierre del proceso de selección; el decreto reglamentario, en abierta oposición a la norma legal, prohibió la posibilidad de que en ese último día fijado para el cierre del proceso de selección, mediante adenda, se adicionara, ampliara o prorrogara el plazo para la presentación de ofertas, con lo cual, además, se restringió indebidamente tanto la facultad que en este sentido atribuyó la norma legal a la entidad pública, como el derecho de solicitarla que detenta la mayoría calificada de los interesados que hubiesen retirado los pliegos. En consecuencia, ante la manifiesta ilegalidad del aparte demandado, se decretará la nulidad de la expresión “En ningún caso podrán expedirse y publicarse el mismo día en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para la adición del término previsto para ello”, contenida en

el artículo 7 del Decreto 2474 de 2008, por violar de manera clara el párrafo segundo del numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2474 DE 2008 - ARTÍCULO 7

SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIO

DE TRANSPARENCIA / OFRECIMIENTO MÁS FAVORABLE / FACTORES

TÉCNICOS Y ECONÓMICOS DE ESCOGENCIA - Precio y calidad /

LICITACIÓN PÚBLICA Y SELECCIÓN ABREVIADA PARA LA CONTRATACIÓN DE MENOR CUANTÍA - Factores de escogencia Esta ley tuvo entre sus cometidos la re significación del principio de transparencia y la optimización de la eficiencia en los procedimientos de contratación pública, y para ello, fortaleció la planeación en la materia y reformuló el principio de selección objetiva, de forma tal que la decisión de adjudicación en los procesos contractuales pudiera fundarse en la evaluación de aspectos realmente relevantes para la adquisición del bien o servicio y consiguientemente, para la satisfacción de la necesidad que movía a la administración a contratar. En ese propósito, introdujo un nuevo entendimiento para el concepto de ofrecimiento más favorable, abandonando la fórmula que remitía a los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones, para hacer remisión a los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los

pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, reformulación que guardaba armonía con el propósito de diferenciar entre los requisitos habilitantes (que miran a las condiciones de los oferentes) y los requisitos evaluables, referidos estos últimos a dos factores de escogencia, el técnico y el económico. A juicio de la Sala, en lo que respecta al literal a del numeral 3 del artículo 12 del decreto 2474 de 2008, el reglamento ha observado consecuencia con esta intención. Los procesos de selección a los que remite la norma reglamentaria, esto es, la licitación pública y los de selección abreviada para la contratación de menor cuantía, obligan a direccionar los factores de escogencia en función de la evaluación del objeto a contratar o a su precio. (…) Por tanto, si dentro de los elementos que enumera el artículo 24, numeral 5 literal c de la ley 80 de 1993 como integrantes del pliego de condiciones, no se alude textualmente a los factores técnicos y económicos a los que remite el numeral 2 del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, se impone una interpretación armónica de estas dos disposiciones. Y en esa línea de intención hermenéutica, debe entenderse que el alcance de la expresión “precio” guarda relación con los factores económicos de la propuesta, y que el alcance de la voz “calidad” debe asociarse con los factores técnicos de la oferta (…) Lo expuesto resulta suficiente para darle despacho negativo al cargo que se estudia, porque como se anotó, la

expresión “los elementos de calidad” contenida en el artículo 12 numeral 3º literal a) del Decreto 2474 de 2008, interpretada sistemáticamente, de ninguna manera vulneró el numeral 2º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, ni constituyó un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2474 DE 2008 - ARTÍCULO 12

PROCEDIMIENTO DE MENOR CUANTÍA / ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN / INFORMES DE EVALUACIÓN DE OFERTAS - Oportunidad para objetar / DEBIDO PROCESO - Derecho a controvertir informes / PRINCIPIO

DE TRANSPARENCIA

[N]uestro legislador ha previsto, de manera general, dentro de los principios que gobiernan la contratación, la imperativa sujeción de esta actividad al principio de transparencia, en cuya virtud fija una regla según la cual, “en los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones” (Ordinal 2º del artículo 24 de la ley 80 de 1993). Esta regla no está sometida a excepción alguna por el legislador, y mal puede el reglamento, so pretexto de la regulación de un particular procedimiento de selección, obviarla, privando a los partícipes en el procedimiento de toda oportunidad para conocer y controvertir los informes de evaluación que se emitan en relación con sus propuestas, de señalar los errores y falencias, y de

defender sus ofrecimientos, tanto como de contribuir a una selección objetiva. Pues bien, para la Sala es claro que el artículo 44 del Decreto 2474 de 2008, cuya nulidad se pide por el actor, reglamentó el procedimiento para la contratación de menor cuantía con determinación de las diferentes etapas del proceso de selección, sin que se vislumbre la existencia de una etapa previa a la adjudicación del contrato para que los oferentes formularan observaciones o reparos a los informes de evaluación, como tampoco para su respuesta por parte de la Administración. Así las cosas, la Sala encuentra que le asiste razón al actor al acusar al artículo 44 del Decreto 2474 de 2008 como transgresor del artículo 29 constitucional y del numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y por tanto y con apoyo en las consideraciones expuestas, declarará su nulidad en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2474 DE 2008 - ARTÍCULO 44

SELECCIÓN ABREVIADA POR DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACIÓN - Límite temporal

[L]o que se impone una vez decidida la terminación anormal de la licitación, es el examen por parte de la administración de las condiciones fácticas que en concreto movieron a la declaratoria de desierta de la licitación, para fundamentar, con las conclusiones que se obtengan, la decisión, bien de abrir un nuevo proceso de licitación pública, lo que de resultar viable, podría llevarse a efecto en cualquier tiempo, por cuanto tal procedimiento es la regla, o bien de declinarlo, en cuanto

así lo permite el ordenamiento jurídico, y optar por la vía remedial de la selección abreviada, vía que por constituir, bajo esta causal, una excepción concebida en atención a las necesidades vigentes de la contratación y a las circunstancias que determinaron la terminación anormal de la licitación primigenia, debe adelantarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la declaratoria de desierta de la licitación. Bajo este marco de elementos normativos, la expresión verbal “deberá” que incorpora el precepto legal (artículo 2º de la ley 1150 de 2007), se entiende que guarda relación con el tiempo durante el cual se habilita a la administración para iniciar el proceso remedial de selección abreviada (esto es, como una facultad de la entidad pública para adelantar en ese preciso evento la contratación mediante selección abreviada), pero con sujeción al límite temporal fijado en la norma legal (4 meses), y no como un imperativo de acudir al mismo con abandono forzado del proceso licitatorio. Y bajo este entendimiento, encuentra la Sala, que el artículo 48 del Decreto 2474 de 2008, no contraviene el literal d) del numeral 2 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, sino que da cauce regular a su reglamentación. Se abstendrá, en consecuencia, de declarar su nulidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2474 DE 2008 - ARTÍCULO 48

DETERMINACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES EN EL DESARROLLO Y

EJECUCIÓN DEL CONTRATO - Límite temporal / EQUILIBRIO FINANCIERO

DEL CONTRATO - Alteración / TIPIFICACIÓN DE RIESGOS - Cuantificación /

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / FACULTAD REGLAMENTARIA - Límite

[C]oherente con el propósito de fortalecer la planeación en los procesos de contratación estatal, la regulación introducida por la Ley 1150 de 2007 incorporó a la fase preparatoria de la licitación pública, la tarea de anticipar, estudiar, identificar, cuantificar, asignar y repartir el peso de los factores o circunstancias de peligro, amenaza o contingencias previsibles en la ejecución de la futura relación negocial, de forma tal, que los pliegos de condiciones que les fueran entregados a los interesados para la preparación de sus ofertas, ofrecieran a estos una fórmula definitiva para su distribución que les permitiera la anticipación en su oferta de un cuadro adecuado de conmutatividad prestacional. Se puede percibir en el texto legal la intención de limitar en el tiempo la oportunidad para la elaboración acabada de esta tarea, hasta una fase previa al inicio del plazo para presentación de ofertas, pues esta presentación, cuando es resultado de una planeación pertinente, supone el conocimiento definitivo del cuadro de distribución de los riesgos, pues no de otra manera puede el interesado preparar responsablemente una oferta que incorpore los costes que demanda la anticipación, el cubrimiento o la asunción de tales amenazas (…) No le está permitido al reglamento que so pretexto de hacer explícito un supuesto o un elemento sobreentendido en la ley, contraríe su sentido explícito y claro, máxime si con ello se extravía su teleología. Así, si el legislador dispone un límite temporal para la culminación de una actividad

de planeación dentro de un proceso precontractual, la extensión por parte del reglamento del tiempo fijado en la ley deviene lesiva de la ordenación jerárquica del ordenamiento jurídico, sin que este resultado se altere por la buena apariencia de propósito, para el caso en una perspectiva favorable a la realización del principio de economía, en la norma reglamentaria (…) [L]a expresión “A criterio de la entidad, (…) podrá coincidir con aquella de que trata el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, o…” del parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, contraría abiertamente la regla contemplada en el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 en cuanto permite que la administración, en forma discrecional, realice esta audiencia antes de la apertura del proceso, o en el curso de la audiencia de que trata el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, audiencia ésta que tiene realización dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas, a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia (…) En consecuencia, la Sala decretará la nulidad de este aparte del parágrafo acusado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2474 DE 2008 - ARTÍCULO 88

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00024-00(36476)

Actor: ZAMIR ALONSO BERMEO GARCIA

Demandado: NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Tema: Acción pública de nulidad. Cosa juzgada dentro de los procesos de nulidad.

Potestad Reglamentaria. Excesos en la facultad reglamentaria. Decide la Subsección en única instancia, la demanda instaurada por el ciudadano Zamir Alonso Bermeo García, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. en la que impugna varias disposiciones del decreto 2474 del 7 de julio de 2008.

I. ANTECEDENTES 1.1. Lo pretendido El señor Zamir Alonso Bermeo García, actuando a nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 de la C.C.A. presentó el 17 de febrero de 2009, demanda para que se declare la nulidad de los artículos 7

(parcial); 12 numeral 3 acápites a. y b., 44 (integralmente), 48 (integralmente), 88 parágrafo, 47 (parcialmente) y 52 (parcialmente) del Decreto 2474 de 7 de julio de 2008, “por el cual se reglamentan parcialmente la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República.

A juicio del actor las citadas normas reglamentarias vulneran los artículos 189 numeral 11 y 29 de la Constitución Política; el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 24 numeral 2 y 30 numeral 5 párrafo segundo, de la Ley 80 de 1993; y los artículos 2 letra d. del numeral 2, 4 y 5 numeral 2, de la Ley 1150 de 2007. 2.2. Disposiciones acusadas y concepto de la violación El actor solicitó declarar la nulidad de las siguientes disposiciones: 2.2.1. La expresión “En ningún caso podrán expedirse y publicarse el mismo día en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para la adición del término previsto para ello”, contenida en el artículo 7 del Decreto 2474 de 2008, viola de manera clara el párrafo segundo del numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, por cuanto éste permite la ampliación del plazo para la presentación de la oferta hasta la fecha de su vencimiento, es decir, el mismo día que se tiene previsto el cierre de la licitación y, contrariamente, el decreto prohibió que en ese último día, por medio de adenda, se prorrogara el plazo para la presentación de ofertas. 2.2.2. La expresión “los elementos de calidad”, contenida en el artículo 12 numeral 3 acápites a. y b. del Decreto 2474 de 2008, viola el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, dado que en éste, al regular la selección objetiva del contratista, se establece que la oferta más favorable será aquella que, teniendo en

cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos resulte más ventajosa para la entidad, y no la ponderación de los elementos de calidad; con lo cual se cambió el concepto legal de lo que ha de entenderse como ofrecimiento más favorable, “…por cuanto la ‘calidad’ es solo uno de los tantos factores que la entidad contratante puede tener en cuenta para la selección de la oferta…La calidad está necesariamente circunscrita al bien o servicio a contratar y los factores técnicos hacen referencia a estos y a otras condiciones contractuales y de ejecución que beneficien a la contratante…” 2.2.3. El artículo 44 del Decreto 2474 de 2008 es violatorio del numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993; del artículo 3 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que, en el procedimiento de selección abreviada por la causal de menor cuantía, no se prevé una etapa que permita a los oferentes conocer y controvertir los informes y conceptos de la evaluación de las propuestas, lo cual desconoce aquellas normas superiores que desarrollan el principio de contradicción, según el cual, en los procesos contractuales los interesados tendrán la oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten por la entidad, de manera que se deben establecer etapas con el propósito de otorgarles la posibilidad de presentar observaciones u objeciones a las mismas, garantizando además con ello la escogencia de la mejor oferta, así como la legalidad y legitimidad de la decisión. 2.2.4. El artículo 48 del Decreto 2474 de 2008, que regula el procedimiento a

seguir una vez se declare desierta la licitación, es violatorio de lo prescrito en el acápite d) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual establece que, ante la declaratoria de desierta de la licitación, la entidad pública deberá dentro de los cuatro (4) meses siguientes iniciar el proceso de selección abreviada, generando así una obligación pro tempore para las entidades y no una facultad o competencia discrecional como la consagrada en el decreto, con lo cual se cambió el sentido de la norma. 2.2.5. El parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, es violatorio del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, por cuanto en éste se consideró que la asignación definitiva de los riesgos debía llevarse a cabo con anterioridad a la posibilidad de presentar ofertas, es decir, antes de que empiece a correr el plazo de la licitación y, en cambio, en aquél se facultó a las entidades para hacerla en la audiencia de aclaración de pliegos consagrada en el artículo 30 numeral 4 de la Ley 80 de 1993, la cual se realiza dentro de los tres (3) días siguientes al inicio del plazo para la presentación de las ofertas. 2.2.6. Las expresiones: “haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar” o “…haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar…”, contenidas en

los artículos 47 y 52 del Decreto 2474 de 2008, respectivamente, son violatorias del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y del artículo 2 numeral 2 de la Ley 1150 de 2007, por cuanto el Presidente de la República a través de ellas se despojó de su facultad reglamentaria respecto del procedimiento de selección abreviada con el fin de celebrar los contratos para la prestación de servicios de salud y aquellos de las entidades a cuyo cargo se encuentre la ejecución de programas de protección a personas amenazadas, desmovilización y reincorporación, población desplazada, entre otros, previstos en las causales c) y h) del citado precepto legal, y la delegó o transfirió a los distintos órganos sometidos al Estatuto General de Contratación, incumpliendo el mandato legal y desconociendo los límites de dicha potestad. 2.3. Solicitud de suspensión provisional En el mismo escrito de demanda1, el actor solicitó expresamente la suspensión provisional de los efectos de la totalidad de las normas acusadas, pues consideró que las mismas infringen en forma manifiesta las disposiciones superiores invocadas, lo cual se aprecia, en su sentir, con la sola comparación de las mismas. 2.4. Trámite procesal relevante Mediante auto del 1º de abril de 2009 la demanda fue admitida y, en relación con la medida cautelar de suspensión provisional impetrada por el actor respecto de la totalidad de las disposiciones demandadas, se adoptaron las siguientes decisiones: “DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos de la expresión

demandada del artículo 7 del Decreto 2474 de 2008: “En ningún caso podrán expedirse y publicarse el mismo día en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para la adición del término previsto para ello.” DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos del artículo 44 del Decreto 2474 de 2008. 1 Folios 19 a 33 del cuaderno principal. DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos de la expresión demandada del parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 de 2008: “A criterio de la entidad, (…) podrá coincidir con aquella de que trata el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, o…” DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos de la expresión demandada del artículo 47 del Decreto 2474 de 2008: “…haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar…” DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos de la expresión demandada del artículo 52 del Decreto 2474 de 2008: “…haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar…” NIÉGASE la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las expresiones “los elementos de calidad” contenidas en las letras a. y b. del numeral 3 del artículo 12 del Decreto 2474 de 2008. NIÉGASE la solicitud de suspensión provisional de los efectos del artículo 48 del Decreto 2474 de 2008.

NIÉGASE la solicitud la suspensión provisional de los efectos de la expresión demandada del parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 de 2008: “…la audiencia a que se refiere el presente artículo (…) realizarse de manera previa a la apertura del proceso…” En escritos2 radicados el 30 de abril y 5 de mayo de 2009, el Departamento Nacional de Planeación, la Nación – Ministerio de Transporte - Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Ministerio del Interior y de Justicia, respectivamente, solicitaron reponer la providencia anteriormente referida. Decisión que fue confirmada a través del auto del 27 de mayo de 2009.3 La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Transporte,4 el Departamento Nacional de Planeación5 y el Ministerio del Interior y de Justicia,6 contestaron la demanda el 25 de junio de abril de 20097 contestaron la demanda formulada, oponiéndose a las pretensiones de nulidad incoadas. 2.4.1. Intervenciones Mediante escrito del 08 de mayo de 2009, el ciudadano Martín Bermúdez Muñoz solicitó ser tenido como coadyuvante de las pretensiones del demandante, intervención que fue aceptada en el auto del 27 de mayo de 20098. Tras haberse corrido el término de traslado para alegar de conclusión los Ministerios de Hacienda y Crédito Público9,