CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2009-00034-00(36600)A-2019

ACCIÓN DE NULIDAD / ASUNTOS CONTRACTUALES / REGLAMENTACIÓN

SOBRE CONTRATOS / RÉGIMEN DE GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN

ADMINISTRATIVA / RECONOCIMIENTO DEL SINIESTRO / ACTO DE

DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / PRUEBA DEL

SINIESTRO / ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO

[R]esulta necesario analizar si, en el presente caso, al establecer el Decreto 4828 de 2008 el deber de las entidades de cuantificar el monto de los perjuicios o de las pérdidas para efectos de hacer efectivas las garantías de cumplimiento de los contratos estatales, cuando no se haya pactado cláusula penal pecuniaria en ellos, incurrió el gobierno nacional en el referido vicio, por haber creado una facultad excepcional no existente en la ley. […] [S]e concluye, sin hesitación alguna, que el hecho de cuantificar el valor de la pérdida o el monto de los perjuicios en el acto administrativo mediante el cual se declara la ocurrencia del siniestro, no constituye el ejercicio de una facultad excepcional por parte de la entidad estatal que pretende hacer efectiva la garantía de cumplimiento de un contrato, contenida en una póliza de seguro, y así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia de la Corporación, toda vez que ello hace parte de la mecánica propia de la reclamación que debe efectuar el beneficiario de la misma, tal y como lo establece el artículo 1077 del Código de Comercio […].Si las normas de derecho privado que regulan la reclamación del beneficiario particular ante la aseguradora, establecen que aquel debe demostrar con la misma, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la

pérdida, no encuentra la Sala razón alguna para sostener que, siendo la beneficiaria del seguro -constitutivo de la garantía de cumplimiento del contrato estatal-, una entidad pública, no pueda ella efectuar dicha cuantificación en el acto administrativo que la ley le permite expedir para declarar la ocurrencia del siniestro. Lo anterior no constituye una arbitrariedad de la administración ni una actuación ajena a la que llevaría a cabo un particular en las mismas condiciones, pues, como éste, la entidad está en el deber de fundamentar y probar en debida forma la existencia del siniestro declarado y la cuantificación de los perjuicios; y la única diferencia radica en que, mientras la aseguradora puede objetar la reclamación del particular, cuando se trate del acto administrativo proferido por una entidad estatal, deberá proceder a impugnarlo en sede administrativa y/o judicialmente, para demostrar las razones que, a su juicio, excluyen su obligación indemnizatoria.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4828 DE 2008 - ARTÍCULO 14

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reclamación que debe efectuar el beneficiario de una póliza de seguro, en caso de siniestro, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de julio de 2012, rad. 19519, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 26 de noviembre de 2015, rad. 53914, C. P.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia del 5 de diciembre de 2016, rad. 35057, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; y sentencia del 30 de noviembre de 2017,

rad. 39285, C. P. Ramiro Pazos Guerrero.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA /

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA / ACCIÓN DE NULIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO La Sala conoce en única instancia del presente asunto, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo n.º 58 de 1999 de la Corporación, por tratarse de una demanda formulada el 12 de marzo de 2009, en ejercicio de la acción de simple nulidad, contra un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 128 NUMERAL 1

FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA /

LÍMITES DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA En relación con la potestad reglamentaria del presidente, ha dicho la jurisprudencia […] que en la medida en que el ejecutivo, so pretexto de reglamentar la ley, rebase los límites de la misma, estará incurriendo en falta de competencia, por invadir el ámbito de decisión del legislador, y el acto en que así actúe, estará viciado de nulidad […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la potestad reglamentaria del presidente, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2018,

rad. 43479, C. P. María Adriana Marín.

CLÁUSULA EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ESTATAL

El artículo 14 de la Ley 80 de 1993 establece que, para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales, al celebrar un contrato, entre otras cosas, pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra; dispone también que en los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado, se incluirá la cláusula de reversión, y que estas cláusulas excepcionales, se podrán pactar en los contratos de suministro y de prestación de servicios. Contrario sensu, de acuerdo con el parágrafo de esta norma, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, en los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo -contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, y los contratos de obra-, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las

entidades estatales. Dice la norma, que en los casos previstos en ese numeral 2º, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14

CLÁUSULA EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ESTATAL / ILEGALIDAD DE

LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO

[L]a jurisprudencia ha entendido que existen unos contratos estatales en los que la inclusión de las facultades excepcionales es obligatoria, otros en los que pueden ser pactadas, algunos en los que están prohibidas expresamente, y en cuanto al resto de contratos no mencionados en la norma, concluyó que, en ellos, tampoco son pertinentes tales cláusulas, pues por tratarse de facultades excepcionales, deben ser expresamente atribuidas por la ley a las entidades estatales […]. Y como corolario de lo anterior, en la referida providencia se sostuvo que adolecen de nulidad absoluta las cláusulas excepcionales que se pactan en los contratos estatales en los que no está permitida la inclusión de tales cláusulas, así como las que disponen para su ejercicio causales distintas de aquellas que la ley establece, y que son nulos los actos administrativos a través de los cuales se ejerce alguna de tales potestades excepcionales con violación del debido proceso o en oportunidad posterior a la finalización del contrato o del término previsto para su ejecución.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las facultades excepcionales en los contratos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de marzo de 2014, rad. 32611, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en sentencia del Consejo de

Estado, Sección Tercera, del 9 de julio de 2014, rad. 33831, C. P. Hernán Andrade Rincón (e).

RELACIÓN CONTRACTUAL / FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ESTATAL Tratándose de potestades que le han sido atribuidas a la administración para que ésta las ejerza unilateralmente en sus relaciones contractuales, no hay duda de que corresponden a nuevas facultades excepcionales, lo que viene a corroborar la norma general en materia de competencia de las entidades estatales, en el sentido de que todas las potestades que ejerzan y todas las actuaciones unilaterales que adelanten y todas las decisiones que tomen mediante actos administrativos, deben tener su fundamento en una norma legal que expresamente les haya atribuido la facultad para obrar en tal sentido. Al respecto, la jurisprudencia de la Sección, ha considerado que las otras decisiones unilaterales que las entidades pueden tomar en el ámbito de la ejecución de los contratos estatales, a pesar de no estar consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, también hacen parte de las facultades exorbitantes que les han sido atribuidas […]. En consonancia con lo anterior, se observa que, entre las nuevas facultades excepcionales otorgadas por la Ley 1150 de 2007, se encuentra, como se acaba de ver, la de hacer efectiva directa y unilateralmente, la cláusula penal pactada, mediante la declaratoria de incumplimiento del contrato, que puede proferir la administración para tal fin, y la aplicación de los mecanismos necesarios para la obtención de su pago, entre los cuales se halla el cobro de la respectiva

garantía.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 1150 DE 2007

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las decisiones unilaterales que la administración puede tomar en el ámbito de la ejecución de los contratos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, rad. 36252, C. P.

Mauricio Fajardo Gómez. CONTRATO / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATO Mediante el contrato, como acuerdo de voluntades generador de obligaciones, una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa –art. 1495, C.C.-; cuando se trata de un contrato bilateral, oneroso y conmutativo –arts. 1496, 1497 y 1498, C.C.-, se generan obligaciones recíprocas entre las partes […].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1495 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1496 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1497 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1498

FINALIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO Es bien sabido que los contratos estatales son un medio del que se valen las entidades públicas para la obtención de bienes, obras y servicios, que se requieren para el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos –art. 3, Ley 80 de 1993-, y, como todo contrato, son acuerdos de voluntades generadores de obligaciones, de los que

surgen prestaciones a cargo de cada una de las partes contratantes, tendientes a satisfacer las aspiraciones que las llevaron a celebrar el respectivo negocio jurídico: el objeto contractual, para la entidad, y el precio, para el contratista.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 3

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Ahora bien, como lo tiene establecido el Código Civil –art. 1602, C.C.-, el contrato es ley para las partes, quienes deben ejecutarlo en la forma y términos pactados, y su incumplimiento acarrea la responsabilidad contractual, con la consecuente indemnización de perjuicios, que comprende el daño emergente y el lucro cesante, que provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su incumplimiento –art. 1613, C.C.-.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1613

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / COBRO DE LA

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO

[E]n los contratos estatales el legislador ha contemplado diferentes mecanismos qe pueden ser utilizados por la entidad contratante frente a la mora o el incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista, como la imposición de multas, la declaratoria de caducidad del contrato o la declaratoria de

incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. En relación con esta última, así mismo, se prevé la posibilidad de que las partes incluyan en el contrato el cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios que para la entidad representará el incumplimiento contractual del contratista, mediante el pacto de una cláusula penal pecuniaria, que, por lo tanto, podrá hacerse efectiva como consecuencia de la declaratoria de caducidad, si el contrato está vigente, o de la declaratoria de incumplimiento. En este último caso, es decir, cuando se ha pactado la cláusula penal, la entidad no está obligada a acreditar el monto de los perjuicios sufridos y podrá cobrar el monto total de la cláusula penal, pero si considera que los perjuicios fueron superiores al mismo, deberá demandar ante el juez del contrato para acreditarlo dentro del respectivo proceso. La jurisprudencia de la Sección, de tiempo atrás así lo entendió, tal y como lo sostuvo, al referirse a la cláusula penal pecuniaria consagrada en el artículo 72 del anterior estatuto de contratación administrativa y esa ha sido la posición que se ha mantenido en los últimos años FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la cláusula penal pecuniaria del contrato, cita las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 22 de noviembre de 1989, rad. 5253 (acumulado 5298), C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 13 de noviembre de 2008, rad. 17009, C. P. Enrique Gil

Botero; sentencia del 30 de noviembre de 2017, rad. 39285, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 4 de noviembre de 2004, rad. 24225, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; y sentencia del 29 de noviembre de 2017, rad. 34800, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

GARANTÍAS CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA /

GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CLASES DE

GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍA CON

EL CONTRATO DE SEGURO / PÓLIZA DE GARANTÍA CONTRACTUAL

[L]a jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la efectividad de las garantías de los contratos estatales que han sido constituidas en la modalidad de pólizas de seguro –sin duda, las más usuales y frecuentes-, mediante providencias en las que se ha dado cuenta de la naturaleza de estas últimas, aclarando que, si bien corresponden a contratos de seguro, no se rigen íntegramente por las normas del Código de Comercio que contienen la regulación de esa clase de contrato, sino que están sometidas a un régimen mixto, en el que participan algunas normas del régimen privado y así mismo, normas de derecho público, específicas para aquellas pólizas de seguro que constituyen garantías de contratos estatales CONTRATO DE SEGURO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO La principal diferencia que se advierte entre los contratos de seguro regidos

íntegramente por las normas del Código de Comercio y aquellos que fungen como garantías de un contrato estatal, radica en la competencia legal que tiene la entidad contratante para declarar la ocurrencia del siniestro mediante un acto administrativo debidamente motivado, que, como tal, está investido de la presunción de legalidad, y es ejecutivo y ejecutorio. Al contrario, los particulares asegurados y/o beneficiarios, una vez se produce el siniestro, deben formular una reclamación ante la aseguradora, que puede ser objetada de manera seria y fundada por esta última, caso en el cual la respectiva póliza carecerá de carácter ejecutivo y deberá el interesado proceder a demandar, para probar ante el juez la existencia del siniestro y la extensión de los perjuicios reclamados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre efectividad de las garantías de los contratos estatales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005, rad. 14583 y 13599, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 5 de junio de 2007, rad. 30565, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 22 de abril de 2009, rad. 14667, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 19 de agosto de 2009, rad. 21432, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 12 de julio de 2012, rad. 19519, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 24810, C. P. Olga Mélida Valle de de la Hoz; sentencia

del 29 de noviembre de 2017, rad. 30613, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4828 DE 2008 (24 de diciembre) PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - ARTÍCULO 14 (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SALA PLENA

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00034-00(36600)A

Actor: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Demandado: NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (SENTENCIA) En consideración a que la ponencia presentada inicialmente fue derrotada en sesión del 19 de septiembre de 2018 (f. 196), procede la Sala a decidir en única instancia la acción de simple nulidad ejercida contra apartes del artículo 14 del Decreto 4828 del 24 de diciembre de 2008, expedido por el presidente de la

República de Colombia. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora demandó parcialmente el artículo 14 del Decreto 4828 de 2008, por considerar que en esta norma se atribuyó de manera ilegal a las entidades estatales la facultad excepcional de calcular unilateralmente el monto de los perjuicios sufridos con el incumplimiento del contrato por parte de sus contratistas. A N T E C E D E N T E S La demanda.

El 12 de marzo de 2009, en ejercicio de la acción de nulidad, el señor Martín Bermúdez Muñoz presentó demanda en contra de la Nación-Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, en la cual solicitó que se declare la nulidad de los apartes “… o a cuantificar …” y “… cuantificar el monto …”, del artículo 14 del Decreto 4828 de 2008. Normas violadas y concepto de la violación El demandante adujo que con la norma impugnada se violaron los artículos 113, 150 último inciso, 189 numeral 11 y 228 de la Constitución Política; el numeral segundo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. Se refirió en primer término, a la naturaleza de la cláusula penal consagrada en el artículo 1592 del Código Civil, que puede ser pura o sancionatoria, o impura, impropia o simplemente indemnizatoria. Sostuvo que en los contratos entre particulares se pacta normalmente la cláusula penal pura o sancionatoria, y en ellos se estipula que el cobro de la cláusula penal no impedirá que el acreedor demande los perjuicios sufridos por el retardo o por el incumplimiento, acogiendo la opción prevista en el artículo 1600 del Código Civil. Agregó que “La naturaleza puramente sancionatoria de esta estipulación, desvinculada totalmente de la noción de reparación de perjuicios, se refleja en la disposición del artículo 1.599

del Código Civil de acuerdo con el cual “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”. Explicó que los apartes de la disposición demandada son ilegales, por cuanto a través de ellos se confirió a las entidades estatales una potestad excepcional que no les fue otorgada ni por la Ley 80 de 1993 ni por la Ley 1150 de 2007, y que comprende el ejercicio de competencias que sólo pueden ser ejercidas por el juez del contrato. Manifestó que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 estableció la facultad excepcional de las entidades estatales de declarar el incumplimiento del contrato para los solos efectos de hacer efectiva la cláusula penal pactada, pero la ley no les otorgó a las entidades contratantes la facultad de establecer el monto de los perjuicios sufridos como consecuencia de tal incumplimiento, por lo que ellas están obligadas a acudir al juez del contrato y demostrar tanto la existencia de los perjuicios como su cuantía. Sostuvo que “En el acto de declaratoria de caducidad o en aquel que declare el incumplimiento del contrato, la entidad contratante debe hacer efectiva la cláusula penal lo cual le permitirá cobrar el valor pactado en la misma. Lo que no puede hacer, en ninguno de tales eventos, es cuantificar o determinar el valor de los perjuicios que adicionalmente pretenda imputarle al contratista como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones”.

Y agregó que en los contratos estatales en los que se haya pactado la cláusula penal punitiva como potestad excepcional, las entidades contratantes, de acuerdo con la Ley 1150 de 2007, tienen competencia para i) hacer efectiva la cláusula penal al momento de declarar la caducidad del contrato y para ii) declarar el incumplimiento del contrato con el exclusivo propósito de hacer efectiva la cláusula penal. En tales casos, si la entidad considera que el incumplimiento del contratista le causó perjuicios, está obligada a demandarlo y a demostrar en juicio la existencia de los perjuicios y su monto. Afirmó así mismo, que cuando en el contrato no se ha estipulado cláusula penal como potestad excepcional de la entidad contratante, ésta no tiene la facultad de declarar el incumplimiento del contrato ni de cuantificar el monto de la pérdida, a pesar de lo cual, en la norma demandada, el ejecutivo estableció como facultad de las entidades contratantes, la de determinar en un acto administrativo el monto del perjuicio o de la pérdida, tanto en el caso de declaratoria de caducidad como en la declaratoria de incumplimiento del contrato y para aquellos eventos en los que se hubiese pactado la cláusula penal, como para aquellos en los que no lo fue. Y al hacerlo, obró por fuera de las competencias propias de la potestad reglamentaria, y le confirió a una de las partes, facultades jurisdiccionales que sólo pueden ser ejercidas por el juez del contrato. Solicitud de suspensión provisional Con la demanda se pidió la suspensión provisional de la disposición impugnada,

con fundamento en que la simple confrontación del contenido de los apartes de la norma demandada con las disposiciones constitucionales y legales invocadas como fundamento de la acción, permitía determinar su manifiesta infracción y la procedencia de la suspensión solicitada. Trámite procesal Mediante auto del 27 de mayo de 2009, se admitió la demanda, se ordenó notificar personalmente al ministro del Interior y de Justicia, al ministro de Hacienda y Crédito Público y al Director del Departamento Nacional de Planeación, así como al agente del Ministerio Público y se negó la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado, por cuanto se consideró que “(…) para deducir la legalidad o ilegalidad de la norma demandada, se requiere de un estudio que sobrepasa la simple confrontación normativa (prima facie), que sólo es posible efectuarlo después de un análisis integral y profundo del contenido total del acto demandado, con el contenido total del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 que se dice vulnerado, así como del artículo 7º de la misma ley que se está reglamentando y de otras disposiciones contenidas en la ley y el Decreto Reglamentario que tienen relación directa con el tema”1 (f. 37). La contestación de la demanda. El Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio del Interior y de Justicia y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestaron la demanda en idénticos términos y se opusieron a las pretensiones, por considerar que la norma demandada corresponde a la reglamentación del artículo 7º de la Ley 1150 de 2007, que hace parte de la regulación de las garantías en la contratación estatal,

las cuales tienen una naturaleza especial en este ámbito. Sostuvo que el decreto reglamentario demandado define el procedimiento que debe seguirse para establecer el incumplimiento acaecido, en un marco de respecto al debido proceso y que en ese orden de ideas, “(…) dada la ‘ejecutabilidad’ que tienen por naturaleza los actos administrativos, resulta ser una exigencia obvia la cuantificación del perjuicio o de la pérdida, sin lo cual no estaría establecido el monto del incumplimiento. Como es evidente, sin esta precisión no podría ni ejecutarse el acto al amparo de lo dispuesto en el artículo 64 C.C.A, ni mucho menos procederse a acudir al juez natural del contrato, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en caso de que el garante no se avenga a lo dispuesto en el acto administrativo. (…) es evidente que los partes (sic) 1 Providencia confirmada mediante auto del 25 de noviembre de 2009 (f. 63). demandados del artículo 14 del Decreto 4828 de 2008, no establecen un poder exorbitante, no exceden el ámbito reglamentario que se fijó en la ley y que responden a la definición de los instrumentos que tienen las entidades estatales para hacer efectivas las garantías que amparan las obligaciones que surgen de la actividad contractual (…)” (f. 86, 100 y 113). Alegatos de conclusión Mediante providencia del 13 de agosto de 2010, se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión (f. 133). En esta oportunidad, las partes reiteraron los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones (f. 134, 158 y 164). La Procuraduría Cuarta Delegada ante

el Consejo de Estado rindió concepto en el cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, por considerar que el ejecutivo actuó por fuera del marco legal, al disponer que para la efectividad de las garantías, podía la entidad estatal cuantificar perjuicios o pérdidas, pues con ello creó una facultad excepcional que no consagró el legislador, “toda vez que la estimación de perjuicios no puede ser efectuada motu proprio por ninguno de los co-contratantes”, la regla general es que la efectúa el juez y por excepción, lo consagra la ley o las partes convencionalmente en la cláusula penal (f. 141).

CONSIDERACIONES

Competencia del Consejo de Estado. La Sala conoce en única instancia del presente asunto, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo n.º 58 de 1999 de la Corporación2, por tratarse de una demanda formulada el 12 de marzo de 2009, en ejercicio de la acción de simple nulidad, contra un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional. El acto acusado. 2 Vigente para la fecha de presentación de la demanda, fl. 64 cuaderno 1. La parte actora pide que se declare la nulidad de los siguientes apartes subrayados y resaltados del artículo 14 del Decreto 4828 de 2008: DECRETO 4828 DE 2008 (diciembre 24) por el cual se expide el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades constitucionales y, en especial, de las

conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y por el artículo 7° de la Ley 1150 de 2007,

DECRETA:

(…) CAPITULO I Disposiciones generales (…) Artículo 14. Efectividad de las garantías. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma: 14.1 En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. 14.2 En caso de aplicación de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. 14.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida

o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. La potestad reglamentaria del presidente de la República El demandante adujo que el presidente de la República, con la expedición de la norma parcialmente demandada, desbordó su potestad reglamentaria, pues estableció una competencia a favor de las entidades estatales, que no fue prevista por el legislador y que, adicionalmente, comporta el ejercicio de facultades jurisdiccionales, al disponer que las entidades estatales, al proferir el acto en el que declaran la caducidad o el incumplimiento del contrato, deben proceder a cuantificar el monto del perjuicio o de la pérdida. Se aclara que el estudio de legalidad que se llevará a cabo respecto de los apartes demandados del Decreto 4828 de 2008, se hará a la luz de las normas legales vigentes al momento de su expedición, toda vez que, con posterioridad, el legislador consagró expresamente la facultad de las entidades estatales de cuantificar el monto del perjuicio, cuando declaren el incumplimiento para imponer las respectivas sanciones3. En relación con la potestad reglamentaria del presidente, ha dicho la jurisprudencia4: En r