CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2009-00038-00(36664)-2009

MEDIDAS CAUTELARES / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DEMANDA / MEDIDAS CAUTELARES / SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / OPORTUNIDAD DE SOLICITUD

DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSTENTACIÓN

DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL /

ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / ACCIÓN DE NULIDAD / INFRACCIÓN MANIFIESTA /

DOCUMENTO PÚBLICO / PERJUICIOS / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSTRACCIÓN DE MATERIA La suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto suspender los atributos de fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo, en protección de los derechos subjetivos o colectivos que se pueden ver conculcados con los efectos del acto o los actos administrativos cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona. El artículo 152 del C.C.A., establece los requisitos para que proceda esta medida cautelar, los cuales deben ser cumplidos estrictamente para que ésta sea ordenada. Los requisitos exigidos son los siguientes: 1) Que la medida se solicite y sustente expresamente en el mismo texto de la demanda o por escrito

separado, presentado antes de que sea admitida. 2 ) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; es decir, que para que proceda la medida, el quebranto debe ser manifiesto, ostensible, flagrante, por confrontación directa entre el acto acusado y las normas superiores que se dicen infringidas o deducido de los documentos públicos aportados con la solicitud; sin necesidad de hacer complicados ejercicios de argumentación o razonamientos complejos, sino que la violación surja de la simple comparación o cotejo, pues de no ser así la medida debe denegarse y de esta manera dejar que durante el debate probatorio, se demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia que le ponga fin al proceso .3 ) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado está causando o podría causar al actor. [H]a señalado la jurisprudencia de la Sala que para la procedencia de la medida cautelar [Suspensión provisional del acto administrativo] los efectos del acto no han debido materializarse de manera plena, pues de lo contrario, ésta carecería de objeto y sentido, toda vez que el acto estaría cumplido y agotada la plenitud de sus efectos. Lo mismo ocurre cuando la suspensión provisional se formula respecto de una norma que ha sido derogada, puesto que ésta al haber desaparecido del mundo jurídico no produce efectos, lo cual torna improcedente la medida cautelar,

por sustracción de materia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 152 ORDINAL 3 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 128 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 137

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 7 de febrero de 2002, exp. 21845, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; auto de 19 de febrero de 2004, exp. 26054, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; auto del 25 de agosto de 2005, exp. 23533; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; auto del 15 de marzo de 2006, exp. 31447, C.P.

Alier Eduardo Hernández Enríquez; auto del 22 de julio de 2007, exp. 32854.C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; auto de 21 de enero de 1999, exp. 15111. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / AUTO

QUE NIEGA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / AUTO QUE RESUELVE

SOBRE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / INSTITUTO DE FOMENTO

INDUSTRIAL / ENCARGO FIDUCIARIO / SOCIEDAD FIDUCIARIA / PRUEBA /

AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / CARGAS PROCESALES / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA La Sala considera que la solicitud de suspensión provisional del artículo 1º del Decreto 330 de 2009, no tiene vocación de prosperar, como quiera que éste precepto, no dispuso nada sobre la presunta obligación que tiene el Instituto de Fomento Industrial –en liquidación-, de entregar a la Sociedad (…) la totalidad de los activos vinculados al contrato de administración (…) únicamente estableció que el mencionado instituto, debía realizar un encargo fiduciario, para que a través del mismo, una entidad fiduciaria lo sustituyera, en las actividades de administración, exploración, explotación y comercialización (…) de conformidad con lo establecido en la ley 773 de 2002 y las estipulaciones contractuales que se hayan convenido para el efecto. Adicionalmente, la Sala observa que la norma que se cita como infringida, no tiene el contenido que se le atribuye en la solicitud de suspensión, toda vez que del contenido del artículo 2º de la ley 773 de 2002, no se puede inferir, que es la sociedad (…) la encargada de recibir del Instituto de Fomento Industrial -en liquidación-, los activos vinculados al contrato de administración (…) pues aquél no lo estableció de manera precisa y tampoco obran en el proceso pruebas que así lo acrediten. Así las cosas, se reitera que en el juicio contencioso administrativo de nulidad y en particular en el análisis de la solicitud de suspensión provisional, el juez no puede indagar por su cuenta la

existencia del contenido de la acusación dentro del texto de la norma, pues es obligación del demandante señalar e identificar con precisión la disposición que considera vulnerada con el acto demandado. Si bien la interpretación integral de la ley 773 de 2002, permitiría eventualmente inferir la acusación expuesta por la demandante, lo cierto es que en la solicitud de suspensión provisional, no se invocaron como vulneradas las normas pertinentes de dicha ley que permitieran llegar a tal conclusión, pues la actora se limitó a citar como vulnerado el artículo segundo de la misma, en cuyo texto, como quedó visto, no se impuso ninguna obligación explícita al Instituto de Fomento Industrial –en liquidaciónde transferir a alguna sociedad específica los activos que menciona la demandante. En consecuencia, no procede la medida de suspensión provisional solicitada, toda vez que la Sala no encuentra violación flagrante entre el artículo 1° del Decreto 330 de 2009 y el artículo 2° de la Ley 773 de 2002, como quiera que para determinar la legalidad o ilegalidad de la norma demandada se requiere un estudio que sobrepasa la simple confrontación normativa (prima facie).

FUENTE FORMAL: LEY 772 DE 2003 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 330 DE 2009ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00038-00(36664)

Actor: BERTHA ISABEL SUÁREZ GIRALDO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (AUTO) Decide la Sala la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional, presentadas por la doctora Bertha Isabel Suárez Giraldo, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del artículo 1° del Decreto 330 del 5 de febrero de 2009, “por el cual se modifica el Decreto 2883 de 2001 y se dictan otras disposiciones”.

I. ANTECEDENTES En la demanda presentada el 26 de marzo de 2009, se solicitó tanto la suspensión provisional como la posterior declaratoria de nulidad del artículo 1° del Decreto 330 de 2009 (folios 1 y 2).

La actora sustentó la solicitud de suspensión provisional, en los siguientes términos: “Comedidamente solicito se decrete la suspensión provisional del Artículo 1° del Decreto 330 de 2009 por ser manifiestamente contradictorio a la Ley 773 de 2002 que se dice reglamentar. En efecto, el artículo 2° de la Ley 773 de 2002 otorgó un plazo de tres (3) meses para que el Instituto de Fomento Industrial, IFI, a nombre de la Nación, haga entrega de la totalidad de los activos vinculados a la explotación de las minas de Manaure, a la sociedad de economía mixta SAMA LTDA., por lo tanto, es el IFI la entidad que debe cumplir con este cargo legal, ninguna otra entidad puede hacerlo pues se violaría la ley” (folio 2).

II. CONSIDERACIONES

1. Admisión de la demanda Por cumplir con los requisitos de forma de que tratan los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, y por ser el Consejo de Estado competente para conocerla en única instancia (artículo 128 ibídem), se admitirá la demanda de la referencia.

2. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto suspender los atributos de fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo, en protección de los derechos subjetivos o colectivos que se pueden ver conculcados con los efectos del acto o los actos administrativos cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona.

El artículo 152 del C.C.A., establece los requisitos para que proceda esta medida cautelar, los cuales deben ser cumplidos estrictamente para que ésta sea ordenada. Los requisitos exigidos son los siguientes: 1º) Que la medida se solicite y sustente expresamente en el mismo texto de la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; es decir, que para que proceda la medida, el quebranto debe ser manifiesto, ostensible, flagrante, por confrontación directa entre el acto acusado y las normas superiores que se dicen infringidas o deducido de los documentos públicos aportados con la solicitud; sin necesidad de hacer complicados ejercicios de argumentación o razonamientos complejos, sino que la violación surja de la simple comparación o

cotejo, pues de no ser así la medida debe denegarse y de esta manera dejar que durante el debate probatorio, se demuestre la ilegalidad del acto y ésta sea definida en la sentencia que le ponga fin al proceso1. 3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado está 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, autos de 7 de febrero de 2002, exp. 21845; de febrero 19 de 2004, exp. 26054; de agosto 25 de 2005, exp. 23533; de 15 de marzo de 2006, exp. 31447 y de 22 de julio de 2007, exp. 32.854. causando o podría causar al actor”2 En relación con este requisito, la Sala ha puntualizado: “El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo se presume la legalidad de los actos administrativos y por ello es indispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba (art. 177 C. de P. C.) y demuestre en forma sumaria el perjuicio grave que la ejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro, exigencia contenida en el ordinal 3º del artículo 152 del C.C.A. y sobre la cual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que éste pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión que sería suficiente para denegar la suspensión

provisional solicitada.” Adicionalmente, ha señalado la jurisprudencia de la Sala3 que para la procedencia de la medida cautelar los efectos del acto no han debido materializarse de manera plena, pues de lo contrario, ésta carecería de objeto y sentido, toda vez que el acto estaría cumplido y agotada la plenitud de sus efectos. Lo mismo ocurre cuando la suspensión provisional se formula respecto de una norma que ha sido derogada, puesto que ésta al haber desaparecido del mundo jurídico no produce efectos, lo cual torna improcedente la medida cautelar, por sustracción de materia. De requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia.

3. Caso concreto La demandante solicitó y sustentó de modo expreso la medida, en el mismo escrito de la demanda (folios 12 y 13).

A efectos de establecer si cumplió con el segundo requisito, es necesario confrontar el texto del acto acusado con el de la norma que se dice infringida y, así determinar si se evidencia la manifiesta infracción exigida para que proceda el decreto de la suspensión provisional; análisis que la Sala hace de la siguiente manera: 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 21 de enero de 1999, exp. 15111. 3 En ese sentido, ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477.

Único cargo: Vulneración del artículo 2 de la Ley 773 de 2002.

ACTO ACUSADO NORMA DIRECTAMENTE INFRINGIDA

Decreto 330 del 5 de febrero Ley 773 de 2002: de 2009: “ARTÍCULO 2. ENTREGA DE ACTIVOS. “ARTÍCULO 1°. El Instituto de Dentro de los tres (3) meses a la entrada en Fomento Industrial, IFI, deberá vigencia de la presente ley, el Instituto de contratar con una sociedad Fomento Industrial, IFI, a nombre de la Nación fiduciaria un encargo entregará, en calidad de capital inicial de la fiduciario, a más tardar, el 31 nueva sociedad, la totalidad de los activos de marzo de 2009, con el fin vinculados al contrato de administración de que a través del mismo, se delegada en lo relativo a las salinas marítimas sustituya íntegramente al de Manaure, Guajira, a la asociación de Instituto de Fomento Industrial, autoridades tradicionales indígenas Wayuu del IFI en Liquidación, en la área de influencia de las Salinas de Manaure, administración, exploración, ‘Sumain Ichi’, en un 25%, al Ministerio de explotación y comercialización Desarrollo Económico como representante de de las Salinas de Manaure, de la Nación en la nueva sociedad el 51%, y el conformidad con lo establecido 24% restante al municipio de Manaure, en la Ley 773 de 2002 y las Guajira. Estas transferencias accionarias se estipulaciones contractuales harán a las partes aquí referidas como socias que se hayan convenido para de la nueva empresa sin que implique para el efecto, especialmente, las ellas costo alguno. contenidas en la Escritura Pública número 135 del 20 de Al momento de constituirse la sociedad de

diciembre de 2004 de la economía mixta, que se autoriza en el artículo Notaría Única de Uribia, 1°. de la presente ley, la participación de la Guajira”. asociación ‘Summain Ichi’, no podrá ser inferior al 25% del capital suscrito y pagado. Una vez constituido este porcentaje podrá variar al igual que el de los otros accionistas de la sociedad. Las utilidades que obtenga el Municipio Manaure, Guajira, como consecuencia de la participación en esta sociedad serán destinadas a atender los costos que implican el suministro de agua en su territorio a través del sistema no convencional de los molinos de viento”. Según la demandante, el artículo 2º de la ley 773 de 2002, dispone que el Instituto de Fomento Industrial –IFI-, a nombre de la Nación, deberá hacerle entrega a la Sociedad de economía mixta SAMA Ltda, la totalidad de los activos destinados a la explotación de minas de Manaure. El artículo 1° del Decreto 330 de 2009, establece que los activos mencionados serán entregados y transferidos a una sociedad fiduciaria, con lo cual, se estaría infringiendo el artículo 2º de la ley 773 de 2003, toda vez que, de un lado, la entrega de los activos no se haría a la sociedad SAMA Ltda, sino a una entidad fiduciaria y, de otro, porque una vez se constituya el encargo fiduciario, el Instituto de Fomento Industrial no podrá cumplir con la obligación de entregar los mencionados activos. La violación flagrante del artículo 2º de la ley 773 de 2002, consiste en que

es el Instituto de Fomento Industrial –IFI-, el único que puede cumplir con la obligación de entregar en un plazo de tres (3) meses, a nombre de la Nación, la totalidad de los activos vinculados a la explotación de las minas de Manaure a la sociedad de economía mixta SAMA Ltda., pues si lo hiciera otra entidad se violaría la mencionada ley. La Sala considera que la solicitud de suspensión provisional del artículo 1º del Decreto 330 de 2009, no tiene vocación de prosperar, como quiera que éste precepto, no dispuso nada sobre la presunta obligación que tiene el Instituto de Fomento Industrial –en liquidación-, de entregar a la Sociedad SAMA Ltda, la totalidad de los activos vinculados al contrato de administración en lo relativo a las salinas marítimas de Manaure, pues aquél, únicamente estableció que el mencionado instituto, debía realizar un encargo fiduciario, para que a través del mismo, una entidad fiduciaria lo sustituyera, en las actividades de administración, exploración, explotación y comercialización de las Salinas de Manaure, de conformidad con lo establecido en la ley 773 de 2002 y las estipulaciones contractuales que se hayan convenido para el efecto. Adicionalmente, la Sala observa que la norma que se cita como infringida, no tiene el contenido que se le atribuye en la solicitud de suspensión, toda vez que del contenido del artículo 2º de la ley 773 de 2002, no se puede inferir, que es la sociedad SAMA Ltda, la encargada de recibir del Instituto de Fomento Industrialen liquidación-, los activos vinculados al contrato de administración de las Salinas de Manaure, pues aquél no lo estableció de manera precisa y tampoco obran en el

proceso pruebas que así lo acrediten. Así las cosas, se reitera que en el juicio contencioso administrativo de nulidad y en particular en el análisis de la solicitud de suspensión provisional, el juez no puede indagar por su cuenta la existencia del contenido de la acusación dentro del texto de la norma, pues es obligación del demandante señalar e identificar con precisión la disposición que considera vulnerada con el acto demandado. Si bien la interpretación integral de la ley 773 de 2002, permitiría eventualmente inferir la acusación expuesta por la demandante, lo cierto es que en la solicitud de suspensión provisional, no se invocaron como vulneradas las normas pertinentes de dicha ley que permitieran llegar a tal conclusión, pues la actora se limitó a citar como vulnerado el artículo segundo de la misma, en cuyo texto, como quedó visto, no se impuso ninguna obligación explícita al Instituto de Fomento Industrial –en liquidaciónde transferir a alguna sociedad específica los activos que menciona la demandante. En consecuencia, no procede la medida de suspensión provisional solicitada, toda vez que la Sala no encuentra violación flagrante entre el artículo 1° del Decreto 330 de 2009 y el artículo 2° de la Ley 773 de 2002, como quiera que para determinar la legalidad o ilegalidad de la norma demandada se requiere un estudio que sobrepasa la simple confrontación normativa (prima facie). Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: 1°) ADMÍTESE la demanda presentada por la doctora Bertha Isabel Suárez

Giraldo, en ejercicio de la acción de simple nulidad. En consecuencia, dispónese: Notifíquese personalmente este auto al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, al señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo, al señor Ministro de Minas y Energía y al representante del Departamento Administrativo de la Función Pública, o a quienes hagan sus veces, con entrega de una copia de la demanda y de sus anexos. Notifíquese personalmente este auto al agente del Ministerio Público. Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días, para los fines previstos en el artículo 207 numeral quinto del Código Contencioso Administrativo. Fíjanse como gastos ordinarios del proceso la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000) moneda corriente, que el demandante deberá consignar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de este auto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 207 numeral cuarto del Código Contencioso Administrativo. Solicítese a cada una de las entidades demandadas que dentro del término de quince (15) días contados a partir de la fecha en que reciban la correspondiente comunicación, remitan copia íntegra y auténtica de los antecedentes administrativos que dieron origen al acto expedido, cuya nulidad se pretende. 2°) NIÉGASE la suspensión provisional de los efectos artículo 1° del Decreto 330 del 5 de febrero de 2009, proferido por el Gobierno Nacional.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO