CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2010-00015-01(19526)-2009

JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Competencia. Ley 1107 de 2006 / CRITERIO ORGANICO - Jurisdicción Contenciosa Administrativa / LEY 1107 DE 2006 - Competencia. Jurisdicción Contenciosa Administrativa De conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 del C.C.A., modificado por el artículo 1º de la ley 1107 de 2006, el Consejo de Estado es competente para conocer de las controversias que se presenten con ocasión de la actividad contractual o precontractual de entes que ostenten el carácter estatal, sin importar si éstos se someten o no al derecho público. En tanto, como lo ha señalado reiteradamente la Sala, mediante esta reforma legal operó la sustitución de un criterio funcional por uno orgánico de la cláusula general de asignación de competencias a la jurisdicción en lo contencioso administrativo, se reitera que la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo ya no gravita en torno al ‘juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado’, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la ley 446, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico, en tanto el objeto de esta jurisdicción quedó determinado por el sujeto a juzgar en tratándose del Estado y no por la naturaleza de la función que se juzga. Por manera que si la jurisdicción administrativa conoce de la actividad contractual y

precontractual de todas las entidades públicas, se sometan éstas últimas o no al estatuto de contratación estatal, en tanto se adoptó un criterio orgánico en el que resulta irrelevante el régimen de derecho aplicable, o lo que es igual, sin que incida la norma sustantiva que se les aplique, es competente para conocer del asunto en tanto la Nación es una entidad pública. Y por tratarse de un asunto sin cuantía expedido por una autoridad del orden nacional y por actuarse en ejercicio de la acción de nulidad, el asunto lo conoce privativamente y en única instancia el Consejo de Estado (art. 128 numeral 1º del CCA).

NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en virtud de la Ley 1107 de 2006, Consejo de Estado, Sección Tercera, autos de 8 de febrero de 2007, rad. 05001-23-31-000-199702637-01, MP. Enrique Gil Botero; de 26 de marzo de 2007, rad. 25619, MP.

Ruth Stella Correa Palacio y de 18 de julio de 2007, rad. 29745, MP. Ruth Stella Correa Palacio; y sentencia de 29 de enero de 2009, rad. 15662, MP. Myriam Guerrero de Escobar ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO - Regulación especial / PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO - Enajenación / DISEÑO DEL PROGRAMA DE ENAJENACION - Es una actividad administrativa Si bien la enajenación de la propiedad accionaria del Estado no se rige por el

estatuto de contratación estatal, según se desprende de lo previsto por el artículo 2º de la Ley 226 de 1995, que señala con claridad meridiana que la Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos procesos, no es menos cierto que el procedimiento de enajenación de la participación del Estado en el capital social de cualquier empresa está sometido a una regulación especial fundamentalmente prevista en la Ley 226 de 1995 y en los decretos que a su desarrollo debe expedir el Gobierno Nacional en particular en lo relativo a los principios generales que gobiernan la materia, los procedimientos de enajenación, las medidas adoptadas para garantizar la democratización, todo lo cual supone la adopción de múltiples decisiones de carácter unilateral de la administración, que producen efectos jurídicos, los cuales –por supuestoson pasibles de control judicial ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Con esta perspectiva, el diseño del programa de enajenación respectivo fue atribuido por el legislador al Ministerio titular o al cual estén adscritos o vinculados los titulares de la participación social, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (art. 7º eiusdem), lo que supone que por mandato legal se encomendó esta delicada tarea a las instituciones cabeza de la administración, como una actividad administrativa propia de ellas, en cuanto evidentemente corresponde a la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector administrativo que dirigen (art. 208 Constitucional y art. 58 Ley 489 de 1998). En la misma línea, el artículo 8º de la Ley 226 de 1995 establece que el Ministro del ramo respectivo

y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público deben presentar, en tanto jefes de la administración en su respectiva dependencia, el proyecto de programa de enajenación a consideración del Consejo de Ministros, el cual, previo concepto favorable, lo remitirá al Gobierno para su posterior aprobación. ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA - Isagen. Aprobación y requisitos / ISAGEN - Enajenación de la propiedad accionaria. Aprobación y requisitos / PROCESO DE ENAJENACION - Reglamento de venta y adjudicación de acciones / REGLAMENTO DE VENTA Y ADJUDICACION DE ACCIONES - Naturaleza. No es asimilable a los pliegos de condiciones Para el caso sub lite se dispuso (la aprobación) en el artículo 1º del Decreto 1738 de 1999. Este decreto se ocupó además de precisar el procedimiento de venta, el precio fijo y el precio mínimo, las condiciones especiales para el acceso a las acciones de ISAGEN SA ESP por parte de los trabajadores y de las organizaciones solidarias y de trabajadores, las limitaciones para presentar aceptación a la oferta especial, crédito para los destinatarios de la oferta especial, continuidad del servicio, requisitos para las ofertas de compra presentadas en la segunda etapa, adjudicación de las acciones, forma de pago del precio, reconocimiento de efectos económicos como consecuencia de contingencias pasivas, entre otros múltiples aspectos. Todo lo anterior sujeto a lo dispuesto por el reglamento de venta y adjudicación de acciones previsto en el artículo 13 del decreto citado. De modo que dentro de este proceso ocupa un lugar fundamental el reglamento de venta y adjudicación de acciones, el cual si bien prima facie

acusa evidentes similitudes con los pliegos de condiciones propios del estatuto de contratación estatal, no puede asimilarse de manera simplista a éstos, aunque unos y otros (si bien gobernados por marcos jurídicos diversos) delimitan sin duda el ámbito de acción de la Administración y buscan garantizar que la decisión de ésta última se produzca alejada de motivaciones de carácter subjetivo y por ello ambos mecanismos se ocupan de prever factores determinantes para la escogencia. Ha dicho la jurisprudencia, los pliegos juegan, un rol fundamental en la fase previa de formación del contrato, al punto de constituir la ley de la licitación, al ser el marco regulatorio de todo el procedimiento de selección, o lo que es igual, de la etapa precontractual, comoquiera que definen los criterios de selección del contratista, con arreglo a los cuales habrá de adelantarse la correspondiente evaluación de las distintas ofertas. Por su parte, el artículo 13 del decreto 1738 de 1999 antes referido defirió al Reglamento de venta y adjudicación de las acciones la definición de los aspectos necesarios para llevar a cabo la enajenación de la propiedad accionaria del Estado, cuyas condiciones y procedimientos estableció ese decreto. Agregó la norma referida que dicho reglamento contendría “entre otros aspectos” los siguientes: a) el procedimiento correspondiente a la primera y segunda etapa; b) la aplicación de las condiciones especiales para el acceso a las acciones de ISAGEN SA ESP por parte de los trabajadores y de las organizaciones solidarias y de trabajadores (art. 5º eiusdem); c) las condiciones que deberán acreditar las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras

que pretendan adquirir de ISAGEN SA ESP en la segunda etapa con el fin de asegurar la continuidad del servicio de generación eléctrica de las centrales de propiedad de ISAGEN SA ESP; d) los mecanismos necesarios para garantizar la continuidad del servicio de energía eléctrica prestado por ISAGEN SA ESP cuando la mayoría de las acciones de esta sociedad sean adquirida por los destinatarios de la oferta especial; la indicación de la forma de pago de las acciones; e) los mecanismos para dirimir empates; f) el monto de la garantía de seriedad de la oferta; g) los mecanismos de garantía necesarios para asegurar el cumplimiento de las obligaciones consagradas en el numeral 6.2 del artículo 6º de ese decreto. En definitiva, conforme al Decreto 1738 de 1999 el reglamento de venta y adjudicación de acciones debe ocuparse de todos los aspectos que se requieran para concretar el programa de enajenación de las acciones emitidas por Isagen S.A. E.S.P., de propiedad de la Nación. Asimismo, el citado artículo 13 del Decreto 1738 de 1999 dispuso que el reglamento de venta y adjudicación así como sus modificaciones y aclaraciones fueran aprobados por el Comité Técnico de que trata el artículo 14 del decreto en cita. De la lectura de este decreto, se desprende el carácter indudablemente de función administrativa de las distintas medidas que corresponde adoptar a diversas instancias gubernamentales dentro del proceso de enajenación de acciones. No sobra resaltar que este decreto, así como su modificación (Decreto 1195 de 2000), no fueron impugnados en este proceso y gozan por lo mismo de presunción de legalidad. Asimismo, tan propio es

de la esfera de lo público, que según el parágrafo del artículo 8º de la Ley 226 el plan de enajenación anual en forma global con sus avalúos preliminares debe ser presentado para su conocimiento al Congreso de la República, durante los primeros 60 días al año. En la misma línea de previsión de normas de orden público tendientes a delimitar el marco de acción de la Administración cuando quiera que esta decida enajenar su propiedad accionaria, en perfecta consonancia con el mandato constitucional, el legislador reguló aspectos adicionales, como la definición de las etapas de ese procedimiento (art. 10 Ley 226 de 1995). PROCESO DE VENTA ACCIONARIA - Régimen / TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - No significa simplemente el cambio de la titularidad / FUNCION ADMINISTRATIVA - Principios que la orientan No es cierto, como afirman los accionados, que el proceso de venta está regido íntegramente por el derecho privado y sometido a una suerte de libérrimo despliegue de la autonomía negocial. Lo que dispone el artículo 2º de la Ley 226 de 1996 es que “[l]a Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos procesos de enajenación accionaria”, lo cual supone que fue decisión del legislador someter ese proceso a las reglas especiales allí previstas y no a las generales contendidas para los contratos del Estado en la codificación contenida en la Ley 80 y sus modificaciones. De ahí que por preciso mandato legal en su interpretación y aplicación se parta del criterio hermenéutico de especialidad, conforme al cual la

disposición relativa a un asunto especial –enajenación de la propiedad accionaria estatalprefiere a la que tenga carácter general –todo negocio jurídico que adelante el estado-, según la regla universal recogida por nuestro ordenamiento jurídico: lex specialis derogat legit generalis, (artículos 5º ley 57 de 1887 y 3º de ley 153 de 1887). Criterio de especialidad que es desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 60 Superior, que justamente partió del supuesto conforme al cual la enajenación de la participación que tenga el Estado en una empresa deba adelantarse conforme a un régimen singular. Así lo indicó la exposición de motivos. Por lo demás, la transferencia de la propiedad estatal no significa simplemente el cambio de la titularidad de la propiedad accionaria, sino que debe ser entendido como un desarrollo de la democracia participativa. Por ello, mientras la normatividad aplicable a los contratos estatales por regla general es la contenida en las disposiciones comerciales y civiles pertinentes salvo las materias particularmente reguladas por el Estatuto de Contratación Estatal (art. 13 de la Ley 80 de 1993), en contraste, lo que se advierte en la Ley 226 [la cual fija su ámbito de aplicación en el art. 1º] es una regulación detallada de orden público que no hace ningún reenvío expreso al derecho común como regla general, sino que tan sólo aclara que no se aplica la Ley 80 de 1993. Obviamente, en lo no regulado por la Ley 226, como es apenas natural, habrá de remitirse a los principios y reglas del derecho privado, en cuanto no sean incompatibles con

aquella. Es así como, este proceso participa, en tanto expresión de la función administrativa, de los postulados previstos en la Constitución en su artículo 209, que enlista los principios que orientan la función administrativa. y que la jurisprudencia constitucional clasifica en tres grupos: i) “finalístico”: el interés general; ii) “funcionales”: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y iii) “organizacionales”: Descentralización, delegación y desconcentración de funciones.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el criterio de especialidad, Corte Constitucional, sentencia C-52 de 1995, MP Fabio Morón Díaz. Sobre los principios que orientan la función administrativa, Corte Constitucional, sentencias C-496 de 1998 MP.

Eduardo Cifuentes Muñoz y C-561 de 1999, MP Alfredo Beltrán Sierra. ENAJENACION DE ACCIONES PROPIEDAD DEL ESTADO - Principios que deben aplicarse. Democratización. Publicidad. Concurrencia. Preferencia. Protección del patrimonio. Continuidad del servicio La Ley 226 consignó unos principios generales que obligatoriamente han de seguirse en caso de enajenación total o parcial a favor de particulares de la participación estatal en el capital social de cualquier empresa, bien porque esté en cabeza de órganos públicos o de las personas jurídicas de las cuales éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público. El primero de esos principios particulares es la democratización, conforme al cual todas las personas naturales y jurídicas podrán tener acceso a la propiedad

accionaria que el Estado enajene. Este principio, a su vez impone, la aplicación de otros principios como el de publicidad y libre concurrencia (arts. 2º Ley 226, 27.2 Ley 142 y 77 Ley 143). Conforme al principio de preferencia, para garantizar el acceso efectivo a la propiedad del Estado, deben otorgarse condiciones especiales a ciertos sectores para así facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida, de acuerdo al artículo 60 Constitucional (art. 3º de la Ley 226). Especial interés reviste el principio de protección del patrimonio público, por cuya virtud la enajenación de la participación accionaria estatal se hará en condiciones que salvaguarden el patrimonio público (art. 4º Ley 226). Por último, el legislador dejó en claro que cuando se enajene la propiedad accionaria de una entidad que preste servicios de interés público, se tomarán las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio (artículo 5º. Ley 226). ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA - Isagen. Respeto a principios legales / ISAGEN - Enajenación de la propiedad accionaria. Respeto a principios legales / ENAJENACION DE PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO EN ISAGEN - Acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVORequisitos / REGLAMENTO DE ENAJENACION ACCIONES DE ISAGEN - Acto administrativo Al descender estas consideraciones al caso sub lite, se impone concluir el carácter de función administrativa que reviste toda la expedición de medidas por parte del Gobierno Nacional en el programa de enajenación de las acciones emitidas por

ISAGEN S.A. E.S.P. de propiedad de la Nación y de la Financiera Energética Nacional, FEN., dentro del proceso de reestructuración del sector energético colombiano y para promover la competencia mediante la vinculación del sector privado al mismo. Estímulo a la inversión de los particulares que es calificada por el numeral 8º del artículo 3º de la Ley 142 de 1994 como un verdadero instrumento de intervención estatal, esto es, de una evidente función administrativa. De ahí que no se tenga duda sobre el carácter de acto administrativo que reviste el reglamento de venta impugnado, aunque éste no pueda strictu sensu asimilarse a los pliegos de condiciones o términos de referencia de que trata el estatuto general de contratación de la administración pública, y -por lo mismoes clara la idoneidad del medio judicial escogido. Para la Sala es claro que los adendos del Reglamento de venta y adjudicación de acciones de Isagen SA ESP ciertamente contienen una declaración unilateral de voluntad de una autoridad administrativa (la Nación-Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía), habida cuenta que emanan únicamente de ésta. Pero además de este elemento esencial, la Sala encuentra que la misma igualmente produce efectos jurídicos directos, al crear una situación jurídica, que por sí misma y una vez en firme es vinculante tanto para los eventuales oferentes como para la propia Administración y que fue expedida en ejercicio de la función administrativa. En efecto, tanto el Reglamento de venta y adjudicación de acciones de ISAGEN SA ESP como sus adendos fueron expedidos en ejercicio de una función administrativa y lo que en ellas se declara unilateralmente tiene efectos

jurídicos tanto sobre las eventuales oferentes, como respecto de la propia Administración. De consiguiente, estas declaraciones unilaterales efectuadas por el Comité Técnico [tres miembros designados por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Minas y Energía y el Director del Departamento Nacional de Planeación] contenidas en los adendos Nos. 4 y 10 del Reglamento de venta y adjudicación de acciones de ISAGEN SA ESP constituyen actos administrativos generales, susceptibles de demanda ante esta jurisdicción en orden a procurar su nulidad (art. 84 del C.C.A.).

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos para que un acto jurídico constituya acto administrativo, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 31 de marzo de 2005, rad. 11001-03-24-000-1999-02477-01, MP. Rafael E. Ostau de Lafont

Pianeta. ACTO ADMINISTRATIVO - Pérdida de fuerza ejecutoria / DECAIMIENTO DEL ACTO - Efectos. Naturaleza / DECAMIENTO DEL ACTO - Procede juicio de legalidad Tal y como se aprecia en el acta del Comité de Participación privada del proceso de privatización de ISAGEN, de fecha 24 de junio de 2003, allegada al proceso por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el propio Gobierno, al anunciar que acogía un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y frente a los efectos del amparo transitorio ordenado por la Corte Constitucional, aseguró que la vigencia de este proceso de enajenación no concluyó el 30 de

junio de 2001 pero que “[e]l Consejo de Ministros en sesión del día 28 de abril de 2003 decidió acoger esta propuesta [no proseguir con el proceso de privatización de Isagen], y en consecuencia, cancelar esta convocatoria, con los efectos previstos en dicho aparte del reglamento [numeral 2.10 del Reglamento de venta y adjudicación de acciones]”. En acato a esa decisión el Comité de Participación Privada, integrado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro Minas y Energía y el Director del Departamento Nacional de Planeación, resolvió “cancelar a partir de la fecha esta convocatoria [24 de junio de 2003]”. No obstante, como dicha decisión sólo produce efectos hacia el futuro, es válido el enjuiciamiento de legalidad del reglamento de venta y adjudicación de acciones, mientras estuvo vigente. A partir de este precepto (artículo 66 del C. C. A.), jurisprudencial y doctrinariamente se ha construido el instituto del “decaimiento del acto administrativo” como una suerte de “extinción” del mismo. Esta Corporación ha sostenido mayoritariamente que la figura del decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que el decaimiento sólo opera hacia el futuro, en tanto “[dicho] fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a

las circunstancias vigentes al momento de su expedición”. En tal virtud la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el “decaimiento” del acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la enajenación de acciones del Estado en Isagen, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 12 de diciembre de 2002, radicado 1451, MP. Flavio Augusto Rodríguez Arce y Corte

Constitucional, sentencia SU-1193 de 2000, MP. Alfredo Beltrán Sierra. ACTO DE ENAJENACION DE PROPIEDAD DE ACCIONES DE ISAGENViolación a la cláusula general de igualdad. Inexistencia / DERECHO A LA IGUALDAD - Test de razonabilidad / ACTO DE ENAJENACION DE PROPIEDAD DE ACCIONES DE ISAGEN - El trato diferenciado es admisible Teniendo como referencia el examen de razonabilidad, la Sala encuentra: i) Que el objetivo que se persigue con esta diferencia de trato es válido a la luz de la Constitución (arts. 13, 60 y 209), en cuanto se trata de una medida que busca dar tratamiento diverso a situaciones distintas que tiene un fin legítimo que no es otro que prever una protección al patrimonio público, que la Ley 226 en su artículo 4º, como ya se indicó, prohíja como uno de sus principios rectores. Lo atentatorio contra el mandato constitucional habría sido que no se hubiera dado un trato distinto a quien precisamente es el demandante de la entidad y que por esa vía

recibiría, de prosperar sus pretensiones, no sólo un reconocimiento judicial legítimo de sus pretensiones, sino un reconocimiento patrimonial proveniente del reglamento de venta y adjudicación de acciones que resultaría abiertamente lesivo de los intereses patrimoniales de la Nación. ii) Que la medida enjuiciada evidencia proporcionalidad entre el trato y el fin perseguido, puesto que en la práctica permite un trato diverso a quienes no sean demandantes de ISAGEN dentro de ese proceso, quienes lograrían de esta suerte una diferenciación legítima y por lo mismo no una discriminación inadmisible. En efecto, la Sala advierte: (a) una nítida adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin legítimo propuesto; (b) es también clara la necesidad de la utilización de las medidas adoptadas, y (c) media asimismo proporcionalidad strictu sensu entre el fin y el medio adoptado. Las normas impugnadas prevén la objeción e improcedencia de la compensación cuando exista una suerte de confusión entre el demandante que salió avante en el proceso judicial y el oferente que reclama una compensación que no solo es improcedente desde el punto de vista patrimonial, sino francamente abusiva: ¿No se afectaría la igualdad de los demás oferentes si se le da un trato idéntico a quien merece justamente un trato diferenciado? De todo lo atrás discurrido se impone concluir que los actos administrativos enjuiciados no incurren en trasgresión de la cláusula general de igualdad y por el contrario son su eficaz desarrollo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho a la igualdad, Corte Suprema de

Justicia, Sala Plena, sentencias del 27 de junio de 1950, MP. Rodríguez Peña, G.J. LXVII; del 4 de septiembre de 1970, MP. Eustorgio Sarria, en G.J. CXXXVII, y de 23 de marzo de 1973, MP. Eustorgio Sarria. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de julio de 2004, radicado 14318 (R-0617), MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez. ACTO DE ENAJENACION DE PROPIEDAD DE ACCIONES DE ISAGENAcceso a la Administración de Justicia. No existe vulneración Para la Sala, las normas acusadas no entrañan afectación a la oportunidad de acudir a las instancias judiciales que les asiste a las personas (sean naturales o jurídicas) para solicitar de los jueces competentes la protección o el restablecimiento de sus derechos, sobre la base de un idéntico tratamiento. Muy por el contrario, como quedó expuesto, el proceso de enajenación de acciones se somete a unas reglas y principios especiales al tratarse de una expresión de la función administrativa y una materialización de la intervención del estado en la economía. Diseño del programa de enajenación que al tenor de lo dispuesto por la Ley 226 de 1995 y los decretos que a su amparo se expidan, limita severamente la autonomía de la Administración. En otros términos, no existe una pretendida facultad discrecional o libérrima de la Administración para la confección del reglamento en la denominada “segunda etapa”, pues esta no sólo está sometida a

los principios arriba esbozados y a las reglas particulares previstas por la Ley 226 de 1995 y sus decretos, sino que por mandato de la Ley 142, en desarrollo de la Constitución, constituye instrumento para intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esa Ley, en este caso particular, las relativas al estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos. La Sala subraya que cuando el artículo 2º de la Ley 226 dispone que a los procesos de enajenación accionaria estatal no le son aplicables las normas propias de la Ley 80 de 1993, ello no implica un reenvío automático al derecho común, como inopinadamente aducen las entidades accionadas, sino la sujeción a normas especiales de orden público perfiladas en la primera ley, en acato del artículo 60 CN, en el marco -en este caso ademásde un actividad no sólo evidentemente administrativa sino también de intervención económica. Recuérdese además que la autonomía negocial, que los demandados invocan como fundamento para introducir limitaciones a su antojo de la denominada “segunda etapa” de los procesos de enajenación accionaria estatal, es también base fundamental de la contratación estatal, tal y como recientemente lo recordó la Sala. Es preciso destacar que en relación con los límites a la autonomía contractual en contratación estatal [no sólo la sometida al estatuto de contratación estatal sino también las sujetas a reglas especiales como es justamente la enajenación de la propiedad accionaria estatal e incluso reglada por el derecho común], la Sala de Consulta y

Servicio Civil ha conceptuado no escapa a los principios del derecho público. En definitiva, la autonomía de confección de las bases del proceso de enajenación accionaria del Estado, cuando ésta ha superado la etapa privilegiada y se encamina al público en general, es muy restringida y está subordinada a un marco legal y a los principios arriba explicados, contenidos en normas de orden público.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la autonomía negocial, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, radicado 18509, MP. Ruth Stella Correa Palacio y sobre los límites a la autonomía contractual, Sala de Consulta y Servicio Civil, MP. Flavio Augusto Rodríguez Arce, concepto de abril 6 de 2000, radicadoón: 1.263. En sentido similar ver Concepto de 25 de abril de

2002, Rad. 1417, C.P. Susana Montes de Echeverri. ENAJENACION DE ACCIONES PROPIEDAD DEL ESTADO EN ISAGENReserva de ley en materia de restricciones a la libertad económica Corresponde precisar si las disposiciones atacadas al establecer ese trato distinto infringen la reserva de ley alegada en punto de los derechos a la libertad económica, la libre empresa y la libre competencia. El reconocimiento anticipado de una posible contingencia que puede presentarse y la decisión de excluir de la misma respecto de quien justamente resulte eventual vencedor en el juicio, no es materia que haya debido ser regulada directamente por el legislador. Pretender, como aduce el actor, que una previsión de esta naturaleza que -por demás resulta

legítima como ya se indicó- deba llevarse a través de una ley de la República, supone desconocer el ámbito propio de las leyes de intervención económica de que tratan los artículos 333, 334 y 150.21 de la CN, conforme a los cuales al legislador compete precisar los fines, alcance y límites de la libertad económica. En este caso, las normas acusadas no están precisando los fines, ni los alcances ni los límites de la libertad económica, como tampoco tipificando una conducta que se considere anticompetitiva. Simplemente están estableciendo un trato diferencial legítimo que no entraña la configuración, limitación o restricción de los derechos invocados. El objeto de las medidas atacadas no es establecer restricciones generales o especiales a la libertad económica, sino simplemente prever una cláusula particular para el evento en que una contingencia judicial en contra se materialice (compensación para el oferente adjudicatario como negación de la misma si es el sujeto que la provoca) y así generar un marco que salvaguarde el patrimonio público estatal.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del derecho a la libertad económica, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 10 de febrero de 2005, radicado AP2003-00254-01, MP. María Elena Giraldo Gómez y de 13 de agosto

de 2008, radicado AP-2004-00888-01, MP. Ruth Stella Correa Palacio. ENAJENACION DE ACCIONES PROPIEDAD DEL ESTADO EN ISAGENViolación del derecho de asociación. Inexistencia El artículo 38 Constitucional garantiza el derecho de libre asociación para el

desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, en perfecta consonancia con la normativa internacional que también lo ampara. En tanto derecho de libertad entraña, en su faceta