CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2010-00076-00(39980)-2017

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega pretensiones. Caso acción de repetición contra ex contralor general de la República que retiró del cargo de auxiliar administrativo de la División de Control Fiscal de Norte de Santander, escalafonado en carrera administrativa y con fuero sindical, acto que fue declarado nulo, se demandó a la Contraloría General de la República y fue condenada ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega. No se demostró la conducta dolosa o gravemente culposa del agente / ACCIÓN DE REPETICIÓN CARGA DE LA PRUEBA - Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia Frente al comportamiento de los agentes, está acreditado que (...) retiró del servicio a (...) mediante acto que fundamentó expresamente en una sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, [sentencia del 2 de diciembre de 1999, Rad. 16.086], que indicaba que el retiro de los funcionarios amparados por fuero sindical procedía con resolución motivada (...). En el mismo sentido, (...), Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República para la época de los hechos, declaró que el acto administrativo de retiro tuvo como fundamento la ley y una sentencia del Consejo de Estado (...). La sala ha sostenido que si un agente estatal se fundamenta en un criterio jurisprudencial que avala su comportamiento, su conducta no puede calificarse a título de culpa grave, pues está soportada jurídicamente. De modo que, no se logró establecer que el retiro del funcionario amparado por fuero sindical, que desencadenó la condena al Estado, fuera el resultado del comportamiento doloso

o gravemente culposo de los demandados. (...) Conforme a lo prescrito por el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido. Como la Contraloría no acreditó que los demandados actuaron de manera gravemente culposa o dolosa, se negarán las pretensiones, al no estar acreditado uno de los presupuestos de la procedencia de la acción de repetición. ACCIÓN DE REPETICIÓN - Régimen aplicable El régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del Código Civil. La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición. ACCIÓN DE REPETICIÓN - Presupuestos para su procedencia Para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público (...), se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y (iii) La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00076-00(39980)

Actor: NACIÓN - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Demandado: CARLOS OSSA ESCOBAR Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA-.El Consejo de Estado es competente en única instancia para conocer acción de repetición en contra del Contralor General de la República.

CADUCIDAD EN ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se aplica el término del CCA si empezó a correr en su vigencia COPIAS SIMPLES-Valor Probatorio. SENTENCIA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADOSe valora como una prueba documental. DOLO Y CULPA GRAVE DEL SERVIDOR PÚBLICO-Antes de la Ley 678 de 2001. CARGA DE LA PRUEBA EN REPETICIONES ANTES DE LA LEY 678 DE 2001-Le corresponde a la entidad demandante. DOLO Y CULPA GRAVE EN LA CONDUCTA DEL AGENTE-No se configura cuando se adopta decisión administrativa con base en criterios jurisprudenciales. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 5 de mayo de 20051, decide en única instancia el medio de control de repetición interpuesto por la Nación-Contraloría General de la República contra Carlos Ossa Escobar y Teresita Isaza Dávila. SÍNTESIS DEL CASO El 13 de marzo de 2000, Carlos Ossa Escobar como Contralor General de la República expidió la Resolución n°. 02588 que retiró del cargo de Auxiliar Administrativo de la División de Control Fiscal de Norte de Santander a Juan

Manuel Rodríguez Fonseca, escalafonado en carrera administrativa y con fuero sindical. Este acto fue declarado nulo. Como la entidad pagó la condena demandó en acción de repetición al excontralor y a Teresita Isaza Dávila, en su calidad de Gerente de Talento Humano.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda 1 Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha.

El 12 de noviembre de 2010, la Contraloría General de la República, a través de apoderado judicial, formuló demanda de repetición, en única instancia, en contra del excontralor Carlos Ossa Escobar y la exgerente de Talento Humano Teresita Isaza Dávila, para que se les declarara patrimonialmente responsables de la condena por $250363.550 impuesta a la Contraloría por ésta Corporación mediante sentencia del 3 de diciembre de 2009, que declaró la nulidad del acto de retiro de Juan Manuel Rodríguez Fonseca del cargo de Auxiliar Administrativo. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el entonces Contralor General de la República retiró a Juan Manuel Rodríguez Fonseca mediante Resolución n°. 02588. Adujo que los demandados actuaron con dolo porque el acto administrativo fue anulado por falsa motivación y desviación de poder.

II. Trámite procesal El 2 de diciembre de 2010 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, Caros Ossa Escobar, al oponerse a las pretensiones, señaló que actuó conforme a la ley y que no obró con dolo o

culpa grave. Teresita Isaza Dávila propuso como excepciones la de ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia prueba del pago de la condena y ausencia de culpa grave o dolo. El 24 de octubre de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante alegó que la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo es prueba del comportamiento doloso de los demandados. Carlos Ossa Escobar reiteró lo expuesto. Teresita Isaza Dávila señaló que no participó en la producción del acto administrativo. El representante del Ministerio Público se declaró impedido.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 78 del CCA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para resolver en única instancia la demanda interpuesta por ser demando el ex Contralor General de la República, de conformidad con parágrafo primero del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el numeral 12 del artículo 128 del CCA, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998.

Acción procedente

2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente

que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 77, 78 y 86 CCA. y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001). Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el numeral 9° del artículo 136 del CCA, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA.

Como la sentencia que declaró la nulidad del acto de destitución quedó ejecutoriada el 22 de enero de 2010 (f. 88 c. 1) y la entidad pagó la condena el 28 de mayo de 2010 [núm. 13], el término de 2 años empezó a correr desde el día siguiente al pago, es decir, desde el 29 de mayo de 2010 hasta el 29 de mayo de 2012. La demanda se interpuso en tiempo -12 de noviembre de 2010pues para esa fecha no habían vencido los dos años para su presentación. Legitimación en la causa

4. La Nación-Contraloría General de la República está legitimada en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó una condena derivada de una sentencia [núm. 11.1 y 11.2].

Carlos Ossa Escobar y Teresita Isaza Dávila están legitimados en la causa por pasiva pues fueron los exservidores públicos que, según la demanda, con su

conducta dolosa dieron lugar a la indemnización por parte del Estado, proveniente de una condena. Carlos Ossa Escobar era el Contralor General de la República y Teresita Isaza Dávila era la Gerente de Talento Humano de la Contraloría, según da cuenta copia simple de la Resolución n°. 02588 del 13 de marzo de 2000 suscrita por Carlos Ossa Escobar, por medio de la cual se retiró del servicio a Juan Manuel Rodríguez Fonseca y la comunicación de la misma fecha suscrita por Teresita Isaza Dávila por la cual se notificó la Resolución n°. 02588 (f. 39 a 41 y 89, c. 1).

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos para la procedencia de la acción de repetición y si la conducta de los demandados fue dolosa o gravemente culposa.

III. Análisis de la Sala

5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación2, consideró que tenían mérito probatorio.

6. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos3, las sentencias de primera y segunda instancia que declararon la nulidad de la Resolución 2588 del 13 de marzo de 2000 y que condenaron a la Nación-Contraloría General de la República a reintegrar a Juan Manuel Rodríguez Fonseca y a pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir, serán valoradas (f. 42 al 87, c. 1).

Régimen jurídico aplicable

7. Como los hechos que produjeron la condena ocurrieron el 13 de marzo de 2000, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto la Constitución Política de 1991 y los artículos 77, 78 y 86, inciso 2, del CCA y 63 del

Código Civil. La Ley 678 del 3 de agosto de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición. El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Como por regla general la nueva norma rige hacia el futuro4, los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001 continúan sometidos en lo sustancial a la normativa anterior, mientras que en lo procesal se aplica la nueva ley a los juicios de repetición que se encuentren en curso. Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844 [fundamento jurídico 3.3.3.2]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 13 de agosto de 1982, Rad. 5.650 y Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.2].

8. La Sala tiene determinado5 que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y, (iii) La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante

9. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, conforme lo dispone el artículo 90 de la C.N.

La obligación de la entidad estatal por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria o un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, tal y como lo prevé el inciso 2 del artículo 86 del CCA, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998.

10. Está acreditado que la entidad pública demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial que declaró la nulidad

de la Resolución n°. 02588 de 2000 y la condenó al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por Juan Manuel Rodríguez Fonseca. En efecto, el 3 de diciembre de 2009, la Sección Segunda del Consejo de Estado, confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander del 16 de julio de 2004 que anuló la Resolución n°. 02588 de 2000 y condenó a la NaciónContraloría General de la República a reintegrar a Juan Manuel Rodríguez Fonseca y a pagarle los salarios y prestaciones dejados de devengar, según dan cuenta copias auténticas de esas providencias (f. 42 a 88, c. 1) Segundo presupuesto: El pago 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.1] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamentos jurídicos 12. 13 y 15].

11. Está acreditado que la entidad pública demandante pagó la condena impuesta en la sentencia del 3 de diciembre de 2009 proferida por el Consejo de Estado, con apoyo en los siguientes medios de prueba: 11.1 La Contraloría General de la República reconoció, liquidó y ordenó el pago de $250363.552,72 a Juan Manuel Rodríguez Fonseca por los salarios y prestaciones dejadas de percibir, según da cuenta copia auténtica de la Resolución n°. 04203 de 13 de mayo de 2010 (f. 22 al 37, c. 1).

11.2 Juan Manuel Rodríguez Fonseca recibió el pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, según da cuenta el paz y salvo suscrito el 28 de mayo de 2010 (f. 38, c. 1).

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del agente

12. Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es el anterior a la Ley 678 de 2001, no hay lugar a aplicar las “presunciones legales” allí previstas, sino que la entidad demandante tiene la carga de acreditar que la conducta del servidor público es dolosa o gravemente culposa, lo que supone un juicio de valor de su conducta para determinar su responsabilidad patrimonial.

En estos eventos, la Sala6 ha recurrido, para definir los conceptos de dolo y culpa grave, al artículo 63 del título preliminar del Código Civil. A partir de lo prescrito por esta norma, la culpa es la conducta reprochable del autor por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio7.

13. El criterio del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de repetición8, pues el hecho de que exista una sentencia condenatoria contra el Estado no equivale automáticamente

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 3.3.3]. 7Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404 [fundamento jurídico 16]. 8Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 3 de diciembre del 2007, Rad. 29.222 [fundamento jurídico 3.3.3.2] y del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamento jurídico 16]. al dolo o culpa grave del servidor público, sino que en el proceso de repetición se debe valorar su conducta.

14. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 14.1 El 13 de marzo de 2000, el Contralor General de la República retiró del servicio a Juan Manuel Rodríguez Fonseca, según da cuenta copia de la Resolución nº. 2588 (f. 39 a 41, c. 1) 14.2 El 16 de julio de 2004, el Tribunal Administrativo del Norte de Santander declaró la nulidad por falsa motivación de la Resolución n°. 02588 del 13 de marzo de 2000 y la condenó al pago de los salarios y prestaciones que dejó de recibir el funcionario retirado, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha (f. 42 a 59, c. 1) 14.3 El 3 de diciembre de 2009, el Consejo de Estado, confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Según da cuenta copia auténtica

de la sentencia de esa fecha (f. 61 a 87, c. 1)

15. Frente al comportamiento de los agentes, está acreditado que Carlos Ossa Escobar retiró del servicio a Juan Manuel Rodríguez Fonseca mediante acto que fundamentó expresamente en una sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, [sentencia del 2 de diciembre de 1999, Rad. 16.086], que indicaba que el retiro de los funcionarios amparados por fuero sindical procedía con resolución motivada (f. 39 y 40, c. 1).

En el mismo sentido, Dagoberto Quiroga Collazos, Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República para la época de los hechos, declaró que el acto administrativo de retiro tuvo como fundamento la ley y una sentencia del Consejo de Estado (f. 373 a 379, c. 1).

16. La sala ha sostenido que si un agente estatal se fundamenta en un criterio jurisprudencial que avala su comportamiento, su conducta no puede calificarse a título de culpa grave, pues está soportada jurídicamente9.

De modo que, no se logró establecer que el retiro del funcionario amparado por fuero sindical, que desencadenó la condena al Estado, fuera el resultado del comportamiento doloso o gravemente culposo de los demandados.

17. Conforme a lo prescrito por el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido. Como la Contraloría no acreditó que los demandados actuaron de manera gravemente culposa o dolosa,

se negarán las pretensiones, al no estar acreditado uno de los presupuestos de la procedencia de la acción de repetición.

18. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: En firme esta providencia archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 6 de diciembre de 2013, Rad. 27.835 [fundamento jurídico 16]. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Ausente con excusa

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE