CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2012-00033-00 (43710)-2019

ACCIÓN DE REVISIÓN / RECURSO DE REPOSICIÓN / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Por tratarse de una decisión que, en el marco de un proceso de única instancia, resuelve el recurso de reposición contra el auto que resolvió sobre la medida cautelar, aquella le corresponde al Despacho.

FUENTE FORMAL: LEY 1395 DE 2010 – ARTÍCULO 61 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 146A

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / AGENCIA NACIONAL

DE TIERRAS / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / INFRACCIÓN MANIFIESTA DE LAS

DISPOSICIONES INVOCADAS COMO CAUSAL DE NULIDAD

[E]l hecho de que la legalidad de la Resolución 2409 de 29 de noviembre de 2006 – acto demandado – pueda depender de la fuerza ejecutoria de la Resolución 04393 de 15 de septiembre de 1986, obliga al despacho a determinar el alcance de los efectos declarativos del acto integrado por las Resoluciones 4698 del 27 de septiembre de 1984 y 04393 de 15 de septiembre de 1986. Frente al segundo argumento, según el cual la Resolución 2409 de 29 de noviembre de 2006 desconoció los efectos de cosa juzgada de la sentencia del año 1724 del Real y Supremo Consejo de Indias, en este caso, la posibilidad de la confrontación

antedicha resulta irrealizable para el despacho, en la medida en que no obra en el expediente dicha decisión, sino únicamente alusiones a la misma. Así las cosas, debido a que no se encuentra configurado el requisito establecido en el artículo 152.2 del CCA, se procederá a confirmar la decisión recurrida.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-26-000-2012-00033-00 (43710)

Actor: UNIÓN DE CONSTRUCTORES CONUSA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN

Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y

AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS

Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN

Temas: ACCIÓN DE REVISIÓN CONTRA LAS RESOLUCIONES QUE DECIDAN DE FONDO LOS PROCEDIMIENTOS SOBRE CLARIFICACIÓN, DESLINDE Y RECUPERACIÓN DE BALDÍOS – Requisitos de la suspensión provisional en vigencia del CCA.

Procede el Despacho a resolver el recurso de reposición presentado por la parte actora contra el auto de 28 de noviembre de 2018 proferido por este despacho, mediante el cual se resolvió negar la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 2409 de 29 de noviembre de 2006 emanada del INCODER1, que

confirmó la Resolución 1233 de 17 de julio de 2006 de la misma entidad, esta última mediante la cual se declaró que la parte actora ejerció una indebida ocupación sobre el terreno baldío denominado PAVITOS 1, ubicado en Islas Pavitas, Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario, Distrito de Cartagena de Indias.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El 16 de abril de 2012, la sociedad Unión de Constructores S.A.S. (en adelante también CONUSA), en ejercicio de la acción de revisión a la que se refiere la Ley 160 de 1994 y el C.C.A.2, presentó demanda3 en contra de la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Agencia Nacional de Tierras, con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones (se transcribe de forma literal, incluidos los eventuales errores): 1 La Agencia Nacional de Tierras se reconoció como sucesor procesal del INCODER de acuerdo con el auto de 10-May-07 (Folios 375 a 376, c. 1). 2 “CCA. Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos

privativamente y en única instancia: ‘(…)

9. De las acciones de revisión contra los actos de extinción del dominio agrario, o contra las resoluciones que decidan de fondo los procedimientos sobre clarificación, deslinde y recuperación de baldíos. ‘(…)”. “CCA. Artículo 136. Caducidad de las acciones. ‘(…) ‘5. La acción de revisión contra los actos de extinción del dominio agrario o contra las resoluciones

que decidan de fondo los procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de los baldíos deberá interponerse dentro de los quince (15) días, contados a partir del día siguiente de su ejecutoria. Para los terceros, el término de caducidad será de treinta (30) días y se contará a partir del día siguiente a la inscripción del acto en la correspondiente Oficina de Instrumentos Públicos”. 3 Folios 1 a 26, c. 1. La demanda fue admitida mediante auto de 9-Ago-12 (Folios 153 a 162, c. 1). “PRIMERO: La nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución 2409 de noviembre 29 de 2006, proferido por el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER; por haberse generado en el mismo causal de nulidad consistente en la aplicación de un Acto Administrativo que perdió la fuerza ejecutoria, nulidad comprendida dentro en el artículo 140, numeral 5º del Código de Procedimiento Civil. ‘SEGUNDO: La nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución 2409 de noviembre 29 de 2006, proferido por el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER: por haber operado el mecanismo de la cosa juzgada; nulidad comprendida en el canon constitucional 29. ‘TERCERO: La nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución 2409 de noviembre 29 de 2006, proferido por el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER; por haberse dejado de practicar y evaluar pruebas que guardaban una relación directa con lo discutido,

conllevando vulneración de las formas propias del juicio en lo que atañe al principio de contradicción y el principio de igualdad; aspectos que guardan relación con el principio de imparcialidad y equidad que rige el debido proceso administrativo”. Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, la parte actora narró lo siguiente: Mediante Escritura Pública 1.240 de 4 de diciembre de 1998 de la notaría 27 del círculo de Medellín, CONUSA adquirió mediante compraventa la posesión material que el señor Carlos Alberto Mejía Flórez ejercía común y proindiviso con los señores Pablo Obregón Gonzáles, Julio Mario Santodomingo o sus sucesores o cesionarios sobre una de las islas que forman parte de las Islas del Rosario y que tiene por nombre “Los Mogotes”, conocida también por sus copropietarios como “El Pavito”. El INCODER, mediante Resolución 04698 de 27 de septiembre de 1984, declaró que el inmueble antedicho, junto con otros, no habían salido del patrimonio del Estado y, por tanto, se trataba de baldíos reservados, decisión que fue confirmada mediante Resolución 04393 de 15 de septiembre de 1986, la cual ordenó además la inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria. El INCODER, mediante Resolución 0188 de 27 de marzo de 2002, inició las diligencias administrativas “tendientes a recuperar los terrenos baldíos que se hallaban indebidamente ocupados por el predio ISLA PAVITOS, que hace parte del Archipiélago de Nuestra Señora Del Rosario, localizado en jurisdicción del

corregimiento de Barú, Distrito de Cartagena de Indias, Departamento de Bolívar”4, decisión que, como medida cautelar, fue objeto de inscripción en el folio de 4 Tomado del texto de la resolución (Folios 78 a 83, c. 1). matrícula inmobiliaria No. 192292 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena. La sociedad actora alegó la pérdida de la vigencia y fuerza ejecutoria de la clarificación de tierras y la declaratoria de baldío reservado, además del derecho de propiedad privada sobre el inmueble afectado, dada la existencia no solo de títulos originarios y traslaticios de dominio de la Corona Española anteriores a 1821, sino también de una población organizada anterior a la vigencia de los códigos fiscales de 1873 y 1910. El INCODER, mediante Resolución 1233 de 17 de julio de 2006, declaró que CONUSA ejercía indebida ocupación en la “Isla Pavitos” y que debía entregar los terrenos ocupados, decisión que fue confirmada por la Resolución 2409 de 29 de noviembre de 2006 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por aquella, la cual se le notificó personalmente el 13 de marzo de 2012 de forma indebida, en la medida en que no se le hizo entrega de la copia auténtica del acto administrativo correspondiente5.

2. La solicitud de suspensión provisional de la Resolución 2409 de 29 de noviembre de 2006

La Corte Constitucional en la sentencia C-623 de 2015 declaró la inexequibilidad de algunos apartes del numeral 3 del artículo 53 de la Ley 160 de 19946 y permitió

a las partes de los procesos jurisdiccionales en curso que resultaran afectados por esa decisión que solicitaran la suspensión provisional de los actos administrativos que culminen los procedimientos agrarios de clarificación de la propiedad, deslinde, recuperación de baldíos y extinción del dominio, dentro de los 15 días 5 Folios 123 a 132, c. 1. 6 “Ley 160/94. Artículo 53. Derogado por el art. 82 de la Ley 902/17. En el estatuto que regule el procedimiento administrativo de extinción de dominio, además de las disposiciones que se consideren necesarias, se incluirán las siguientes: ‘(…) ‘3. Contra la resolución que declare que sobre un fundo o parte de él se ha extinguido el derecho de dominio privado sólo proceden el recurso de reposición, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, y la acción de revisión ante el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en única instancia, según lo previsto en el numeral 8º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo. Durante los quince (15) días siguientes a su ejecutoria permanecerá en suspenso la ejecución de la resolución que dicte el Instituto, con el objeto de que los interesados soliciten en dicho término la revisión de la providencia. Si no se presenta la demanda de revisión en el término indicado, o si aquella fuere rechazada, o la sentencia del Consejo de Estado negare la revisión demandada, el Instituto procederá a remitir a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente copia de las resoluciones que decretaron la extinción del dominio privado, para su inscripción y la consecuente cancelación de los

derechos reales constituidos sobre el fundo. ‘(…)” (lo tachado corresponde a lo declarado inexequible). siguientes a partir de la comunicación por parte del Consejo de Estado de dicha sentencia No sobra recordar que la sentencia en cuestión estuvo fundamentada en el hecho de que las disposiciones demandadas en dicho proceso contrariaban el artículo 238 de la Constitución Política, por cuanto establecían que con la presentación de la demanda de revisión se suspendía automáticamente la inscripción en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria de los actos administrativos que concluían procesos agrarios de clarificación de propiedad, de deslinde, de recuperación de baldíos y de extinción de dominio. La previsión anterior, además de que desconocía que solo los jueces administrativos son los únicos que tienen la facultad de suspender los efectos de los actos sujetos a su control, implicaba una medida desproporcionada para la protección del derecho a la propiedad privada de las personas afectadas con dichos actos. Como consecuencia de lo anterior, el despacho mediante auto de 28 de junio de 2018 accedió a la solicitud de la Agencia Nacional de Tierras en el sentido de comunicar a las partes sobre la posibilidad de solicitar la suspensión del acto demandado. En ese sentido, la parte actora presentó solicitud de suspensión provisional7 de la Resolución 2409 de 29 de noviembre de 2006 del INCODER y la fundamentó en la necesidad de protección de la propiedad legítima, legal y formalmente obtenida en la medida en que la Agencia Nacional de Tierras, en virtud de dicha resolución, puede disponer de dicha propiedad causándole daños y perjuicios irreparables y

dejando sin efecto útil la sentencia que se profiera en este proceso. Afirmó que se encuentran reunidos los requisitos materiales y subjetivos para el decreto de la medida cautelar establecidos en el artículo 231 del CPACA y de manera particular, en relación con los segundos, indicó que cualquier disposición promovida sobre la propiedad objeto del recurso interpuesto desconocería los derechos de propiedad, las edificaciones y mejoras que se encuentran en el predio. El despacho mediante auto de 28 de noviembre de 2018 resolvió negar la solicitud anterior al considerar, de una parte, que aquella estuvo fundamentada en los requisitos del CPACA – normativa inaplicable en el presente caso en la medida en 7 Folios 440 a 441, c. 1. que se trata de un proceso iniciado en vigencia del CCA – y, de otro lado, que no se acreditó una infracción manifiesta de las disposiciones invocadas. La parte actora interpuso recurso de reposición mediante memorial presentado el 11 de diciembre de 20188 en el que indicó (se transcribe de forma literal, incluidos los eventuales errores): “Razones generales de mi respetuoso disenso lo es que en desarrollo del recurso extraordinario de revisión interpuesto se ha allegado al plenario en forma clara, los documentos y argumentos que dejan evidenciar como efectivamente el predio ISLA PAVITO, fue adquirido en forma legal, mediante transacciones verificables y que incluso desde la época de la corona, estos predios fueron objeto de entrega a particulares. Considero con respeto que debe suspenderse provisionalmente el acto administrativo hasta que haya un pronunciamiento de fondo en el proceso

que conoce su Despacho, de manera que, no se vean avasallados intereses patrimoniales, que conduzcan a daños y perjuicios irremediables”. La parte actora presentó memorial el 14 de enero de 20199 mediante el cual manifestó que sustentaba el recurso de reposición y argumentó, que el requisito contenido en el artículo 152 del CCA, relativo a la infracción manifiesta de las disposiciones invocadas como fundamento de la nulidad, se encontraba satisfecho en este caso, dado que el acto demandado contrariaba de forma manifiesta los principios de legalidad y el debido proceso, por las siguientes razones:  La Resolución 04393 de 15 de septiembre de 1986 – acto que fundamentó varias resoluciones mencionadas en el recurso dirigidas a la recuperación de terrenos baldíos, entre ellas la 2409 de 29 de noviembre de 2006, objeto de este proceso, – proferida por la DIMAR, había perdido vigencia y fuerza ejecutoria, en la medida en que se configuró uno de los casos previstos en el artículo 66 del CCA, en particular, “Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos”. Dicha resolución resolvió (se transcribe de forma literal, incluidos los eventuales errores): “ARTÍCULO PRIMERO.- Confirmar el Artículo Primero de la resolución 4698 del 27 de septiembre de 1984, expedida por esta Gerencia, mediante la cual se declaró ‘que no han salido del patrimonio nacional y por tanto son baldíos reservados, en virtud del Código Fiscal de 1873 y 1912, las Islas conocidas

con el nombre de ISLAS DEL ROSARIO, entre las cuales se encuentran la (…) PAVITO (…), las cuales comprenden un área aproximada de 384 Has. 3.582 M2, ubicadas al Suroeste de Cartagena, a unos 35 kilómetros aproximadamente y a 5 kilómetros al Noroeste del Corregimiento de Barú, 8 Folio 457, c. 1. 9 Folios 460 a 466, c. 1. entre las coordenadas Y-811590 y 820.000 X-1.614.260 latitud norte, que pertenecen en los administrativo al Corregimiento de Barú, Municipio de Cartagena, Departamento de Bolívar. ÁRTÍCULO SEGUNDO.- Revocar el artículo Segundo de la resolución No. 4698 de 1984. ÁRTÍCULO TERCERO.- Solicitar al señor Registrador de Instrumentos Públicos del Círculo de Cartagena la inscripción de la resolución antes mencionada y de esta providencia, en los folios de Matrícula Inmobiliaria números 060-0015399, 0027992, 0011653, 0042633, 0020210, 0005990, 0003602, 0023114, 0029950, 0035852, 0028799, 0025920, 0010906, 0016140, 0024976, 0018100, 0007716, 0002971, 0030998, 0011386, 0021665, 0063160, 007102, 0054806, 0015396, 0015397, 0015398, 0025925, 0023294, 0025935, 0034181, 0064021, 005083, 0026204, 0026071,

026072, 0027991, 025899, 025898, 025900, 025901 y 060-025902. ‘(…)”.  Lo decidido en la resolución 2409 de 29 de noviembre de 2006 fue objeto de la sentencia del año 172410 del Real y Supremo Consejo de Indias, en el marco de un proceso que había iniciado el entonces Cabildo de Cartagena, razón por la cual operó una cosa juzgada que dicho acto demandado desconoce. La parte demandada, mediante escrito de 14 de enero de 201911, se pronunció sobre el recurso interpuesto e indicó que no existe ningún medio de prueba válido y suficiente que determine la existencia de peligro o infracción de las disposiciones normativas vigentes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y oportunidad 10 Es importante indicar que en auto de 10-may-13 [Folios 229 a 238, c. 1] el despacho sustanciador ofició al INCODER para que remitiera copia íntegra y auténtica de todos los documentos que obran en el procedimiento administrativo que culminó con la expedición de la resolución demandada en este proceso y los demás documentos solicitados por la parte actora que, según esta, se encuentran en poder de la demandada (entre los que se incluye la sentencia del Real y Supremo Consejo de Indias).

Posteriormente, el despacho sustanciador insistió en la orden antedicha a través de los autos de 28-oct-13 [Folios 280 a 285, c. 1], previniendo al INCODER de las sanciones que acarrearía el incumplimiento de la misma, entidad que el 11-jul-14 remitió “la copia íntegra de los documentos

(…) que obran en el expediente del procedimiento administrativo que culminó con la expedición de la resolución N 2409 de 29 de noviembre de 2006” [Folios 338 a 340, c. 1 y 1 a 260, c. Respuesta Oficios A-2014-1046-1298], dentro de los cuales no obra la sentencia del Real y Supremo Consejo de Indias. El despacho sustanciador, mediante 12 de mayo de 2014 [Folios 328 a 335, c. 1] tuvo como pruebas los documentos probatorios decretados en el auto de 10-may-13 y dio traslado de los mismos a las partes, quienes guardaron silencio. y 11-ago-14 [Folio 342, c. 1], 11 Folio 451, c. 1. Por tratarse de una decisión que, en el marco de un proceso de única instancia, resuelve el recurso de reposición contra el auto que resolvió sobre la medida cautelar12, aquella le corresponde al Despacho. El recurso fue presentado en tiempo, en la medida en que se interpuso el mismo día en que fue notificado por estado el auto del despacho recurrido.

2. Análisis de los argumentos expuestos en el recurso Para el Despacho, el requisito de la manifiesta infracción13 de lo demandado frente a las normas invocadas como fundamento de la nulidad no se detecta con facilidad ni resulta palmaria, por el contrario, los dos argumentos en los que se sustenta el recurso de reposición demandan un estudio con una profundidad jurídica y probatoria que escapan al alcance de la medida cautelar objeto del CCA,

sin perjuicio de que dicho estudio sí se realice cuando se falle de fondo. En relación con el primer argumento, según el cual la Resolución 2409 de 29 de noviembre de 2006 infringió, de forma manifiesta, el principio de legalidad y el debido proceso, dado que la Resolución 04393 de 15 de septiembre de 1986 perdió fuerza ejecutoria, el análisis de la infracción excede la simple confrontación entre lo demandado y las normas invocadas en la demanda como fundamento de la ilegalidad. En efecto, el hecho de que la legalidad de la Resolución 2409 de 29 de noviembre de 2006 – acto demandado – pueda depender de la fuerza ejecutoria de la Resolución 04393 de 15 de septiembre de 1986, obliga al despacho a determinar el alcance de los efectos declarativos del acto integrado por las Resoluciones 4698 del 27 de septiembre de 1984 y 04393 de 15 de septiembre de 1986. Frente al segundo argumento, según el cual la Resolución 2409 de 29 de noviembre de 2006 desconoció los efectos de cosa juzgada de la sentencia del 12? Auto que se sometió a lo previsto en el artículo 61 de la Ley 1395/10, que adicionó el artículo 146A al CCA, norma que, en punto de la competencia para proferir los autos que resuelven sobre la suspensión provisional, modificó tácitamente los artículos 154 y 207 (inciso final, en lo concerniente a dicha competencia solo cuando se trata de procesos de única instancia) del CCA, al atribuírsela al ponente. Sin perjuicio de que el artículo 207 del CCA se refiere a la suspensión

provisional decidida en el auto de admisión – lo cual no obsta para que también resulte aplicable a la presente solicitud de suspensión formulada con posterioridad –, el inciso final de la misma disposición estableció que contra dicho auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición. 13 De acuerdo con el artículo 152 del CCA , la suspensión provisional solo procede cuando la violación de las normas invocadas sea manifiesta, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. año 1724 del Real y Supremo Consejo de Indias, en este caso, la posibilidad de la confrontación antedicha resulta irrealizable para el despacho, en la medida en que no obra en el expediente dicha decisión14, sino únicamente alusiones a la misma. Así las cosas, debido a que no se encuentra configurado el requisito establecido en el artículo 152.2 del CCA, se procederá a confirmar la decisión recurrida. Por las razones expuestas, el despacho RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 28 de noviembre de 2018 con fundamento en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al despacho sustanciador para continuar con el trámite del proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 14 Es importante indicar que en auto de 10-may-13 [Folios 229 a 238, c. 1] el despacho sustanciador ofició al INCODER para que remitiera copia íntegra y auténtica de todos los documentos que obran en el procedimiento administrativo que culminó con la expedición de la

resolución demandada en este proceso y los demás documentos solicitados por la parte actora que según esta se encuentran en poder de la demandada (entre los que se encuentra la sentencia del Real y Supremo Consejo de Indias). Posteriormente, el despacho sustanciador insistió en la orden antedicha a través de los autos de 28-oct-13 [Folios 280 a 285, c. 1] y 12 de mayo de 2014 [Folios 328 a 335, c. 1], previniendo al INCODER de las sanciones que acarrearía el incumplimiento de la misma, entidad que el 11-jul-14 remitió “la copia íntegra de los documentos (…) que obran en el expediente del procedimiento administrativo que culminó con la expedición de la resolución N 2409 de 29 de noviembre de 2006” [Folios 338 a 340, c. 1 y 1 a 260, c. Respuesta Oficios A-2014-1046-1298], dentro de los cuales no obra la sentencia del Real y Supremo Consejo de Indias. El despacho sustanciador, mediante auto de 11-ago-14 [Folio 342, c. 1] tuvo como pruebas los documentos decretados en el auto de 10-may-13 y dio traslado de los mismos a las partes, quienes guardaron silencio.