CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2013-00005-00(45988)

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / ÚNICA INSTANCIA / PROCESO

ACUMULADO / FUNDAMENTOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN /

EJERCICIO DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE

PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / CARACTERÍSTICAS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / CLASES DE MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / PAGO DE LA CONDENA EN EL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / PAZ Y SALVO DEL PAGO DE LA CONDENA EN EL MEDIO

DE CONTROL DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DEL MEDIO DE

CONTROL DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / SENTENCIA CONDENATORIA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN EL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE

PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / REQUISITOS

DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / NATURALEZA JURÍDICA DEL

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE AL MEDIO

DE CONTROL DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DEL MEDIO DE CONTROL

DE REPETICIÓN / ACREDITACIÓN DE LA CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO

[C]omo el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, en este caso se aplican las presunciones legales de

la Ley 678 de 2001, porque los hechos ocurrieron con posterioridad a su vigencia. En ese orden, se entrará a estudiar si se configura el supuesto de hecho de la presunción de culpa grave alegado por la demandante, prevista en el numeral 1 de artículo 6 de la aludida Ley, por estar acreditado que el demandado violó manifiesta e inexcusablemente las normas de derecho. (…) La existencia de la condena. En el proceso 45988 está demostrada con las Sentencias de primera y segunda instancia, (…) En el proceso 52380 está demostrada con las Sentencias de primera y segunda instancia (…) Frente al pago. En el proceso 45988 está demostrado tanto con la certificación expedida por el pagador y el coordinador financiero de la Unidad Administrativa, cómo con el paz y salvo suscrito por la [empleada] que el pago se efectuó (…) y que, adicionalmente, se efectuaron los demás pagos prestacionales (…) En el proceso 52380 está demostrado con la certificación expedida por el pagador, que el día 30 de octubre de 2013, le fue pagado (…) la suma de $ 131.168.447 y que, adicionalmente, se efectuaron los demás pagos prestacionales por valor de $ 96.778.842. Respecto de la calidad de agente está demostrada con el Decreto 2921 de 2006, a través del cual el presidente nombró al [demandado] como director de Dansocial y el Acta de Posesión No. 1239 de 6 de septiembre de 2006 con la cual toma posesión del cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 1

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / DESVINCULACIÓN DEL SERVIDOR

PÚBLICO / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / DECLARACIÓN

DISCRECIONAL DE INSUBSISTENCIA / DECLARATORIA DE

INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / FALTA DE

MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN

PROVISIONALIDAD / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EVENTOS

DE FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[L]a Resolución No. 629 de 3 de noviembre de 2006 (…) y la Resolución 136 de 27 de marzo de 2007 (…) se encuentran redactados de igual manera. En ellos se invocó el artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, el Decreto 1679 de 1991 y la Ley 909 de 2004. Posteriormente en las “consideraciones”, sin aludir a alguna situación en particular con las empleadas públicas, se indicó que “la nueva gestión” de Dansocial se fundamentaba en un proceso de planeación organizacional y que se requería que los recursos humanos generaran condiciones laborales necesarias para obtener esos resultados. Posteriormente, se resolvió declararlas insubsistentes. Por resultar relevante, se destaca que el artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, facultaba a los nominadores a declarar insubsistentes a un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar de acuerdo con la facultad discrecional.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 107 / DECRETO 1679 DE 1991 Y LA LEY 909 DE 2004

FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE

MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN

PROVISIONALIDAD / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

CONCEPTO DEL ASESOR JURÍDICO / NORMATIVIDAD APLICABLE /

VIGENCIA DE LA NORMA / ACTO ADMINISTRATIVO DISCRECIONAL /

DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA / FACULTAD DISCRECIONAL DEL

NOMINADOR / RETIRO DEL SERVICIO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO se invocó el ejercicio de una facultad discrecional y, con base en ella, se expidieron unos actos administrativos sin motivación. Si bien, el director aludió a unos fines generales del departamento a su cargo, no explicó, precisó y menos motivó por qué las empleadas públicas no reunían el perfil que se buscaba, qué circunstancia llevaba a prescindir de ellas o cuál fue su comportamiento reprochable para retirarlas del cargo. (…) Para esa fecha, ya no se encontraba vigente el Decreto Reglamentario 1950 de 1973 que permitía la desvinculación de provisionales sin motivación sino que, tenía vigencia la Ley 909 de 2004, artículo 41, parágrafo 2 , según el cual, por regla general los empleos públicos son de carrera administrativa y la competencia para su retiro es reglada y debe efectuarse mediante acto motivado. El Decreto 1227 de 2005 (compilado en el Decreto 1083 de 2015) reglamentó esa ley y, en su artículo 10, señaló que, en caso que el empleo de carrera, este provisto en encargo o en nombramiento provisional antes

de cumplirse su término, el nominador, por resolución motivada, podía darlos por terminados. En consecuencia, para la fecha de expedición de las resoluciones, sí existía una disposición que definía el acto de retiro de un cargo de carrera como una competencia reglada y obligaba a que se motivara el acto administrativo de aquellos empleados que ocuparan este tipo de cargos en provisionalidad. Luego, puedo concluirse que, al ejercer una facultad discrecional y no motivar el acto se violó 2 normas de derecho vigentes para la época de los hechos.

FUENTE FORMAL: LEY 209 DE 2004 – ARTÍCULO 42 PARÁGRAFO 2 / DECRETO 1227 DE 2005 – ARTÍCULO 10

FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE

MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN

PROVISIONALIDAD / NEGACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL DE

REPETICIÓN / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONCEPTO DEL ASESOR JURÍDICO / NORMATIVIDAD APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / DEROGACIÓN DE LA NORMA / DEROGATORIA EXPRESA DE LA LEY / DEROGATORIA EXPRESA DE LA NORMA / DEROGATORIA TÁCITA DE

LA NORMA / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE

[L]a decisión de expedir los actos administrativos fue consultada y preparada por la oficina asesora jurídica e, incluso, en [uno de los casos] por la coordinadora de recursos humanos. Luego, no puede concluirse que se haya tratado de una

decisión arbitraria e inconsulta del director de Dansocial, sino que obedeció a lo recomendado por sus asesores. Adicionalmente, en esas resoluciones se citó el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 que permitía el retiro de empleados vinculados en provisionalidad sin motivar. (…) su asesor jurídico conceptuó favorablemente respecto de la declaratoria de insubsistencia de 2 empleadas públicas vinculadas en provisionalidad con base en una norma que habilitaba al nominador a su retiro sin necesidad de motivar. La anterior situación no deja en evidencia una actuación dolosa o gravemente culposa por parte del demandado. Ahora, aunque no es de recibo lo afirmado por el testigo, según el cual el Decreto 1950 artículo 107, que habilitaba el retiro de provisionales sin motivación, estuvo vigente hasta que el Decreto 1083 de 2015, expresamente, lo derogó, comoquiera que la Ley 909 de 2004 en su artículo 58 señaló que quedaban derogadas las disposiciones que le eran contrarias (derogatoria tácita), lo cierto es que la motivación de actos administrativos para provisionales tan pronto se expidió la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 no era evidente y palmaria. En consecuencia (…) las anteriores razones son suficientes para exculpar al [demandado] de la infracción de las disposiciones normativas señaladas.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 58 / DECRETO 1083 DE 2015 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 107

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 23 de septiembre de

2010; Exp. 2010 - 00883-08.

REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS /

PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / ACTUACIÓN DEL

APODERADO JUDICIAL / AGENCIAS EN DERECHO / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El artículo 188 del CPACA estableció que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. De acuerdo con el numeral primero del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable a la única instancia, “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, (…) Para la fijación de las agencias en derecho se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo tercero del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para el momento de prestación de la demanda. Respecto de su valor, el numeral 3.1.1 del artículo 6 estableció que, para la única instancia de procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pueden ser fijadas en “Con cuantía: Hasta el quince por ciento (15%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negada en la sentencia.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 1887 DE 2003 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 3.1.1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 365

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable

consejero Alexander Jojoa Bolaños (E).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00005-00(45988)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES

SOLIDARIAS

Demandado: ROSEMBERG PABÓN PABÓN

Referencia: REPETICIÓN (ÚNICA INSTANCIA)- LEY 1437 DE 2011

Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN – Presunciones de la Ley 678 de 2001 – Artículo 6 Numeral 1 - 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

Síntesis del caso: El director del entonces Departamento Administrativo de Organizaciones Solidarias desvinculó, en el año

2006 y 2007, a través de actos administrativas sin motivar a 2 empleadas públicas quienes ocupaban cargos de carrera en provisionalidad. Las funcionarias demandaron al departamento administrativo y, después de surtirse el proceso de nulidad y restablecimiento, se ordenó el reintegro y el pago de una indemnización a su favor. El departamento Administrativo pretende recuperar la suma pagada y demanda al director de Dansocial. Conoce la Sala, en única instancia, la repetición de la referencia. La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de una repetición contra el exrepresentante de una entidad del orden nacional en virtud del artículo 149

numeral 13 de la Ley 1437 de 20111. En el presente asunto, se acumularon dos procesos a través del auto de 29 de noviembre de 2018.2

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1 Posición de la parte demandante

1. El 18 de diciembre de 2012, el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias interpuso acción de repetición3 contra el señor

Rosemberg Pabón Pabón.

2. En el proceso 45988 las pretensiones fueron (se trascribe): “1. Que se declare patrimonialmente responsable por culpa grave o dolo en su actuar al Señor ROSEMBERG PABÓN PABÓN, del detrimento patrimonial ocasionado a la

NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA (DANSOCIAL), hoy UNIDAD ADM|INISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS, como consecuencia de la condena administrativa 1 ARTÍCULO 149. .El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…)

13. De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la

Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional. 2 Folio 245 del Cuaderno 45988. En ese auto se resolvió “PRIMERO: DECRETAR, oficiosamente, la acumulación del proceso de la referencia [52380] con el que se tramita con el radicado No. 110010326000-2013-0005-00 Interno 45988” 3 Folios 2 - 9 del cuaderno 1. proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, mediante providencia de fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010) y confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante providencia de fecha dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011), dentro del proceso No. 1101-33-31-028-2007-00053-01 de

CARMEN JULIA LIZARAZO MOJICA, contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

NACIONAL DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA (DANSOCIAL) hoy, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS, por motivos relacionados con la declaración de insubsistencia al cargo de la señora demandante

contenida en la Resolución No. 629 del tres (3) de noviembre de dos mil seis (2006), “por medio de la cual se declara una insubsistencia de un cargo. 2.Que se condene al señor ROSEMBERG PABÓN PABÓN, a cancelar la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS VEINTITRES PESOS MENIDEA CORRIENTE ($ 343.717.523) a favor de la NACIÓN – (DANSOCIAL) hoy, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS, suma de dinero que pagó esta entidad a CARMEN JULIA LIZARAZO MOJICA, y a terceros (Cesantías, salud, pensión, ARP, Caja de Compensación Familiar, ICBF, Sena, etc), en cumplimiento de la sentencia en primera instancia proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010) por el Juzgado once (11) Administrativo de Descongestión de Bogotá y, confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) 3.Que se condene al señor ROSEMBERG PABÓN PABÓN, a cancelar intereses comerciales a favor de la NACIÓN – DANSOCIAL hoy Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. 4.Que se ajuste la condena tomada como base el IPC índice de precios al consumidor.

3. En el proceso 52380 las pretensiones fueron (se trascribe):

“1. Que se declare patrimonialmente responsable por culpa grave o dolo en su actuar al Señor ROSEMBERG PABÓN PABÓN, del detrimento patrimonial ocasionado a la NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS, como consecuencia de la condena administrativa proferida por el Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, del 10 de febrero de 2012 y fallo del Tribunal Administrativo Cundinamarca, del 2 de mayo de 2013, por motivos relacionados con la declaración de insubsistencia al cargo de la señora demandante contenida en la Resolución No. 136 de 27 de marzo de 2007 por medio de la cual DANSOCIAL declaró la insubsistencia al cargo de la señora SHIDHJMATNJ PARDO BOHORQUEZ, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 39.708.008 de Mosquera. 2.Que se condene al señor ROSEMBERG PABÓN PABÓN, a cancelar la suma de DOSCIENTOS TRAINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE PESOS M/CTE ($ 236.789229) a favor de la NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS, suma de dinero que pagó esta entidad a SHIDHJMATNJ PARDO BOHORQUEZ en cumplimiento de la sentencia del dos (2) de mayo de dos mil rece (2013), proferida por el Juzgado 17 de Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá del 10 de febrero de 2012, y fallo del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 2 de mayo de 2013. 3.Que se condene a ROSEMBERG PABÓN PABÓN, a cancelar intereses comerciales a favor de la NACIÓN –Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. 4.Que se ajuste la condena tomada como base el IPC. Igualmente, se condene a la parte demandada al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho.”

4. Los hechos del proceso 45988 que fundamentan las pretensiones se resumen así: 5. 1) Carmen Julia Lizarazo Mojica fue nombrada con carácter provisional en el cargo de técnico operativo código 80 grado 17 de la planta global de Dansocial, mediante Resolución No. 24 de 28 de enero de 2002. El 8 de julio de 2003 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 16. El 1 de marzo de 2004 fue designada coordinadora del Grupo de Recursos Humanos y Apoyo Logístico de la entidad. El 12 de abril de 2004 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 18. El 13 de abril de 2004 fue designada nuevamente coordinadora del Grupo de Recursos Humanos y Apoyo Logístico de la entidad. 6. 2) El 3 de noviembre de 2006, el señor Rosemberg Pabón Pabón, quien fungía como director de Dansocial, nombrado mediante Decreto 2921 de 31 de agosto de 2006, posesionado el 6 de septiembre de 2006, resolvió declarar insubsistente el

nombramiento de la señora Carmen Julia Lizarazo Mojica en el cargo de profesional especializado 2028-15, a través de la Resolución 629. 7. 3) La señora Carmen Julia Lizarazo Mojica interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que la declaró insubsistente. El Juzgado 11 Administrativo de Descongestión de Bogotá accedió a las pretensiones y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión, por considerar que la resolución de insubsistencia se expidió irregularmente. 8. 4) Dansocial profirió la Resolución No. 15 de 20 de enero de 2012, por medio de la cual ordenó el pago total en cumplimiento del fallo judicial. La entidad pagó la suma de $ 261.083.954

9. La entidad consideró que Rosemberg Pabón Pabón incurrió en culpa grave porque no motivó adecuadamente la insubsistencia de la señora Lisarazo Mojica quien se encontraba vinculada en provisionalidad. Adujo que no tuvo en cuenta las disposiciones de la Ley 909 de 2004 en su artículo 41 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005 artículo 10, así como las sentencias T 1112 de 2008 y Sentencia SU 917 de 2010.

10. Los hechos del proceso 52380 que fundamentan las pretensiones se resumen así: 11. 1) Shidhjmatnj Pardo Bohórquez fue nombrada con carácter provisional en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 18 de la planta global de Dansocial, mediante Resolución No. 78 de 24 de febrero de 2005. El 18 de

octubre de 2005, se le nombró con carácter de provisionalidad, hasta cuando se surtiera el proceso de selección para la provisión definitiva del empleo, en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 20. El 18 de octubre de 2005 fue designada coordinadora del Grupo de Organizaciones Solidarias de Desarrollo de la entidad. El 15 de marzo de 2006 se le confirió una comisión de servicios al exterior entre el 19 de marzo de 2006 y el 2 de abril de 2006. El 22 de enero de 2007 se le reconoció licencia de maternidad desde el 22 de enero de 2007 hasta el 16 de marzo de 2007. El 20 de marzo de 2007 se le concedió el disfrute de vacaciones desde el 20 de marzo de 2007 hasta el 26 de marzo de 2007. 12. 2) El 27 de marzo de 2007, el señor Rosemberg Pabón Pabón, quien fungía como director de Dansocial, nombrado mediante Decreto 2921 de 31 de agosto de 2006, posesionado el 6 de septiembre de 2006, resolvió declarar insubsistente el nombramiento de la señora Shidhjmatnj Pardo Bohórquez, a través de la Resolución No. 136, confirmada por la Resolución No. 206 de 17 de mayo de 2006 13. 3) La señora Shidhjmatnj Pardo Bohórquez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que la declaró insubsistente. El Juzgado 17 Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión. 14. 4) Dansocial profirió la Resolución No. 612 de 28 de octubre de 2013, por

medio de la cual ordenó el pago total en cumplimiento del fallo judicial. La entidad pagó la suma de $ 236.789.299. Mediante Resolución No. 623 de 1 de noviembre de 2013 se ajustó la liquidación por concepto de seguridad social y parafiscales.

15. La entidad consideró que Rosemberg Pabón Pabón incurrió en culpa grave porque no motivó adecuadamente la insubsistencia de la señora Shidhjmatnj Pardo Bohórquez quien se encontraba vinculada en provisionalidad. Adujo que no tuvo en cuenta que no podía despedirse a una servidora pública durante el embarazo o en los 3 meses posteriores. Así mismo, se desconoció lo relativo a la motivación del retiro para provisionales previsto en la Ley 909 de 2004. Anotó que su conducta, se adecuaba a la presunción señalada en el artículo 6 numeral 1 de la Ley 678 de 2001. 1.2Contestación de la demanda

16. Se advierte que, en los dos procesos acumulados, las demandas fueron contestadas por el demandado Señor Rosemberg Pabón Pabón 4 . En las 2 contestaciones de las demandas, el demandado propuso las mismas excepciones: 1) carencia total de requisitos para demandar la acción de repetición, toda vez que el demandado obró sin culpa grave o dolo 2) Improcedencia de la acción de repetición por no acreditarse la culpa grave o el dolo. 3) Inexistencia de la obligación de pagar sumas de dinero a la Nación por repetición. 4) la que denominó “genérica” o “innominada”.

17. En síntesis, para los 2 procesos, el demandado argumentó que los actos administrativos de retiro de las 2 empleadas públicas en provisionalidad, fueron de 3 de noviembre de 2006 y 27 de marzo de 2007. Aseguró que resultaba evidente que se profirieron con anterioridad a la Sentencia SU 917 de 2010, en donde la Corte Constitucional unificó la postura y estableció la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro de “provisionales”. Explicó que los actos administrativos se adoptaron con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente para esa época y citó una Sentencia de Unificación de 13 de marzo de 2003 (radicado 76001233100019980183701), según la cual, el nombramiento con carácter de provisionalidad se equiparaba a un nombramiento de libre nombramiento y remoción y, en esa medida, no requerían motivación. 1.3. Trámite relevante en única instancia 4 Las correspondientes contestaciones obran a folios 217230 del expediente 45988, y a folios176-190 del expediente 52380

18. Mediante auto de 29 de noviembre de 20185 esta Corporación, de manera oficiosa, acumuló los expedientes 45.988 y 52.380 porque se tramitan por el medio de control de repetición, se encuentran en la misma instancia y las pretensiones formuladas se dirigen contra el mismo demandado.

19. El 21 de octubre de 20196 se realizó la audiencia inicial a la que acudieron los apoderados de las partes y el Ministerio Público. Se agotaron todas las etapas previstas en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. Por resultar importante se

resaltan dos de ellas; la fijación del litigio y el decreto de pruebas.

20. Frente a la primera, después de señalar los hechos en los que había acuerdo se planteó que el objeto del proceso era determinar si el señor Rosemberg Pabón Pabón había actuado con dolo o culpa grave al expedir las Resoluciones 629 del 3 de noviembre de 2006 y 136 de 27 de marzo de 2007, cuando se desempeñaba como director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía solidaria, y mediante las cuales declaró insubsistentes a las señoras Carmen Julia Lizarazo y Shidhjmatnj Pardo Bohórquez, respectivamente.

Y si, en consecuencia, debía ser declarado responsable por el pago que tuvo que hacer esa entidad con ocasión de las condenas judiciales.

21. Frente a la segunda, el Despacho frente a las pruebas de la parte demandante, decretó la declaración de parte del señor Rosemberg Pabón Pabón e incorporó las pruebas aportadas. De igual forma decretó los 2 testimonios pedidos por la parte demandada.

22. El 14 de noviembre de 20197 se realizó la audiencia de pruebas a la que acudieron la apoderada de la parte demandante, la parte demandante, su apoderado, el Ministerio Público y los testigos; se practicó la declaración de parte del señor Rosemberg Pabón y se recibieron los testimonios de Hernando Alcocer Toloza (jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Dansocial para la época de los hechos) y Luis Fernando Ortega Fernández (director técnico de Organizaciones Solidarias Dansocial para la fecha de los hechos).

23. El 4 de diciembre de 2019 ingresó el asunto para fallo. En virtud de lo

dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, las sentencias judiciales se deben dictar en el orden en el que los expedientes hubieran ingresado al despacho para tal fin, salvo cuando se trate de sentencia anticipada o de prelación legal; además, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción “tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social”. En virtud de lo anterior, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sesión del 5 de mayo de 2005, dispuso que las demandas presentadas en ejercicio de la acción o medio de control de repetición tendrían prelación de fallo, razón por la cual, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el asunto de la referencia en esta oportunidad, pese a que existan procesos que entraron para dictar fallo con anterioridad al mismo. 1.4 Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 5 Folio 245 del Cuaderno 45988. En ese auto se resolvió “PRIMERO: DECRETAR, oficiosamente, la acumulación del proceso de la referencia [52380] con el que se tramita con el radicado No. 110010326000-2013-0005-00 Interno 45988” 6 Folios 315 a 318 del Cuaderno 45988. 7 Folios 324 a 327 del Cuaderno 45988

24. La parte demandante 8 pidió que se accediera a las pretensiones. Aseguró que se reunían los requisitos para condenar patrimonialmente al señor Rosemberg

Pabón. Frente a las pruebas practicadas se detuvo en la declaración de parte rendida por esté último. Adujo que incurrió en “falso testimonio” porque, ante la pregunta de cuándo se surtió el concurso para proveer los cargos de la Unidad, indicó que tan pronto se declaró la insubsistencia de las señoras Pardo Bohorquez y Lizarazo Mojica. Sin embargo, alegó que esa entidad “solo surtió concurso una sola vez desde que existe y fue en el periodo del año 2015”.

25. La parte demanda 9 señaló que el señor Pabón Pabón no era abogado y que confió en su oficina jurídica para los procesos de desvinculación. Anotó que, si algún reproche debiera hacerse, sería sobre el asesor jurídico quien proyectó los actos de desvinculación. Insistió en que no debía motivarse el acto porque debía observarse el Decreto 1950 de 1973 artículo 107 y porque no le era aplicable la Ley 909 de 2004 dado que esa ley “no reguló” los cargos provistos en provisionalidad. Finalmente, no podía fallarse con base en lo resuelto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 917 de 2010, cuando las resoluciones se expidieron en el 2006 y en el 2007.

26. El Ministerio Público 10 pidió que se accediera a las pretensiones y se condenara al señor Rosemberg Pabón Pabón a devolver a la entidad los pagos realizados con ocasión de las condenas dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho. En síntesis, señaló, que no era de recibo el

argumento según el cual las declaratorias de insubsistencia tenían fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Enfatizó que fue la ley la que estableció el deber de motivar los actos administrativos de desvinculación de empleados públicos vinculados en provisionalidad. Explicó que el artículo 55 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 10 del Decreto Reglamentario de esa ley 1227 de 2005, vigente desde el 25 de abril de 2005 establecían el deber de motivar los actos administrativos. A su juicio, la omisión en atender estas disposiciones, constituían una culpa grave que permitía la procedencia de la acción.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. El elemento subjetivo; 2.3. Perjuicios; 2.4. Costas. 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán

27. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda dentro del proceso 45988 se presentó oportunamente11. En este asunto, el pago se realizó en diferentes fechas, siendo el último pago el 24 de julio de 201212, antes de los 18 meses desde la ejecutoria de la Sentencia que corrieron hasta el 1 de marzo

201313. En consecuencia, los 2 años se deben contar desde el día siguiente del pago hasta el 25 de julio de 2014. Dado que