CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2013-00053-00(46992)B-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Contra laudo arbitral de 3 de abril de 2013 de tribunal de arbitramento / OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESION - Operación y explotación comercial del servicio público de televisión local en Bogotá / FALLO DE TUTELA – Ordena dejar sin efectos sentencia dictada con fecha 29 de mayo de 2014 / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO – Conoce del recurso de anulación de laudos arbitrales De conformidad con lo ordenado en la sentencia de tutela del pasado 17 de marzo de 2016 proferida por la Sala de la Sección Quinta de la Corporación y el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, a cuyo tenor, en aplicación del factor orgánico, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y los litigios originados en la actividad de las entidades públicas. Para el caso concreto, entre la Comisión Nacional de Televisión –hoy Autoridad Nacional de Televisióny la Casa Editorial El Tiempo S.A. –CEETTV S.A-. Asimismo, corresponde al Consejo de Estado, Sección Tercera, conocer del recurso extraordinario de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia, conforme lo preceptúan el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo n.° 58 de 1999, modificado por el Acuerdo n.° 55 de 2003, de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: LEY 1107 DE 2006 – ARTÍCULO 1

FALLO EN CONCIENCIA – Procedencia / FALLO EN DERECHO – Se definió cláusula arbitral / FALLO EN DERECHO – Análisis de estipulaciones contractuales del contrato de concesión Como lo ha venido reiterando esta Corporación, el fallo en conciencia se presenta cuando los árbitros no sujetan la decisión al ordenamiento jurídico vigente, sino a convencimientos y razones ajenos a este, sin perjuicio de que, como esta Sala lo ha sostenido, resolver en derecho no excluye la aplicación de valores y principios, sino por el contrario, comporta la realización de la justicia en los términos del artículo 2º constitucional, en cuanto fallar en derecho no comporta el desconocimiento de la justicia, centrada en la equidad, más que en regulaciones positivas. (…) de entrada se observa que el hecho de que en el recurso se sostenga que el fallo se profirió en equidad, pone de presente lo infundado de la causal invocada. Para la Sala el cargo bajo análisis no tiene vocación de prosperidad, porque el laudo fue proferido en derecho. En efecto, el juez arbitral i) se ocupó de su propia competencia, con fundamento en la cláusula arbitral; ii) analizó las estipulaciones contractuales, esto es, las pactadas en el contrato de concesión y el Otrosí n.° 4, suscritos por las partes con el objeto de convenir en la prórroga, a la luz de las disposiciones de las Leyes 80 de 1983, 182 de 1995 y 680 de 2001; iii) valoró las pruebas documentales y testimoniales y iv) concluyó con el

análisis de cada una de las pretensiones y excepciones, con fundamento en el ordenamiento jurídico y el acervo probatorio.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1983 / LEY 182 DE 1995 / LEY 680 DE 2001 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2

INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 27 LEY 80 DE 1993 – Se analizaron todos los elementos probatorios. Se desvirtúa cargo Revisado el laudo en su integridad, la Sala encuentra que los árbitros apoyaron la decisión de declarar las excepciones relativas a la inaplicabilidad del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, cumplimiento por parte de la convocada, riesgos a cargo de la convocante y negar las pretensiones de restablecimiento del equilibrio financiero en el contrato suscrito, en las disposiciones vigentes y la valoración de los elementos probatorios obrantes en el expediente. Circunstancias que desvirtúan los fundamentos del cargo, en lo que tiene que ver con la falta de prueba alegada. En efecto, los árbitros dieron cuenta de que, si bien las partes no convinieron en la revisión del precio de la concesión por la no entrada del tercer canal, en cuanto se trata de un contrato estatal, a la convocante le asiste el derecho a demandar el restablecimiento del equilibrio económico, con fundamento en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, sujeto a que se acredite que la ecuación financiera se alteró por hechos imprevisibles, no imputables a la convocante y sin que proceda cuando el desequilibrio obedece al dolo, culpa de quien demanda o se trata de un riesgo a

su cargo. Esto último, por cuanto es del objeto de todo contrato asignar o asumir los riesgos propios de las prestaciones contraídas. Exigencias legales que los árbitros dieron por no acreditadas, en cuanto consideraron que los elementos probatorios dan cuenta de que la no entrada en operación del canal obedeció a hechos previsibles, enteramente imputables a la convocada que decidió no adjudicar, a partir de los reparos formulados por los órganos de control al proceso de contratación. No cabe duda en cuanto a que los árbitros concluyeron que la decisión sobre la adjudicación del tercer canal es un riesgo a cargo de la convocante y, asimismo, que esa contratación se frustró por hechos ordinarios, previsibles, atinentes al ejercicio de los mecanismos de control a los que se sujeta, a partir de la valoración conjunta de los elementos probatorios y el contrato sub judice. De donde la falta de prueba que en el recurso se endilga al laudo es infundada.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 27

LICITACIONES – La no adjudicación es un hecho extraordinario, imprevisible Para la Sala resulta claro que, stricto sensu, el recurso no se sostiene en la falta prueba de los hechos en que se fundan las conclusiones del laudo, esto es, que en el proceso no se haya acreditado la decisión de la convocante de no adjudicar el tercer canal, fundada en las recomendaciones de los órganos de control y las medidas adoptadas por esta Corporación, habida cuenta que los argumentos se orientan a señalar que, a la luz de los criterios jurisprudenciales, en las licitaciones

la no adjudicación es un hecho extraordinario, imprevisible y que la conclusión en sentido contrario es infundada. La Sala no podrá abordar el estudio de los argumentos del recurso dirigidos a cuestionar que las conclusiones del laudo se apartan de la jurisprudencia de esta Corporación y decisiones arbitrales sobre la misma materia, porque, lejos de demostrar que se falló en conciencia, esos argumentos se enfilan a cuestionar las razones de fondo en las que se sostiene el laudo, ajenas a la competencia del juez del recurso de anulación. ADJUDICACIÓN CONTRATO ESTATAL – Del tercer canal de televisión Para la Sala, la valoración que los árbitros hicieron del contrato sub judice a la luz de los documentos CONPES no desvirtúa el fallo en derecho, no solo porque estos contienen lineamientos de política nacional adoptados en cumplimiento del ordenamiento vigente, sino, principalmente, porque la conclusión de los árbitros, en lo relativo a que la decisión sobre la adjudicación es un riesgo a cargo de la entidad responsable del proceso licitatorio, se funda en la valoración conjunta de los elementos probatorios, incluido el contrato suscrito entre las partes y no exclusivamente en los mencionados documentos, como se sostiene en el recurso. Finalmente, la recurrente cuestiona el laudo con el argumento de que la conclusión el sentido de que la decisión sobre la adjudicación del contrato estatal constituye un riesgo político es infundada. Empero, en cuanto se sostiene en que ese hecho no se acompasa con la definición de riesgo político, el cargo se orienta a enjuiciar las razones de fondo del laudo, asunto que excede el recurso de anulación.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Decisión de árbitros debe corresponder con lo pedido Con sujeción a las disposiciones del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. En virtud del principio de congruencia, la decisión de los árbitros deberá corresponder con lo pedido, de manera que el laudo no puede conceder más (ultra petita), ni nada extraño (extra petita), porque de ser así se configura la causal 8ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. Tampoco puede el juez arbitral otorgar menos de lo pretendido y probado (infra o citra petita), discordancia que se enmarca en la causal 9ª de la misma normatividad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 – CAUSAL 8 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 305

ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO – Exige pronunciamiento sobre el desequilibrio / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – No vulneró principio de congruencia / VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Infundado Para la Sala resulta claro que i) las pretensiones procuran el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, con fundamento en que se rompió por la no entrada en operación del tercer canal de televisión abierta nacional; ii) las

pretensiones y causa petendi tienen que ver con que el nuevo canal no entró en operación por hechos extraordinarios ajenos a la convocante; iii) los fundamentos de derecho comprenden las disposiciones de la Ley 80 de 1993 que sujetan el restablecimiento del equilibrio económico a hechos imprevisibles, no imputables a la convocante y iv) las excepciones se fundan en que, en cuanto el hecho invocado como causa del desequilibrio económico es previsible e imputable a la convocante, no procede el restablecimiento pretendido. Siendo así, huelga concluir que, de cara a resolver la litis en los términos planteados por las partes, a los árbitros le correspondía decidir si i) el hecho de no haber entrado en operación el tercer canal de televisión, invocado en la demanda, daba lugar al restablecimiento de la ecuación económica del contrato de pretendido por la convocante, asunto que, de conformidad con lo reglado por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, exige el análisis de la causa del desequilibrio invocada y ii) se trataba de un hecho extraordinario o previsible, como lo plantearon las partes. Por las anteriores razones, la Sala no encuentra respaldo al cargo formulado sobre la base de que la controversia no comprendía el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato y las causas del mismo. En ese orden, carecen de fundamento los argumentos del recurso en el sentido de que el laudo concedió más de lo pedido, al decidir con apoyo en que la no adjudicación el contrato de concesión del tercer canal constituye un hecho previsible y un riesgo a cargo de la

entidad convocante. Así las cosas, el cargo por desconocimiento del principio de congruencia es infundado y, en tanto se orienta a insistir en los cuestionamientos a las razones de fondo en que se sostiene el laudo, recae sobre asuntos ajenos al recurso de anulación formulado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 27 / LEY 80 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SALA PLENA

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00053-00(46992)

Actor: CEETTV S.A.

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN Procede la Sala a dar cumplimiento a la sentencia de tutela del pasado 17 de marzo de 2016, proferida por la Sala de la Sección Quinta de la Corporación1 para dejar sin efectos el fallo dictado en este proceso el 29 de mayo de 2014 y disponer que se “…profiera una nueva sentencia, en la cual estudie el recurso de anulación presentado por la Comisión Nacional de Televisión (hoy Autoridad Nacional de Televisión) contra el laudo arbitral proferido el 3 de abril de 2013”, por el tribunal de arbitramento conformado para resolver las diferencias entre las partes que adoptó declaraciones y condenas: Primero. Declarar que prospera la primera pretensión principal general de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Declarar que prosperan los medios de defensa formulados por la demanda bajo la denominación “Inaplicabilidad del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 en razón de la inexistencia de los requisitos de no imputabilidad e imprevisibilidad requeridos para el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato”; “Cumplimiento por parte de CEETTV de lo pactado en la cláusula octava del Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión No. 167 de 1998, en concordancia con la cláusula séptima de los contratos de RCN y CARACOL” y “Riesgos asumidos por la CNTV al convenir lo pactado en la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, Expediente No. 11001-03-15-000-2014-03668-01. cláusula séptima de los contratos de prórrogas suscritos con los canales nacionales y de las decisiones que la misma adoptó al impedir que CEETTV tuviera participación en la aplicación de lo pactado en dicha cláusula y en las actuaciones desplegadas por el Auditor y los canales al amparo de la mismas”. Tercero. Declarar que no prosperan las demás pretensiones principales generales, ni la principal específica, ni las subsidiarias de las principales, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cuarto: Abstenerse de imponer condena en costas.

Quinto. Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida decretada para protocolización y otros gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Sexto. Disponer que se entregue a los árbitros y al secretario del Tribunal el

saldo de sus honorarios. Séptimo. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes. Octavo. Ordenar la protocolización del expediente en una notaría del círculo notarial de Bogotá, en la oportunidad que legalmente corresponda.

I. ANTECEDENTES

1. El 29 de mayo de 2014, la Sala de la Subsección B dictó sentencia para decidir sobre el recurso de anulación de que aquí se trata, en el sentido de declarar ex officio la nulidad absoluta de la Cláusula Octava del Otrosí n.° 4 del contrato de concesión n.° 167 de 1998, suscrito entre las partes, en cuanto contiene estipulaciones contractuales relativas a i) la negociación de un precio con criterios ajenos a los establecidos por la Ley 182 de 1995 para la definición la tarifa de la concesión y ii) la habilitación para que los árbitros conozcan de las controversias originadas en el ejercicio de la facultad de intervención del Estado, mediante la fijación de la tarifa y el pago de una obligación impuesta por una ley en la que envuelto el orden público, en contravención manifiesta de los artículos 75, 76, 116 y 365 de la Constitución Política; 4º, 5º, 29, 35, 37, 46 y 48 de la Ley 182 de 1995 y 1º del Decreto 2279 de 1989.

2. En consecuencia, se dispuso, asimismo, anular el proceso arbitral adelantado y el laudo del 3 de abril de 2013, proferido el Tribunal de Arbitramento

convocado por la Comisión Nacional de Televisión para dirimir las controversias surgidas con la CEETTV S.A., con ocasión de la disposición contractual nula.

3. La anterior decisión se fundó, en síntesis, en que las mencionadas estipulaciones contractuales contrarían ostensiblemente el ordenamiento superior, en cuanto con ellas, i) sin autorización legal, la convocante transfirió a un tercero la facultad legal de fijar la tarifa de la concesión de un bien de uso público, la que por mandato constitucional y legal debe mantenerse en cabeza del Estado, al punto que la autoridad reguladora debió sujetarse al precio fijado por el tercero, habilitar a los árbitros para que decidan sobre asuntos propios del ejercicio de la función pública a su cargo y convocar el tribunal, fundada, entre otras razones, en que el precio de la concesión fijado por el tercero es lesivo del patrimonio público y ii) las partes convinieron en que la tarifa de la concesión del bien de uso público se fije con criterios distintos de los legales.

4. El 17 de marzo de 2016, la Sala de la Sección Quinta de la Corporación, actuando como juez de tutela, decidió dejar sin efectos la sentencia del 29 de mayo de 2014 y dispuso que se “…profiera una nueva sentencia, en la cual estudie el recurso de anulación…”, en cuanto consideró que, si bien al juez del recurso de anulación le corresponde declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato en el que se origina la controversia sometida a la decisión arbitral, en este caso no es manifiesta u ostensible la nulidad declarada.

5. El 31 de mayo de 2016, por edicto desfijado en esa fecha, la Corte Constitucional notificó la decisión de no seleccionar para revisión la sentencia de tutela proferida por la Sala de la Sección Quinta.

6. La demanda arbitral 6.1. Pretensiones El 25 de abril de 2011, la Comisión Nacional de Televisión, a través de apoderado, instauró demanda arbitral en contra de la CEETTV S.A., procurando se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

PRINCIPALES

1. PRIMERA PRINCIPAL GENERAL.- Que se declare que el valor de la prórroga de la Concesión está regulado por la Cláusula 8 del texto integrado del Contrato de Concesión cuyo Precio Base y reglas fijadas para la determinación del valor del ajusta (VDA), así como el Precio Final, obligan y vinculan a las partes de acuerdo con el pacto contractual celebrado entre ellas y con la ejecución que ellas mismas han hecho de la prórroga.

2. SEGUNDA PRINCIPAL GENERAL.- Que se declare que en la ejecución del Contrato y su Prórroga ocurrieron hechos que impidieron la adjudicación y entrada en operación de un tercer canal privado de televisión abierta nacional, lo cual había sido considerado para establecer el valor de la Prórroga, de manera que la citada Prórroga se ha ejecutado en circunstancias diferentes y extraordinarias, que implicaron una mayor onerosidad para el concedente (CNTV) consistente en haber percibido por la prórroga un valor menor al representativo de una prórroga de Concesión a ser explotada con la competencia de solo dos canales de televisión privada nacional.

3. TERCERA PRINCIPAL GENERAL.- Que se declare que la circunstancia anterior resulta en un desequilibrio o ruptura de la ecuación económicofinanciera del Contrato que afecta y resulta oneroso para la CNTV, en cuanto el contrato se ha ejecutado sin la participación de un tercer canal privado de televisión abierta nacional, contrario a lo que se asumió por las partes al acordar el valor de la concesión.

4. CUARTA PRINCIPAL GENERAL.- Que con base en las declaraciones anteriores o unas semejantes de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, o el artículo 27 de la misma Ley 80 de 1993, el artículo 2, parágrafo 3º de la Ley 680 de 2001, el artículo 868 del Código de Comercio, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y demás normas que resulten aplicables, CONDENE al Concesionario al pago del mayor valor de la Prórroga por la no entrada del tercer canal de televisión abierta nacional, según el impacto que se pruebe que dicha circunstancia tiene sobre la valoración pactada, con todas las actualizaciones y reconocimientos adicionales que de ello se deriven.

SUBSIDIARIAS A LAS PRETENSIONES SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA PRINCIPALES GENERALES Si el H. Tribunal negare las Pretensiones Segunda, Tercera y Cuarta Principales Generales, solicito se sirva despachar favorablemente las siguientes:

1. Primera Subsidiaria.- Que se declare que en la ejecución del Contrato y su Prórroga ocurrieron hechos que impidieron la adjudicación y entrada

en operación a de un (sic) tercer canal privado de televisión abierta nacional, lo cual había sido considerado para establecer el valor de la Prórroga, de manera que la citada Prórroga, ha resultado, sin causa legal alguna, en un beneficio de índole patrimonial para el Concesionario, consistente en la explotación del servicio de televisión en condiciones más favorables a las reflejadas en el Valor de la Prórroga pactado, y en el detrimento correlativo de la CNTV, consistente en la entrega en concesión del servicio público de televisión local para Bogotá por un valor inferior al correspondiente a la participación de un tercer canal privado de televisión abierta nacional.

2. Segunda Subsidiaria.- Que se declare que con base en la circunstancia anterior deberá repararse el menoscabo patrimonial sufrido por la CNTV, en cuanto el Contrato se ha ejecutado sin la participación de un tercer canal privado de televisión abierta, contrario a lo que se asumió por las partes al acordar el valor de la prórroga de la concesión.

3. Tercera Subsidiaria.- Que con base en las declaraciones anteriores o unas semejantes emitidas de acuerdo con los principios generales del Derecho o cualquier disposición legal aplicable, CONDENE al Concesionario al pago del tercer mayor valor de la Prórroga correspondiente al efecto de la no entrada del tercer canal de televisión abierta nacional, según el impacto que se pruebe que dichas circunstancias tienen sobre la valoración pactada, con todas las actualizaciones y reconocimientos adicionales que de ello se deriven.

5. QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que se declare que el cálculo de

la INPTV del que se desprende el VDA se ha visto afectado por una variedad de circunstancias imprevistas ajenas a la CNTV, cuales son la inadecuada aplicación por parte del Auditor de la metodología de cálculo de la INPTV y la distorsión de las cifras en que se basa dicho cálculo derivada de faltas al deber de la buena fe por parte de los concesionarios de televisión abierta nacional cuyas ventas en publicidad tienen mayor incidencia en la conformación de la INPTV (RCN y Caracol), todo lo cual afectó o distorsionó el resultado de la INPTV 2009 y 2010, de lo cual se ha derivado para la CNTV la ejecución del contrato en unas condiciones de precio final más gravosas y perjudiciales para la CNTV.

6. SEXTA PRINCIPAL GENERAL.- Declare que como consecuencia de aquellas circunstancias a las que se refiere el numeral anterior, el cálculo de la INPTV real corresponde a una cifra superior a la reconocida para los años 2009 y 2010 en el monto que resulte probado.

7. SÉPTIMA PRINCIPAL GENERAL.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se DECLARE que se le causó daño a la CNTV consistente en la aplicación de un VDA inferior al que corresponde a la INPTV para la INPTV real de los años 2009 y 2010.

8. OCTAVA PRINCIPAL ESPECÍFICA.- Que como consecuencia de las pretensiones principales enunciadas bajo los literales 5, 6 y 7 anteriores se CONDENE al concesionario al pago de la diferencia entre el Precio Final aplicado y el Precio Final que surge de aplicar el VDA calculado con

base en el INPTV real demostrado en el proceso, así a como (sic) todos los demás perjuicios correspondientes en el monto acreditado en el proceso y con los ajustes aplicables y que el Tribunal ordene en el Laudo.

SUBSIDIARIAS A LAS QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA Y OCTAVA

PRINCIPALES ESPECÍFICAS (sic)

1. Primera Subsidiaria.- Si el H. Tribunal negare las pretensiones QUINTA SEXTA y SÉPTIMA PRINCIPALES, solicito que DECLARE que en la ejecución del Contrato y su Prórroga ocurrieron hechos que afectaron el cálculo de la INPTV real de 2009 y 2010 para arrojar una cifra inferior a la real, de manera que la ejecución de la citada Prórroga, hasta la fecha de expedición del laudo, ha resultado sin causa legal alguna, en un beneficio de índole patrimonial para el Concesionario, consistente en la explotación del servicio de televisión en condiciones más favorables a las reflejadas en el Valor de la Prórroga pactado, y en el detrimento correlativo de la CNTV, consistente en la entrega en concesión del servicio público de televisión por un valor inferior al que correspondería a la INPTV real.

2. Segunda Subsidiaria.- Si el H. Tribunal negare las pretensiones QUINTA SEXTA y SÉPTIMA PRINCIPALES, solicito que DECLARE que el concesionario deberá reparar el menoscabo patrimonial sufrido por la CNTV con base en una cifra de INPTV inferior a la real en lo que resulte probado.

3. Tercera Subsidiaria.- Que con base en las declaraciones anteriores o

unas semejantes emitidas de acuerdo con los principios generales del Derecho o cualquier disposición legal aplicable, CONDENE al Concesionario al pago del mayor valor de la Prórroga correspondiente a la diferencia entre el Precio Final aplicado y el Precio Final que surge de aplicar el VDA calculado con base en la INPTV real de 2009 y 201 demostrada en el proceso.

9. NOVENA PRINCIPAL ESPECÍFICA.- Que se condene al Concesionario al pago de los intereses señalados en el parágrafo segundo de la cláusula octava, sobre todas las sumas que con base en las pretensiones generales o subsidiarias anteriores resulte condenado el Concesionario por concepto de un mayor en el (sic) Precio Final de la prórroga de la concesión. 10.DÉCIMA PRINCIPAL ESPECÍFICA.- Que se condene en costas al

Concesionario. 6.2. Fundamentos Para apoyar sus pretensiones, la parte convocante puso de presente estas razones: 6.2.1. El 19 de junio de 1998, previa convocatoria pública, la Comisión Nacional de Televisión y la Casa Editorial El Tiempo S.A. –CEETTV S.A.-, celebraron el contrato de concesión n.° 167, cuyo objeto es permitir la operación y explotación comercial del servicio público de televisión local en Bogotá D.C., en las frecuencias 21 y 38 de la banda de Ultra High Frequency-UHF, por un término de 10 años, prorrogable por otro igual. Las partes convinieron en que durante el periodo inicial la concedente podría adjudicar la operación y explotación de una

nueva estación en la misma ciudad. 6.2.2. El 18 de marzo de 2009, las partes suscribieron el Otrosí n.° 4 para prorrogar el contrato n.° 167 de 1998 por el término previsto y un “Precio Base” de $8.838.000.000, que se ajustaría con el propósito de estimar el “Precio Final” dentro de una banda de $12.482.000.000 y $5.194.000.000, en proporción a la variación de la Inversión Neta en Pauta Publicitaria del servicio de televisión abierta nacional, regional y local (INPTV) en los años 2009 y 2010. 6.2.3. A efectos de determinar el precio final de la concesión, las partes aceptaron los supuestos de valoración utilizados por las bancas de inversión y el consultor Alberto Carrasquilla Barrera. En particular, convinieron en i) fijar un precio, en función del comportamiento real de la Inversión Neta en Publicidad en Televisión-INPTV, debiendo establecerse esta variable determinante del precio con la información de los operadores comerciales del servicio -RCN Televisión S.A y Caracol Televisión S.A-; ii) considerar los efectos de la entrada de un tercer canal de televisión abierta nacional; iii) tasar las variaciones de la inversión neta y su incidencia en el precio de la concesión, de acuerdo con una tabla de rangos acordada entre las partes y iv) que los ajustes debían ser calculados por un auditor, que al efecto fungiría como “un tercero” –fl. 33, c.p-, designado por la Comisión Nacional de Televisión para establecer el precio final de la concesión.

6.2.4. El precio de la prórroga de la concesión objeto del contrato n.° 167 de 1998, sin la entrada en operación del tercer canal de televisión abierta nacional, utilizando los mismos supuestos que sirvieron de base para la valoración de las prórrogas y la concesión del nuevo canal, asciende a $17.878.000.000, estos es, $5.396.000.000 adicionales al valor del precio máximo estimado. Razón por la que, de conformidad con la tabla de rangos de variación convenida entre las partes en el Otrosí n.° 4, el precio final debe incrementarse, porque no resultó exitosa la licitación adelantada por la convocante para adjudicar el tercer canal. Y debe ser así por cuanto, a su juicio, la no entrada del nuevo competidor alteró las condiciones observadas parar valorar el precio base de la prórroga, permitiendo a la convocada obtener mayores ingresos que los considerados en la valoración de la concesión. 6.2.5. El 15 de julio de 2009, los operadores privados Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. seleccionaron a Ernst & Young Audit Ltda., con quien suscribieron un contrato de auditoría para determinar el valor de la inversión neta en publicidad en televisión abierta, nacional, regional y local-INPTV, con la interventoría de la Comisión Nacional de Televisión. En desarrollo de ese contrato, el tercero designado se limitó a cumplir las instrucciones de los concesionarios que interpretaron a su acomodo las estipulaciones para impedir que la auditoría se desarrollara con el alcance previsto en los contratos de concesión y, en especial, para no considerar las observaciones efectuadas por la

interventoría sobre las graves inconsistencias en materia de i) información, metodología de cálculo y otros parámetros que mostraban una clara tendencia de los operadores privados a desviar hacia la baja el comportamiento histórico de los ingresos por la pauta publicitaria; ii) incremento en la autopauta; iii) negociación de tarifas con empresas de los mismos grupos económicos conformados por los concesionarios, ajenas al control de la convocante; iv) deflactación de los precios y v) proyección estadística del comportamiento del ingreso en el periodo para el que no se contaba con información histórica. Todo lo cual, podría “…estar derivando una artificial disminución de los ingresos por pauta publicitaria registrados por los concesionarios en 2009”, como a la postre resultó, pues, de corregirse las inconsistencias advertidas por la autoridad reguladora, el valor del ingreso neto por la pauta publicitaria asciende a $1.790.259.923.000 -y no a $1.777.577.390.000 como lo determinó el auditor-, y el precio de la concesión a $12.852.000.000. 6.2.6. A juicio de la convocante, por las condiciones convenidas en el Otrosí n.° 4, el precio final de la