CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2013-00128-00(48519)

ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO /

CONDENA A LA NACIÓN / ÚNICA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / DIRECTOR DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO / DANSOCIAL La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público. En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. (…) Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 1 del artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el numeral 13 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como director general de un departamento administrativo. (…) La acción de repetición es el medio de control idóneo para que las entidades demanden la responsabilidad patrimonial de sus funcionarios o exfuncionarios, cuando han sido condenadas y consideran que ello ha obedecido a la conducta dolosa o gravemente culposa de aquellos.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 149 NUMERAL 13 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7 PARÁGRAFO 1

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PLAZO / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Caducidad (…) De conformidad con el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años, contados a partir del día siguiente a la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. Norma aplicable al presente asunto por disposición del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, toda vez que, si bien la demanda fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el término de caducidad empezó a correr antes de que ésta empezara a regir. De igual manera, ésta norma debe entenderse en armonía con lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-832 del 8 de agosto de 2001, que declaró exequible el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A. bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el del Código Contencioso Administrativo, y conforme a la sentencia C-394 de 2002 de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad del artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia C-832 de 2001. (…) Así las cosas, según lo probado, en este caso el pago, de la sentencia condenatoria (…) se realizó (…) antes de que transcurriera

el plazo máximo previsto por el legislador para el efecto.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 11 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 177 INCISO 4 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 9

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Constitucional en las sentencias C-832 del 8 de agosto de 2001 y sentencia C-394 de 2002

ACCIÓN DE REPETICIÓN / DIRECTOR DE DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO / DANSOCIAL / CONDENA A LA NACIÓN /

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN

[C]orresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos necesarios para deducir la responsabilidad personal del señor (…), por haber obrado con culpa grave o dolo como director de la entidad demandante y haber causado con su conducta el daño antijurídico por el cual la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias antes DANSOCIAL fue condenada a indemnizar perjuicios a favor de un tercero. (…) La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este. (…) Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada del demandado en su calidad de director de la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias antes

Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria-DANSOCIAL no es otra que la expedición de las Resoluciones (…) a la postre anuladas por la jurisdicción, por medio de las cuales se declaró insubsistente el cargo que desempeñaba la señora (…) en la entidad y se le retiró del servicio. En la época en que tuvieron lugar dichas actuaciones ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo cuyo ordenamiento debe analizarse el presente caso. (…) El artículo 2 de la referida norma define la repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: (…) De acuerdo con las referidas normas, el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o exservidor estatal, (i) que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (ii) pago de una indemnización, como consecuencia de (iii) una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto. (…) lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño, lo que conlleva a señalar que para este caso son aplicables los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, que para la calificación de la conducta del agente prevén la aplicación de presunciones que alivianan la carga probatoria necesaria para determinar la responsabilidad patrimonial del

agente estatal, normas que se aplicarán con el fin de calificar la conducta del demandado y establecer si se aviene al estándar necesario para que sea capaz de comprometerla. (…) La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero (…) En el presente caso está demostrado que mediante sentencia (…) el Juzgado (…) condenó al Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, previa anulación de las Resoluciones (…) a reintegrar a la señora (…) al cargo que ocupaba al momento del retiro o a otro equivalente y a pagarle, los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir, de manera indexada, desde el momento de su retiro hasta el reintegro (…) La anterior decisión fue confirmada parcialmente (…) en el sentido de revocar el reintegro ordenado por improcedente (…) Respecto al pago de la condena, esta fue dispuesta por la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias (…) También se aportó el acuerdo de pago (…) y la certificación expedida por el pagador y coordinador financiero de la citada entidad, que da cuenta de los pagos realizados a la señora (…) y a las entidades correspondientes, con relación a los aportes de seguridad social y parafiscales, en cumplimiento de la sentencia (…) Sobre la certificación expedida por el pagador y coordinador financiero, se advierte que se trata de una prueba que se aviene a los dispuesto por el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 bajo cuya vigencia se tramitó el presente asunto (…) FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 6 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 142

ACCIÓN DE REPETICIÓN / DIRECTOR DE DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO / DANSOCIAL / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / ACTO DE

INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / FALTA DE

MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN

PROVISIONALIDAD / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / AUSENCIA DEL DOLO / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA A pesar de que los hechos tuvieron lugar en vigencia de la Ley 678 de 2011, la parte actora no distinguió, como era su deber, cuales fueron las actuaciones que configuran cada una de estas causales que le endilga al accionado, en consecuencia, la Sala no dará aplicación a las presunciones de los artículo (sic) 5º y 6º de esa norma, pues ello afectaría el debido proceso del demandado al estar los cargos indebidamente formulados. De este modo, analizará las acusaciones alegadas, no como presunción, sino bajo la óptica de que es carga de la demandante en este caso demostrar el dolo o culpa graves del demandado. (…) Observa la Sala que en el caso de autos no hay prueba de que el demandado de manera negligente haya desconocido o dejado de aplicar la normatividad que le servía de sustento al caso concreto, y que se examina en la presente demanda de repetición, (declaratoria de insubsistencia de la señora (…) ), como lo es la Ley

909 de 2004 (…) la norma no fue clara en el ámbito de su aplicación, si bien refiere que era aplicable a empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la rama ejecutiva del nivel nacional, arrojó duda respecto de qué ocurría con aquellas servidores que si bien ejercían en cargos de carrera administrativa se encontraban allí en provisionalidad, como lo era el caso (…) la norma citada solo previó las causales de retiro para los funcionarios públicos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción y no hizo referencia alguna sobre los vinculados en provisionalidad. Así las cosas, como la Ley 909 de 2004 no reguló lo concerniente a las relaciones laborales de los funcionarios en provisionalidad, dejó un vacío en este tipo de situaciones que tuvieron que ser suplidos por la jurisprudencia, vigente para la época de los hechos. (…) la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación para la época de los hechos señalaba que los actos por los cuales se declaraba la insubsistencia de un funcionario en provisionalidad no requería de motivación, por cuanto el nominador podía hacerlo en uso de su facultad discrecional, al igual que para su nombramiento en provisionalidad, lo que permite concluir que el demando actuó conforme a los parámetros de la jurisprudencia vigente para la época. (...) La Sala no olvida que a la par de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional predicaba la tesis contraria desde la sentencia SU-250 de 1998, quien había estimado la obligatoriedad de la administración de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de los

empleados provisionales en empleos de carrera administrativa. (…) Se trató entonces de dos posturas totalmente contrapuestas en la jurisprudencia colombiana al respecto de la motivación de los actos administrativos de retiro de los provisionales. Lo anterior provocó que durante mucho tiempo se generara incertidumbre sobre cuál sería la postura adecuada. De este modo, se observa que el accionado optó por la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado como máximo órgano de control judicial de lo contencioso administrativo, lo que no puede calificarse de dolo o culpa grave, pese a la existencia de una postura contraria por parte de la Corte Constitucional. (…) la jurisprudencia del Consejo de Estado, vigente para el año 2007, indicaba que los actos administrativos que se proferían con ocasión de la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios que ejercían cargos en provisionalidad no requería de motivación, por cuanto eran expedidos en virtud de la facultad discrecional que les asistía a los nominadores. (…) Así las cosas, como en el presente asunto no hay evidencias que permitan señalar que el demandado en la expedición de las Resoluciones (…) incurrió en las presunciones de culpa grave y dolo alegadas por la entidad accionante, se impone negar las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la motivación de los actos administrativos de retiro de los provisionales, ver: sentencias SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional y sentencia de unificación del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010

Radicado 2500023250000134102.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS

EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA

CONDENA EN COSTAS / TEMERIDAD PROCESAL / AUSENCIA DE PRUEBAS

/ PATRIMONIO PÚBLICO / PRESERVACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO /

CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COSTAS PROCESALES / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO Costas (…) Para la Sala, la conducta de la entidad actora amerita imposición de costas, en tanto encuentra temeraria la actuación procesal de la entidad demandante, toda vez que, en los hechos de la demanda se le endilga al demandado las presunciones de la culpa grave y el dolo, pero no expone ni precisa los supuestos de hechos que las configuran, se limitó, simplemente a señalar que como el caso de autos se dio en vigencia de la Ley 909 de 2004, (…) Afirmación contraria a lo probado en el proceso, toda vez que como se expuso la jurisprudencia de esta Corporación para la época de los hechos (2007) señalaba que los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia de los funcionarios en provisionalidad no requerían ser motivados (…) Adicionalmente, no pidió ni aportó pruebas, para acreditar las presunciones de la culpa grave y el dolo que le endilgó al demandado, pues, solo se limitó a aportar los fallos dictados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) La obligación de formular acciones de repetición a cargo de las entidades demandadas no consiste

simplemente en presentar demandas; si se toma la decisión de repetir es porque se estima que existió culpa grave del demandado en la causación del daño, la entidad tiene que desplegar una actividad probatoria dirigida a acreditar este presupuesto. La actuación contraria, como la desplegada en este caso, en lugar de proteger el patrimonio público, genera más gastos a la propia entidad, costos económicos al demandado y un desgaste inoficioso a la jurisdicción. (…) Para la fijación de las agencias en derecho se tiene en cuenta que en virtud del artículo 6, numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la tarifa máxima de agencias en derecho, tratándose de la segunda instancia de los procesos tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en procesos con cuantía, corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. (…) En este caso, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el dos punto cinco por ciento (2.5%) del valor de las pretensiones

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:11001-03-26-000-2013-00128-00(48519)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES

SOLIDARIAS

Demandado: ROSEMBERG PABÓN PABÓN

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (SENTENCIA) SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA______________________________ Decide la Sala, en única instancia, el medio de control de repetición promovido por la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias –antes Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, DANSOCIALcontra el señor Rosemberg Pabón Pabón.

SÍNTESIS DEL CASO Se dirige la acción contra el señor Rosemberg Pabón Pabón, en razón de la condena impuesta a la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias –antes DANSOCIAL-, a través de la sentencia de 14 de enero de 2011 del Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., confirmada, parcialmente, el 24 de noviembre de 2011 por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante las cuales se declaró la nulidad de las Resoluciones 0249 de 7 de junio y 0335 de 19 de julio de 2007 y se ordenó a título de restablecimiento del derecho, el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir por la señora Eliana León Vergara, desde el 8 de junio de 2007 hasta el 8 de diciembre de 2009, por un valor de $231’456.742,oo, monto que se considera un desmedro al patrimonio público atribuido a la conducta gravemente culposa del demandado.

I. ANTECEDENTES A.Lo que se demanda 1.- Mediante escrito presentado el 2 de septiembre de 2013 (fol. 1, c. ppal. 1.), la

Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias (antes Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidarías-DANSOCIAL), presentó demanda de repetición en contra del exdirector Rosemberg Pabón Pabón, en la que solicitó: PRIMERA: Declárase patrimonialmente responsable al señor ROSEMBERG PABÓN PABÓN, por sus conductas desplegadas las cuales implicaron una condena pagada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS antes –DANSOCIALen favor de la señora

ELIANA LEÓN VERGARA.

SEGUNDA: Consecuencialmente, ordene al señor ROSEMBERG PABÓN PABÓN pagar la suma de doscientos treinta un millones cuatrocientos cincuenta y seis mil setecientos cuarenta y dos pesos ($231’456.742,00), dinero pagado con ocasión de la condena impuesta a la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones

Solidarias antes DANSOCIAL.

TERCERA: Condénese a la parte demandada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en los artículos 192 y siguientes del C.C.A.; una vez ejecutoriada la sentencia, la persona condenada deberá liquidar y pagar los intereses comerciales moratorios hasta que le dé cabal cumplimiento a la providencia que haya puesto fin al proceso, conforme lo prevé el artículo 195 del

C.C.A. SEXTA (sic): Que se condene a la parte demandada al pago de las costas del proceso y a las agencias en derecho. 2.- Como fundamento de lo anterior, se relató que el señor Rosemberg Pabón Pabón fue nombrado director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidarías-DANSOCIAL, mediante el Decreto 2921 de 31 de agosto de

2006, cargo que ejerció desde el 6 de septiembre de 2006 hasta el 21 de junio de 2011. 2.1.- Expuso la entidad actora que, la señora Eliana León Vergara fue vinculada en provisionalidad a DANSOCIAL el 7 de octubre de 2003, mediante la Resolución n.º 542 y el 20 de noviembre de 2006 de le “dio un nuevo nombramiento sin solución de continuidad”, a través de la Resolución n.º 662. No obstante, por medio de la Resolución n.º 0249 fue retira del servicio el 7 de julio de 2007; decisión que fue confirmada el “19 de julio de 2010” (sic), mediante la Resolución n.º 335. Las citadas resoluciones fueron expedidas por el señor Rosemberg Pabón Pabón, “sin motivación alguna”. 2.2.1.- En consecuencia, la señora Eliana León Vergara demandó la nulidad de los mencionados actos que la retiraron del servicio, pretensión a la que se accedió, en sentencia del 14 de enero de 2011, proferida por el Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., confirmada el 24 de noviembre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”. 2.3.- La Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias dio cumplimiento a la condena impuesta el 1º de junio de 2012, según acuerdo de pago suscrito con la beneficiaria de la condena. 2.4.- En relación con la conducta del demandado, la entidad accionante señaló

que, como el caso de autos se dio en vigencia de la Ley 909 de 2004, fecha para la cual, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado de manera consistente había reiterado que “en aras de garantizar los derechos al debido proceso, los actos administrativos de retiro del servicio de funcionarios que ejerzan funciones en provisionalidad de un empleo de carrera deben ser motivados”. 2.4.1.- Por lo anterior, en el sub lite “al terminar la relación laboral mediante acto administrativo discrecional se incurre en los supuestos 1 a 3 que determinan la culpa grave e incluso podría corresponder al supuesto del dolo por desviación de poder al vulnerarse el derecho de defensa del funcionario, situación que dio como resultado la anulación de los actos administrativos objeto del proceso con radicado 2007-00654”. 2.5.- Como fundamentos de derecho invocó los artículos 4, 6, 90, 95.3, 121, 122 y 124 de la Constitución Política y las Leyes 678 de 2001 y 909 de 2004.

B. Posición de la parte demandada 3.- El señor Rosemberg Pabón Pabón1 se opuso a las pretensiones de la demanda por carencia de sustento fáctico, jurídico y probatorio que permitan derivar una actuación dolosa o gravemente culposa. Señaló que la Resolución 0249 del 7 de junio de 2007 que dio por terminada la vinculación de la señora Eliana León Vergara fue expedida bajo el amparo de la jurisprudencia de esta Corporación2 que “permitía al nominador expedir el acto administrativo, sin

necesidad legal de motivación alguna”, pues fue solo hasta el 16 de noviembre de 2010 con la sentencia SU-917 que la Corte Constitucional declaró “erga omnes el deber de sustentar el acto administrativo desvinculatorio de los empleados nombrados en provisionalidad”, lo que evidencia que no actuó con ningún tipo de culpa y menos con dolo 3.1.- Propuso como excepciones: i) “Carencia total de los requisitos para demandar”, porque no hay prueba alguna que acredite que actuó con dolo o culpa grave, lo único que está demostrado es que su decisión se apoyó en la jurisprudencia del Consejo de Estado; ii) Improcedencia de la acción de repetición, como no están acreditados el dolo o la culpa grave, se torna en improcedente la presente acción, como quiera que no se cumplen los presupuestos del artículo 90 1 Folios 125 a 137, cuaderno principal 1. 2 Sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 13 de marzo de 2003 (1998-0183401) y de 30 de junio de 2005 (2001-01469-01(3211-4)). de la Carta Política y de la Ley 678 de 2001, y tampoco se probó que el comité de conciliación de la entidad hubiera decidido adelantar la presente acción; iii) “Inexistencia de la obligación de pagar sumas de dinero a la Nación por repetición”, al agente o exagente estatal que no se le compruebe un actuar doloso o gravemente culposo no es posible condenarlo al pago de una suma de dinero con base en una condena por indemnización de perjuicios a un tercero, toda vez

que el caso de autos se basó en el “Decreto 950 de 1993, art. 107” y en la jurisprudencia de esta Corporación y iv) Genérica o innominada. 3.2.- Traslado de las excepciones. La demandante descorrió el traslado de cada una de las excepciones así: i) “Carencia total de los requisitos para demandar”, el artículo 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001, prevén como requisito de la acción de repetición la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal y para el caso de autos está demostrada con la sentencia condenatoria en la que se “observa que la conducta del demandado no fue la correcta , que transgredió la ley” y prueba de ello es la admisión de la presente demanda por cumplir los requisitos establecidos para ello, y de otras 7 acciones más, con igualdad de partes y con hechos similares; ii) Improcedencia de la acción de repetición, como se señaló en el numeral anterior, la demanda fue admitida por cumplir los requisitos y, en relación con las actas de los comités de conciliación, donde se estudia la viabilidad de la repetir contra un funcionario, no son requisito de procedibilidad para la presentación de la demanda de repetición; iii) “Inexistencia de la obligación de pagar sumas de dinero a la Nación por repetición”, la determinación de cancelar la suma de dinero a causa del caso de autos, será concebida una vez se surta el trámite procesal correspondiente y se emita el fallo que así lo ordene y iv) Genérica o innominada, la intención de acudir ante la jurisdicción a través de la acción de repetición, no es otra cosa que

demostrar a la luz de las normas pertinentes que la conducta del demandado estuvo revestida de “acciones intencionales que solo querían las consecuencias que posteriormente generarían las sentencias de reparación patrimonial a los funcionarios declarados insubsistentes” (fol. 216 – 218, c. ppal. 1).

C. Audiencia inicial3 4.- Ante la advertencia por las partes de que en el proceso hasta esta etapa no se evidenciaba causal de nulidad alguna, el Magistrado ponente tuvo por saneado el 3 Folios 226 a 231 y CD del cuaderno principal 2. proceso y debido a la falta de ánimo conciliatorio de las partes, se pronunció respecto de las excepciones propuestas. Consideró que, como no se habían formulado excepciones previas, sino de fondo éstas serían resueltas en la sentencia. 4.1.- Posteriormente, se fijó el litigio así: “El objeto del litigio de la presente demanda de repetición se circunscribe a determinar si fue la conducta dolosa o gravemente culposa del ex director Rosemberg Pabón Pabón, la que dio lugar a la condena impuesta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado n.° 11001 33 31 029 2007 00654 01, en el cual se dispuso, entre otros aspectos, declarar la nulidad parcial del acto administrativo que declaró insubsistente a la señora Eliana León Vergara y condenar al Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria al pago de las sumas de dinero equivalentes a todos los salarios y prestaciones que dejo de percibir desde el 8 de junio de 2007 hasta el 8 de diciembre de 2009.

D. Alegatos de conclusión 5.- Por auto de 20 de enero de 2017, de conformidad con el artículo 247.4 del C.P.A.CA., se corrió traslado a las partes para que alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fol. 587, c. ppal. 3), dentro del respectivo término, las partes se pronunciaron así: 5.1.- La entidad demandante señaló que (fol. 588-592, c. ppal. 3), conforme al acervo probatorio aportado, en el presente asunto se estructuran los requisitos exigidos por la Ley 678 de 2001, para la procedencia de la acción de repetición, toda vez que, el procedimiento utilizado por el demandado y sus asesores más cercanos no fue el adecuado y menos aún basarse en fallos que, si bien, en su momento estuvieron dentro del ordenamiento jurídico, lo cierto es que para el momento de los hechos ya estaba vigente la Ley 909 de 2004; una norma clara que indicaba las reglas sobre el ingreso y retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad. Puntualmente, sobre el caso concreto que dio origen a la presente acción refirió: En el caso de la señora ELIANA LEÓN VERGARA, se tiene que los actos administrativos que originaron el retiro del servicio de la señora antes citada quien

ocupaba un cargo de carrera administrativa mediante nombramiento provisional a la fecha en que se produjo el retiro (de conformidad con el artículo 5º de la Ley 909 de 2004 y así lo aceptó la entidad demandada dentro de la contestación de la demanda), fueron expedidos en vigencia de la Ley 909 de 2004, luego la decisión

tomada debió ajustarse a los parámetros establecidos por dicha normatividad (parágrafo 2º del artículo 41) y su decreto reglamentario, en el sentido de expedirse con la debida motivación, lo cual no ocurrió tal como se desprende del tenor literal de los mismos. 5.2.- El demandado Rosemberg Pabón Pabón (fol. 593 - 627, c. ppal. 3), frente a los hechos probados señaló que, si bien estaba probado el nombramiento de la señora Eliana León Vergara, no se acreditó la afirmación de que su nombramiento fue “sin solución de continuidad”, por el contrario sí está demostrado que el acto anulado se expidió con “el lleno de requisitos legales para el época de los hechos, esto es que no requería motivación” y que el demandado “no intervino en la expedición del mismo”; además, en relación con el pago, dijo que tampoco no se comprobó que la beneficiaria lo hubiese recibido a satisfacción, toda vez que no obraba paz y salvo suscrito por la señora León Vergara. 5.2.1.- En cuanto a la prueba del daño y del nexo causal, luego de hacer un extenso análisis del artículo 90 Superior y transcribir apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, concluyó que la parte actora concentró sus esfuerzos en señalar que no hubo una motivación de los actos administrativos anulados, pero no probó la relación de su supuesta conducta con el daño que alega. 5.2.2.- Frente a las presunciones alegadas (numerales 1, 2 y 3 de la culpa grave,

incluso el dolo por desviación de poder), adujo que la accionante no las demostró de manera alguna, y dejó al juez sin herramientas para calificar su conducta, es decir, que pasó por alto la carga probatoria que le correspondía. Para el efecto, frente a cada una de las causales endilgadas por la actora sostuvo: 5.2.2.1.- Sobre la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; expresó que no se evidenciaba de forma alguna tal causal porque, si bien en la Ley 909 de 2004 (art. 3 y 41) se establecieron unos requisitos para el retiro de los funcionarios de libre nombramiento de remoción y de los de carrera administrativa “nada se dice de aquellos funcionarios que se encuentran en provisionalidad, permitiendo de esta manera la confusión que se presentó en los primeros años de vigencia (…) y que finalizó con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010”4 y de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-917 de 2010, luego de que varios fallos del Consejo de Estado 4 Radicado 2500023250000134102, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. “aceptaran expresamente que los actos por los cuales se declaraba la insubsistencia de funcionarios en provisionalidad no requerían estar motivados, así como tampoco se requería la motivación