CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2013-00179-00(49298)-2016

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Auto que admite demanda y niega suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos, fundamentos / CURADOR AD LITEM - Cuando es designado en ausencia del demandado no se vulnera el debido proceso / REGLAMENTO DEL CONSEJO DE ESTADO - Establece competencias de las diferentes secciones de la corporación / ASUNTOS AGRARIOSCompetencia de la sección tercera por reglamento interno / GASTOS PROCESALES - Transfiere: Cuando se pierde competencia, los gastos se transfieren al que entra a conocer Así las cosas y, de conformidad con la normatividad previamente transcrita se puede concluir que cuando se demande la nulidad y el restablecimiento de un acto administrativo proferido por una autoridad nacional que se refiera a un tema agrario, contractual, minero o petrolero, a la Sección Tercera de esta Corporación le corresponde conocer de la demanda en única instancia, siempre y cuando ésta carezca de cuantía y, dado que en el presente asunto se está demandando un acto administrativo expedido por una autoridad de orden nacional, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -Incoder-, que versa sobre un tema agrario carente de cuantía, se puede concluir que esta Sección y, por reparto, este Despacho es competente para conocer de la demanda.(…). Así las cosas, se tiene que en el asunto de la referencia se busca que se declare la nulidad de la resolución 389 del 21 de mayo de 2010 y, la presente demanda fue interpuesta el 11 de enero de 2011, por lo que, se debe concluir que la acción fue interpuesta

dentro de la respectiva oportunidad procesal y, como sea que reúne todos los requisitos legales de forma, se admitirá (…). Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley (…). A partir de esta norma, se puede decir que la suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, como quiera que, con su decreto, se suspende el atributo de la fuerza ejecutoria de que goza el acto administrativo, con la finalidad de proteger los derechos subjetivos o colectivos que se pueden transgredir con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona (…). Así pues, se tiene que el acto administrativo demandado tiene que ser contradictorio con las normas invocadas como fundamento de la solicitud, por lo que la infracción tiene que ser manifiesta. Así, no permite que el Juez pueda realizar un estudio del caso, pues la trasgresión debe ser ostensible, y como tal, no puede implicar esfuerzo analítico alguno (…). Aunque en el escrito de solicitud no se explica el motivo de la transgresión, analizados los hechos de la demanda, observa la Sala que la parte actora indicó que ante la imposibilidad de notificar personalmente al señor Luis Gómez Maldonado adjudicatario del predio baldío, se procedió a su emplazamiento mediante edicto, tal como lo dispone la norma y como no se hizo

presente se le designó un curador ad litem, con quien se surtió el trámite de la revocatoria directa. Así las cosas, encuentra la Sala que no existe una manifiesta transgresión del debido proceso, por el contrario, se evidencia que se surtió el trámite correspondiente, tal como lo dispone la ley. Así pues, se tiene que la solitud de suspensión provisional realizada por la parte actora, no cumple con los requisitos establecidos anteriormente, pues no hay un sustento de la transgresión alegada ni se evidencia una infracción manifiesta que no requiera que el Juez realice un estudio de fondo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 238 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DECRETO 2304 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00179-00(49298)

Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL - INCODER

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURALINCODER

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(AUTO ADMISIÓN) Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisión de la demanda interpuesta por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder– contra la resolución Nº 389

del 21 de mayo de 2010.

I. ANTECEDENTES

1. El 11 de enero de 2011, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder, por intermedio de apoderado judicial, interpuso ante la Sección Primera de esta Corporación demanda1 de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la resolución Nº 389 del 21 de mayo de 2010 proferida por el Instituto Colombiano de

Desarrollo Rural –Incoder-. Como fundamentos de la demanda se expusieron, básicamente, los siguientes (Se transcribe tal cual está en el texto original, incluso con errores): “Mediante Resolución Nº 14854 del 1 de diciembre de 1996, proferida por la Gerencia General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria del entonces INCORA, le adjudicó al señor Luis Gómez Maldonado, el predio baldío denominado San Luis, ubicado en jurisdicción del 1Folios 1 a 28 del Cuaderno Nº 1. municipio de Sesquilé, departamento de Cundinamarca, con un área de cuatro hectáreas tres mil ochocientos metros cuadrados. Con oficio de fecha 12/09/2002, la empresa de energía de Bogotá S.A. ESP, por intermedio de apoderada solicitó al INCORA la revocatoria directa de la citara resolución, aduciendo como argumentos los siguientes: 2.1 Que la empresa de energía de Bogotá, hoy empresa de energía de Bogotá S.A.- ESP, en desarrollo de las obras del embalse de Tominé, adquirió de los señores Jaime de Narváez Vargas y Julia Gómez de Narváez, por escritura pública Nº 92 del 27 de mayo de 1961, en la

Notaría única de Sesquilé, una zona de terreno ubicada en la vereda Gobernador, municipio de Sesquilé, que se segregó de la finca Santa María y la Jabonera, e inscrita al folio de matrícula inmobiliaria Nº 17650940. Dentro de la zona descrita, adquirida legalmente por la empresa, se encuentra el terreno adjudicado por el INCORA, al señor Luis Gómez Maldonado, denominado por éste San Luis, el predio adjudicado hace parte de uno de mayor extensión propiedad de la E.E.B que nunca ha tenido la calidad de baldío. (…) Mediante providencia, sin fecha, (folios 66 y 67 de fotocopia del expediente de revocatoria) proferida por la Oficina de Enlace Territorial Nº 7 del Incoder, se dispuso iniciar las actuaciones administrativas de revocatoria directa solicitada por dicha empresa el 12 de septiembre de

2002. Esta providencia fue notificada, entre otros, al Ministerio Público el 24 de febrero de 2005. (…) Mediante providencia del 28 de julio de 2009 (folios 50 y 51 del mimos expediente), la Dirección Territorial Cundinamarca del Incoder, decretó la nulidad de lo actuado, a partir del auto calendado el 27 de mayo del mismo año, en razón a que el auto por medio del cual se dio inicio al trámite de revocatoria directa, hasta esa fecha no había sido notificado al adjudicatario del predio señor Luis Gómez Maldonado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del proveído del 24 de febrero del 2005 y lo regulado en el artículo 41 del Decreto 2664 de

1994 que exige la notificación personal al titular del derecho de dominio y que de no ser posible ésta, se procederá al emplazamiento mediante edicto y que si dentro del término indicado, cinco (5) días no comparecieren los emplazados, se les designará Curador Ad-litem. Como no fue posible la notificación personal al adjudicatario, la Dirección Territorial de Cundinamarca del Incoder, mediante la providencia respectiva se le nombró curador ad-litem, con quien se surtió el trámite de revocatoria directa. (…) Que el señor Luis René Gómez Romero en escrito del 11 de mayo de 2010 dirigido a la Alcaldía de Sesquilé-Cundinamarca, manifestó ‘Teniendo en cuenta lo manifestado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder, en el cual me notificó el acto administrativo por el cual se inicia el procedimiento de revocatoria directa Nº 80, me permito manifestarle respetuosamente, que mi padre el señor Luis Gómez Maldonado (q.e.p.d), a quien era dirigida directamente la notificación personal, falleció hace trece (13) años, por lo que considero se ha incurrido en una nulidad procesal, ya que para acción, se debió contar con la comparecencia de todos sus hijos, notificándolos personalmente de conformidad con el artículo 140, numeral 9º del Código de Procedimiento Civil, art 3 del Código Contencioso Administrativo, artículo 29 de la constitución Política de Colombia y demás normas concordantes al respecto, siendo los aludidos: Luis René, Dora del Carmen, Ciro Henry, Edgar Danilo, Néstor Alirio, Daniel

Gerardo, Gladys Custodia, Ana Lucila, Marlen y Simón Javier Gómez Romero. A pesar de lo anterior, y estando en la etapa procesal correspondiente, la referida Dirección Territorial Cundinamarca no decretó la referida nulidad”.

2. En providencia de 18 de mayo de 2011 la Sección Primera de esta Corporación resolvió admitir la demanda y ordenó notificar personalmente a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP y a los señores Luis René, Dora del Carmen, Ciro Henry, Edgar Danilo, Néstor Alirio, Daniel Gerardo, Gladys Custodia, Ana Lucila, Marlén y Simón Javier Gómez Romero, en calidad de terceros interesados dentro del proceso.

3. Mediante auto de 18 de enero de 2013, se ordenó emplazar a los señores Luis René, Dora del Carmen, Ciro Henry, Edgar Danilo, Néstor Alirio, Daniel Gerardo, Gladys Custodia, Ana Lucila, Marlén y Simón Javier Gómez Romero en calidad de terceros interesados dentro del proceso.

4. En proveído del 5 de junio de 2013, se dejó sin efectos el auto de 18 de mayo de 2011 mediante el cual se admitió la demanda, para entrar a resolver la suspensión provisional solicitada.

5. Finalmente mediante providencia del 21 de octubre de 2013, la Sección Primera de esta Corporación declaró la nulidad de todo lo actuado y ordenó enviar el expediente a la Sección Tercera ya que era la competente para conocer del asunto conforme al Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003.

6. Recibido el expediente en la Secretaría de esta Sección, fue sometido a nuevo

reparto, correspondiéndole a este Despacho iniciar nuevamente su trámite.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer en única instancia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

El artículo 128 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo dispuso que el Consejo de Estado conocerá en única instancia de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en las cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. Ahora bien, con relación a qué Sección habrá de corresponderle el conocimiento del presente asunto, resulta necesario remitirse al reglamento del Consejo de Estado, contenido en el Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, el cual en su artículo 13 dispuso: “(…) Sección Tercera

1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros.

2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las materias enunciadas en el numeral primero. (…)” (Destaca el

Despacho). Así las cosas y, de conformidad con la normatividad previamente transcrita se puede concluir que cuando se demande la nulidad y el restablecimiento de un acto administrativo proferido por una autoridad nacional que se refiera a un tema agrario, contractual, minero o petrolero, a la Sección Tercera de esta Corporación le corresponde conocer de la demanda en única instancia, siempre y cuando ésta carezca de cuantía y, dado que en el presente asunto se está demandando un acto administrativo expedido por una autoridad de orden nacional, Instituto

Colombiano de Desarrollo Rural -Incoder-, que versa sobre un tema agrario carente de cuantía, se puede concluir que esta Sección y, por reparto, este Despacho es competente para conocer de la demanda.

2. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho El artículo 85 del Código Contencioso Administrativo respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dispuso: “Artículo 85. Acción de nulidad y restablecimiento de derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”.

De otra parte, respecto de la oportunidad para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 136 numeral 4º dispuso: “. Sin perjuicio de lo dispuesto en la ley agraria, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, caducará en dos (2) años contados desde el día siguiente al de su publicación, cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos. Para los terceros, el término de caducidad se contará a partir del día siguiente de la inscripción del acto en la correspondiente oficina de instrumentos públicos” (destaca la Sala). Así las cosas, se tiene que en el asunto de la referencia se busca que se declare la nulidad de la resolución 389 del 21 de mayo de 2010 y, la presente demanda

fue interpuesta el 11 de enero de 2011, por lo que, se debe concluir que la acción fue interpuesta dentro de la respectiva oportunidad procesal y, como sea que reúne todos los requisitos legales de forma, se admitirá. Revisado el expediente, se encuentra que a folio 187 del cuaderno principal la parte actora ya canceló los gastos procesales, por lo que, no se ordenarán en esta providencia. Asimismo se observa que los antecedentes administrativos del acto acusado también fueron allegados.

3. Suspensión provisional La parte actora solicita la suspensión provisional del acto demandado, en los siguientes términos: “Por tratarse como arriba se expresó de una manifiesta infracción al debido proceso consagrado en el inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política y del artículo 24 del Decreto 2733 de 1959, la expedición de la resolución Nº 389 del 21 de mayo de 2010 proferida por el Director Territorial de Cundinamarca del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-, por medio de la cual se revocó la resolución 14854 del 01/12/1966 proferida por la Gerencia General del INCORA que adjudicó al señor Luis Gómez Maldonado el predio denominado San Luis, ubicado en jurisdicción del municipio de Sesquilé, departamento de Cundinamarca y que con tal decisión se interrumpió el también mandato Constitucional del acceso progresivo a la propiedad de la tierra para la clase campesina y los derechos adquiridos, confianza legítima, y la necesidad de interpretar y aplicar las disposiciones agrarias en pro de la defensa de la clase campesina, en

virtud de lo consagrado en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A., solicito la suspensión provisional de la citada Resolución 389 del 21 de mayo de 2010 emanada de la Dirección Territorial Cundinamarca del

INCODER”.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. Por su parte, el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989, dispuso que esta jurisdicción es competente para decretar la suspensión de los actos demandados, siempre y cuando cumplan los siguientes requisitos: “1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

(…)”. A partir de esta norma, se puede decir que la suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, como quiera que, con su decreto, se suspende el atributo de la fuerza ejecutoria de que goza el acto administrativo, con la finalidad de proteger los derechos subjetivos o colectivos que se pueden transgredir con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona.

Al respecto, esta Corporación ha puntualizado cuatro medidas formales y sustanciales que deben tenerse en cuenta para que proceda la suspensión provisional según el caso, son los siguientes: “a) La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o en escrito separado a ella; no es posible su formulación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad, debe ser fundamentada expresamente; así mismo, debe ser planteada en un capítulo de la demanda o en escrito separado. b) Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que se acredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados con preceptos normativos de rango superior. Esta discrepancia, a efectos de que proceda efectivamente la medida, debe ser fácilmente apreciable, directa, es decir, perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios. c) Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar la violación de la ley en sentido material, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto o actos demandados, y cuya suspensión se pretende2. En relación con este requisito, la Sección Tercera ha puntualizado: “El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo se presume la legalidad de los actos administrativos y por ello es indispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba (art. 177 C. de P. C.) y demuestre en forma sumaria el perjuicio

grave que la ejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro, exigencia contenida en el ordinal 3º del artículo 152 del C.C.A. y sobre la cual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que éste pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión que sería suficiente para denegar la suspensión provisional solicitada”3. d) Los efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto que el acto se ha cumplido y, por lo tanto, ella se tornaría 2 Si la acción es la contractual, debe precisarse que no es posible solicitar la suspensión provisional del contrato estatal objeto de la controversia, más si la de los actos administrativos proferidos por la entidad contratante que se produzcan con ocasión de aquél. En ese sentido ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 3 Consejo de Estado, auto de 21 de enero de 1999, exp. 15111, C.P. Ricardo Hoyos Duque. inocua, ya que los efectos del mismo se habrían generado, circunstancia por la cual carecería de objeto y sentido”4 . Así pues, se tiene que el acto administrativo demandado tiene que ser contradictorio con las normas invocadas como fundamento de la solicitud, por lo que la infracción tiene que ser manifiesta. Así, no permite que el Juez pueda realizar un estudio del caso, pues la trasgresión debe ser ostensible, y como tal, no puede implicar esfuerzo analítico alguno.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se tiene que la parte actora hizo la siguiente solicitud: “Por tratarse como arriba se expresó de una manifiesta infracción al debido proceso consagrado en el inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política y del artículo 24 del Decreto 2733 de 1959, la expedición de la resolución Nº 389 del 21 de mayo de 2010 proferida por el Director Territorial de Cundinamarca del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-, por medio de la cual se revocó la resolución 14854 del 01/12/1966 proferida por la Gerencia General del INCORA que adjudicó al señor Luis Gómez Maldonado el predio denominado San Luis, ubicado en jurisdicción del municipio de Sesquilé, departamento de Cundinamarca y que con tal decisión se interrumpió el también mandato Constitucional del acceso progresivo a la propiedad de la tierra para la clase campesina y los derechos adquiridos, confianza legítima, y la necesidad de interpretar y aplicar las disposiciones agrarias en pro de la defensa de la clase campesina, en virtud de lo consagrado en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A., solicito la suspensión provisional de la citada Resolución 389 del 21 de mayo de 2010 emanada de la Dirección Territorial Cundinamarca del

INCODER”.

Una vez revisada la solitud de suspensión provisional realizada por la parte actora, se observa que no hay un sustento de la transgresión que se alega, sólo se hace referencia a que se violó el debido proceso cuando expidió la resolución 389 de

2010, motivo por el cual es forzoso remitirse a los hechos de la demanda. Aunque en el escrito de solicitud no se explica el motivo de la transgresión, analizados los hechos de la demanda, observa la Sala que la parte actora indicó que ante la imposibilidad de notificar personalmente al señor Luis Gómez Maldonado adjudicatario del predio baldío, se procedió a su emplazamiento 4 En ese sentido, ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. mediante edicto, tal como lo dispone la norma y como no se hizo presente se le designó un curador ad litem, con quien se surtió el trámite de la revocatoria directa. Así las cosas, encuentra la Sala que no existe una manifiesta trasgresión del debido proceso, por el contrario, se evidencia que se surtió el trámite correspondiente, tal como lo dispone la ley. Así pues, se tiene que la solitud de suspensión provisional realizada por la parte actora, no cumple con los requisitos establecidos anteriormente, pues no hay un sustento de la transgresión alegada ni se evidencia una infracción manifiesta que no requiera que el Juez realice un estudio de fondo. Definido lo anterior, se negará la solicitud de suspensión provisional de la Resolución Nº 389 del 21 de mayo de 2010. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: Por reunir los requisitos legales, ADMITIR la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -Incodercontra la Resolución Nº 389 del 21 de mayo de 2010 proferida por

el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -Incoder-.

SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente al Instituto Colombiano de Desarrollo

Rural -Incoder-.

TERCERO: NOTIFICAR personalmente al Ministerio Público.

CUARTO: NOTIFICAR personalmente la admisión de la demanda a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., por ser tercero interesado en el resultado del proceso.

QUINTO: NOTIFICAR personalmente la admisión de la demanda a los señores Luis René, Dora del Carmen, Ciro Henry, Edgar Danilo, Néstor Alirio, Daniel Gerardo, Gladys Custodia, Ana Lucila, Marlén y Simón Javier Gómez Romero en calidad de terceros interesados dentro del proceso.

SEXTO: FIJAR el negocio en lista por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el numeral 5 del artículo 207 del Código Contencioso

Administrativo.

SEPTIMO: POR SECRETARIA de la Sección háganse los trámites correspondientes para que se transfieran los gastos procesales consignados en la

Secretaría de la Sección Primera.

OCTAVO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de la Resolución Nº 389 del 21 de mayo de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

HERNAN ANDRADE RINCON

MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA