CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2014-00018-00(49893)-2017

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CONTRATO DE OBRA – Adecuación de vías para sistema Transmilenio / LAUDO ARBITRAL QUE DECLARA NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO / RESTITUCIONES MUTUAS – Inconformidad / FALLO EN CONCIENCIA Y FALTA DE CONGRUENCIA – Causales no configuradas La recurrente precisó que su recurso se dirigía en contra de las restituciones mutuas, pero no así frente a la nulidad absoluta declarada, la cual fue solicitada por ella y por el Ministerio Público. Bajo la anterior precisión, sostuvo que la nulidad absoluta únicamente da lugar a las restituciones mutuas. Estas se entienden como la posibilidad de retrotraer los efectos del contrato; esto es posible en los contratos de ejecución instantánea. Sin embargo, en los contratos de tracto sucesivo, como el de obra, que es la modalidad a la que corresponde el contrato en estudio, sólo es posible pagar lo que haya beneficiado a la entidad (…) [L]as restituciones en estudio se apoyaron en el análisis probatorio descrito, lo cual impide predicar una decisión en conciencia, sin que de ello se siga que se compartan las conclusiones del Tribunal, sino simplemente que ellas no se pueden revisar en sede de anulación por expresa prohibición legal; además, las anteriores conclusiones se hicieron bajo el marco del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, es decir, que también existió fundamento jurídico del ejercicio efectuado por el Tribunal. En efecto, esa norma señala que aun en el evento de una nulidad absoluta por objeto o causa ilícitos, es posible el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas por

el contratista, siempre que la entidad estatal contratante se haya beneficiado. Ahora, si bien pudiera discreparse del alcance que le dio el Tribunal, se insiste que no es posible entrar en ese tipo de análisis, toda vez que eso comportaría estudiar el fondo del asunto (…) [L]as restituciones son consecuenciales de la nulidad absoluta, razón por la cual difícilmente podría tildarse de incongruente la decisión revisada. En otras palabras, aceptada la facultad de declarar la nulidad absoluta del contrato por parte de los árbitros, como lo hace la recurrente, es consecuencial que impongan las restituciones mutuas, si hay lugar a ello. NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO – Consecuencias / RESTITUCIONES MUTUAS – Límite / CONTRATO DE OBRA – Tracto sucesivo En efecto, bien pudiera decirse que las restituciones mutuas debieron limitarse a una constatación de lo ejecutado y el beneficio reportado para la entidad convocada, para después reconocer el valor correspondiente, en aras de evitar un enriquecimiento sin causa. Luego, determinar la imputabilidad de los sobrecostos del contrato podría contrariar o exceder los límites de ese ejercicio, como lo sostiene la recurrente. Igualmente, también podría sostenerse improcedente cualquier restitución mutua en tratándose de contratos de tracto sucesivo, como lo es el contrato de obra, tal como se fundamenta en el recurso de anulación. Esto último es inaceptable porque contrariaría la jurisprudencia de esta Corporación, que erigió esa limitante en la imposibilidad de deshacer lo ejecutado, pero sin perjuicio de que la entidad estatal contratante deba

pagar por el beneficio recibido con la ejecución. CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO / FALLO EN CONCIENCIA – Presupuestos Analizados los criterios que determinan la causal de fallo en conciencia se observa que, en estricto sentido, para que exista una decisión en conciencia, se necesita que (i) la decisión no sea en derecho (entendido este último como todas aquellas fuentes jurídicas de las que se vale cualquier juez un su actividad judicial), (ii) o se funde exclusivamente en la equidad o (iii) no se consideren las pruebas. Igualmente, está la imposibilidad de (iv) revisar las interpretaciones de los árbitros para calificarlas como erradas o deficientes, como sucede con la vía de hecho, la revisión de los motivos o, en general, la decisión equivocada.

FALTA DE CONGUENCIA – Alcance

[L]a competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites fijados en la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, es dable manifestar que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00018-00(49893)

Actor: GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ S.A.S.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, I.D.U. Y OTRO Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por el Instituto de Desarrollo Urbano, en su calidad de parte convocada, en contra del laudo del 9 de diciembre de 2013, proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre el Grupo Empresarial Vías de Bogotá, cesionaria de la posición contractual de la Unión Temporal Transvial, y el Instituto de Desarrollo Urbano, en adelante IDU, y la empresa Transporte del Tercer Milenio, TRANSMILENIO1, en el marco del contrato de obra n.° IDU-137 1 Mediante auto del 4 de abril de 2013, el Tribunal decidió vincular a Transmilenio como litisconsorte necesario por pasiva (fl. 283 a 294, c. ppal 4), decisión confirmada mediante autos del 18 de abril y 14 de mayo siguientes (fls. 304 a 307, c. ppal 4). del 28 de diciembre de 2007, mediante el cual se tomaron las siguientes

decisiones (fls. 260 a 262, c. ppal del recurso de anulación): PRIMERO. Declarar probada la tacha del testimonio de la abogada Jhuliana Andrea Sarmiento García, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. SEGUNDO. Declarar, de oficio, la nulidad absoluta del contrato n.° IDU 137 de 2007 suscrito el 28 de diciembre de 2007 y, consecuencialmente, de los siguientes documentos: Otrosí n.° 1 de 16 de septiembre de 2008; otrosí n.° 2 de 16 de octubre de 2008; otrosí n.° 3 de 29 de diciembre de 2008; otrosí n.° 4 de 7 de julio de 2009; otrosí n.° 5 de 3 de marzo de 2010; otrosí n.° 6 de 4 de marzo de 2010; otrosí n.° 10 de 14 de octubre de 2010; contrato adicional n.° 1 de 18 de noviembre de 2009; adición n.° 2 de 13 de agosto de 2010; adición n.° 3 de 15 de octubre de 2010; adición n.° 4 del 21 de febrero de 2011, adición n.° 4 de 18 de julio de 2011, que se aclarar que corresponde a la adición n.° 5, y adición n.° 6 de 11 de noviembre de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. TERCERO. Negar las pretensiones declarativas de la demanda de la primera a la vigésima y las pretensiones primera y segunda de condena, como

consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del contrato IDU 137 de 2007, sus otrosíes y adiciones, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. CUARTO. Ordenar al Instituto de Desarrollo Urbano IDU pagar a la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato n.° IDU 137 de 2007, sus otrosíes y adiciones, y por concepto de restitución de las prestaciones ejecutadas hasta la fecha del presente laudo en beneficio del IDU, dentro de los 3 días siguientes a su ejecutoria, las siguientes sumas de dinero: 4.1. Por factores de contingencia F1 y F2 la suma de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO PESOS MONEA CORRIENTE ($31.337.857.328). 4.2. Por actualización monetaria sobre la anterior suma hasta el 31 de agosto de 2013, la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($654.141.686,52) 4.3. Por actualización sobre la suma de $31.337.857.328, a partir del 1 de septiembre de 2013 y hasta la fecha del presente laudo, la suma resultante de aplicar la fórmula contenida en la tabla 17 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen rendidas por el perito financiero. 4.4. Por SISOMA y Tránsito la suma de MIL SEISCIENTOS SESENTA Y

CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL

SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.664.353.686). 4.5. Por actualización monetaria sobre la anterior suma hasta el 31 de agosto de 2013, la suma DOSCIENTOS (sic) TRECE MILLONES CIENTO VEINTINUEVE MIL CIENTO TREINTA Y DOS PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($213.129.132,92). 4.6. Por actualización sobre la suma de $1.664.353.686, a partir del 1 de septiembre de 2013 y hasta la fecha del presente laudo, la suma resultante de aplicar la fórmula contenida en la tabla 24 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen rendidas por el perito financiero. QUINTO. Negar la declaración solicitada en la pretensión tercera de condena relacionada con gastos, agencias en derecho y costos, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. SEXTO. Ordenar al Instituto de Desarrollo Urbano IDU reembolsar a la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., los valores que esta última parte consignó por cuenta de la primera por expensa y honorarios del Tribunal pendientes de Reembolsar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo. SÉPTIMO. Denegar cualquier otra pretensión de la demanda, distinta a las

anteriormente resueltas. OCTAVO. Ordenar la expedición por Secretaría de copia auténtica de este laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley. NOVENO. Ordenar el envío por la Secretaría de copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. DÉCIMO. Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria. El Presidente procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente; a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expresas del funcionamiento del Tribunal, y a devolver a las partes el remanente que no hubiere sido utilizado. Como consecuencia de la anterior decisión, se ordena a la parte convocante efectuar la contabilización del pago del saldo de los honorarios por el 50%, con fecha del día siguiente a la expedición del laudo y, en consecuencia, expedir los respectivos certificados por las retenciones que se practicaron a los honorarios de los Árbitros y la Secretaria. UNDÉCIMO. Ordenar protocolizar el expediente en una Notaría de Bogotá y una vez efectuada esta devolver las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, si las hubiere, deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, el valor faltante deberá se sufragado en un 50% por cada una de las partes. DUODÉCIMO. Ordenar el envío por la Secretaría de copia de esta

providencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, e informarle sobre la terminación del proceso y la escritura de protocolización del expediente.

I. ANTECEDENTES 1.1. El contrato El 28 de diciembre de 2007, el IDU y la Unión Temporal Transvial, quien después cedió el contrato a la sociedad Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S.2, suscribieron el contrato de obra n.° IDU-137. También lo suscribió la empresa TRANSMILENIO, en su calidad de pagador de las obligaciones dinerarias a favor del contratista. El objeto del referido acuerdo consistió (fl.9, Tomo 1 de 4): El objeto del presente contrato es LA EJECUCIÓN DE LA TOTALIDAD DE

LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y TODAS LAS ACTIVIDADES

NECESARIAS PARA LA ADECUACIÓN DE LA CALLE 26 (AVENIDA

JORGE ELIÉCER GAITÁN) AL SISTEMA TRANSMILENIO Y EL

POSTERIOR MANTENIMIENTO, EN EL TRAMO 3 COMPRENDIDO

ENTRE LA TRANSVERSAL 76 Y LA CARRERA 42 B Y EN TRAMO 4

COMPRENDIDO ENTRE LA CARRERA 42 B Y LA CARRERA 19, GRUPO

4 DE LA LICITACIÓN PÚBLICA NÚMERO IDU-LP-DG-022-2007, EN

BOGOTÁ D.C., de acuerdo con el límite de intervención, las especificaciones generales y particulares contenidas en todos los apéndices que hacen parte integral de este contrato. 1.2. El pacto arbitral En la cláusula 21 del contrato en estudio se reguló sobre la solución de

controversias. En el numeral 21.1.3 las partes pactaron (fl. 46, Tomo 1 de 4): 21.3. Arbitramento Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del contrato, se solucionarán a través de un tribunal de arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo. En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte. El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el domicilio será la ciudad de Bogotá. 2 Así se dejó consignado en el otrosí n.° 5 del 3 de marzo de 2010 (fls. 83 y 84, Tomo 1 de 4). El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la parte que incumpliere. La solución de controversias por medio del arreglo directo, perito para aspectos técnicos, arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia. 1.3. La demanda arbitral El 23 de agosto de 2011 (fl. 2, c. ppal 1), la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y

demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de solucionar las diferencias surgidas dentro del contrato de obra IDU-137 del 28 de diciembre de 2007 (fls. 1 a 69 y 126 a 209, c. ppal 1). Al efecto, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 18 a 21, c. ppal 2)3: PRETENSIONES DECLARATIVAS: PRIMERA. DECLARAR la existencia y validez del otrosí n.° 5 así como sus efectos obligacionales. SEGUNDA. DECLARAR la existencia y validez de los otrosíes n.° 6, 7, 8 y 9, así como sus efectos obligacionales. TERCERA. DECLARAR el INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL IDU del otrosí n.° 6, al desembolsar en la cuenta del SGEVB las sumas no legalizadas y aceptadas por el anterior contratista y recibidas de Segurexpo por concepto de pago del siniestro de anticipo. CUARTA. DECLARAR el INCUMPLIMIENTO GRAVE del IDU, desde noviembre del 2010 hasta la fecha en que se profiere el laudo arbitral, respecto del pago de los factores de contingencia F1 y F2. QUINTA. DECLARAR que EL IDU incumplió con el pago del valor global de los precios unitarios de redes de servicios públicos, de SISOMA y de factores de contingencia, en los términos y condiciones pactados en el contrato y sus otrosis. SEXTA. DECLARAR que el IDU incumplió el adicional 5, por no allanarse al

mecanismo de solución de controversias estipulado y por no acordar una nueva reprogramación de obra con el SGEVB. 3 El 4 de junio de 2012 (fl. 232, c. ppal 2) la demanda fue reformada e integrada en una sola (fls. 1 a 223, c. ppal 2) y a su vez admitida por el Tribunal mediante auto del 5 de junio de 2012 (fls. 232 y 233, c. ppal 2), decisión confirmada a través del auto del 15 del mismo mes y año (fls. 255 a 260, c. ppal 2). SÉPTIMA. DECLARAR que el IDU es responsable por la ampliación en plazo que dio lugar al adicional 5, afectando gravemente la ejecución del contrato así como los derechos del SGEVB. OCTAVA. CONSECUENCIAL que el IDU deberá asumir los mayores costos de la interventoría –Consorcio Intercoldel contrato, como consecuencia de la ampliación en plazo que dio lugar al adicional 5, por causas imputables al IDU y ajenas al SGEVB. NOVENA. DECLARAR que como consecuencia del adicional 5, el IDU deberá sufragar al SGEVB los valores que esta tuvo que asumir durante el plazo de prórroga referente al SISOMA y factores de contingencia. DÉCIMA. DECLARAR que el IDU es responsable por la ampliación en plazo que dio lugar al adicional 6, afectando gravemente la ejecución del

CONTRATO.

DÉCIMA PRIMERA. DECLARAR que como consecuencia del adicional 6,

el IDU deberá sufragar al SGEVB los valores que esta tuvo que asumir durante el plazo de prórroga referente a SISOMA y factores de contingencia.

DÉCIMA SEGUNDA. DECLARAR que: 12.1. El IDU estaba obligado a suscribir las siguientes actas de obra correspondientes a actividades y obra realizada durante los meses de marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2011. 12.2. La SGEVB se ha visto afectado adversamente como consecuencia de no poder recibir el pago correspondiente a dichas actas; 12.3. Las actuaciones del IDU y/o de la interventoría al no suscribir las actas de obra son un incumplimiento del contrato, al ser constitutivas de abuso del derecho.

DÉCIMA TERCERA. DECLARAR que durante la ejecución del contrato, acaecieron situaciones ajenas a la SGEVB que afectaron gravemente su ejecución, generando desequilibrio en la ecuación económica y financiera a la SGEVB. DÉCIMA CUARTA. DECLARAR que el IDU incumplió con el pago de los ajustes contemplados en la cláusula 9 numeral 9.1.3 del contrato. DÉCIMA QUINTA. DETERMINAR si la programación de obra del contrato se afectó como consecuencia de las anteriores declaraciones y establecer a quién le sería imputable dicha afectación. DÉCIMA SEXTA. DECLARAR que todas y cada una de las razones que dieron origen al desfase en la programación y sus metas físicas a terminar el 19 de julio de 2011, son ajenas a la SGEVB, e imputables todas ellas al

IDU, a la interventoría y a terceros. DÉCIMA SÉPTIMA. DECLARAR como consecuencia de los incumplimientos a que se refieren las pretensiones: tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, décima tercera y décima cuarta anteriores, la “excepción de contrato no cumplido” y por ende, que la SGEVB no se encuentra en mora de cumplir lo pactado en el contrato, mientras el IDU no haya dado cumplimiento a sus obligaciones en los términos contractuales establecidos.

DÉCIMA OCTAVA. CONSECUENCIAL. DECLARAR que como

consecuencia de las declaraciones anteriores:

1. Se desequilibró económicamente el contrato en contra del SGEVB.

2. Se cambiaron los elementos esenciales en los que se basaron los riesgos del contrato y su distribución, de tal manera que se generó un alea anormal, ajena al SGEVB e imputable al IDU.

DÉCIMA NOVENA. DECLARAR que a la SGEVB cumplió con sus obligaciones relativas a la etapa de construcción y que por tanto, tiene el derecho a la suscripción del acta de terminación y entrega a satisfacción de la etapa de construcción a que se refiere la cláusula 4.2. del contrato. VIGÉSIMA. LIQUIDAR anticipada y parcialmente el contrato.

II. PRETENSIONES DE CONDENA PRIMERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, CONDENAR al IDU el restablecimiento de la ecuación económica y financiera del contrato a favor de la SGEVB en la suma que se establecerá

durante el trámite arbitral. SEGUNDA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ORDENAR al IDU indemnizar al SGEVB en los términos establecidos en los artículos 868, 870, 871, 884 y demás disposiciones concordantes del Código de Comercio y del Código Civil, en la suma que se establecerá durante el trámite arbitral, incluyendo actualización e interés (sic) moratorios a los que haya lugar. TERCERA. CONDENAR en su oportunidad al IDU a pagar los gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por el presente trámite. 1.4. La causa de la solicitud Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 21 a 106, c. ppal 2): 1.4.1. El 21 de diciembre de 2007, el IDU adjudicó la Licitación Pública IDU-LPDG-022-2007 a la Unión Temporal Transvial4, en adelante UTT, para la construcción de las obras necesarias para la adecuación de la calle 26 y de la carrera 10ª al Sistema de Transmilenio y su posterior mantenimiento. 4 Esa Unión estuvo integrado por las sociedades Tecnología e Ingeniería Avanzada S.A. de C., Condux S.A., Megaproyectos S.A., Mainco S.A., Bitácora Soluciones Compañía Ltda. y Translogistic S.A. (fl. 2, Tomo 1 de 4, texto del contrato de obra n.° 137 de 2007). 1.4.2. Como consecuencia de lo anterior, el 28 de diciembre de 2007, el IDU y la UTT suscribieron el contrato de obra n.° 137, con el fin de adelantar las obras

arriba referidas. El valor de las obras fue por $315.580.224.330 (cláusula novena). 1.4.3. Debido a múltiples inconvenientes con el contratista, que llevaron incluso a considerar la caducidad del contrato, el 3 de marzo de 2010, a través del otrosí n.° 5, el IDU y el Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., en adelante GEVB, formalizaron la aprobación y cesión de la posición contractual entre el citado Grupo y la UTT. 1.4.4. El contrato de obra fue objeto de varias modificaciones y adiciones por mutuo acuerdo de las partes. 1.4.5. El componente obligacional fue desconocido por la entidad demandada, hasta el punto de constituir incumplimiento de su parte. Igualmente, determinó una mayor permanencia en la obra. Además, se presentaron diferentes situaciones no imputables a la contratista que desequilibraron la economía del contrato. Todas esas situaciones se reprodujeron en las pretensiones declarativas, con las consecuencias económicas señaladas en las pretensiones condenatorias. 1.5. Integración del Tribunal de Arbitramento y admisión de la demanda El 12 de marzo de 2012, mediante acta n.° 1, se declaró instalado el Tribunal de Arbitramento y se admitió la demanda (fls. 334 a 337, c. ppal 1). 1.6. La oposición de la convocada 1.6.1. El I.D.U. (fls. 367 a 440, c. ppal 1 y 278 355, c. ppal 2) se opuso a las pretensiones de la demanda al manifestar que los traspiés en la ejecución del

contrato obedecieron al incumplimiento de la contratista, hasta el punto que la interventoría recomendó en 11 ocasiones la imposición de multas e, incluso, la caducidad del contrato. En tal sentido, se incumplieron los cronogramas de desvíos, de demolición de predios y de metas físicas en diferentes frentes de obra y actividades. Lo anterior debido a la falta de recursos técnicos, financieros y humanos por parte del contratista. Con base en lo anterior, negó la afirmación de la demanda relacionada con el recibo a satisfacción de las obras. Afirmó que el otrosí n.° 7 que fijó el procedimiento por pago de factores de contingencia fue objetado por los órganos de control, razón por la cual mal se haría en reconocer los pagos allí contenidos y, además, tampoco la contratista demostró que incurrió en tales costos (ejecución de labores por 24 horas, disposición de personal profesional, administrativo y de obra adicional, recursos adicionales, etc.); precisó que las partes no pactaron una adición por valor de $109.090.321.159 para el hecho de la demanda n.° 44; igualmente, advirtió que las prórrogas, según la interventoría, fueron imputables en un 61.57% al contratista y en un 38.43% al IDU. Aceptó que si bien a partir del acta parcial n.° 42, correspondiente al mes de noviembre de 2010, se suspendió el pago de factores F1 y F2, lo cierto es que ello obedeció a que el contratista no demostró los gastos contingentes; advirtió que para el 17 de julio de 2011, finalización de la etapa de construcción, el

avance de obra era del 77.99%, lo cual evidenciaba el incumplimiento contractual. Así, explicó que estaban pendientes por ejecutar las áreas de vías, de espacio público, de señalización, de estaciones, de redes y de estructuras. Igualmente, señaló que las labores de la interventoría, contrario a lo afirmado en la demanda, siempre se cumplieron a cabalidad. Dijo que las obras que la convocante refirió como adicionales, en realidad hacen parte del contrato. En ese orden, precisó que en el caso del acero suministrado, el puente de la Avenida Boyacá, el paso de vía férrea de la calle 26 con carrera 66, la intersección NQS y calle 26, el permiso de ocupación definitiva del cauce, los predios, el espacio público y el deprimido del Concejo de Bogotá no hubo discusión sobre el alcance de dichas obligaciones, razón por la cual es infundada cualquier reclamación sobre el particular. Agregó que algunas actividades dependían de la coordinación con otras entidades públicas, carga que siempre cumplió la convocada. Asimismo, señaló que el IDU siempre fijó el valor de las actividades y obras adicionales acordadas, además de contar en todo momento con el respaldo presupuestal para asumir todos los costos del contrato. Finalmente, afirmó que los efectos de la temporada invernal en la economía del contrato no fueron demostrados. Sostuvo que el contratista conoció de todas las condiciones del contrato antes de la cesión del mismo y, por consiguiente, asumió los riesgos propios de la ejecución en las condiciones en las que este se encontraba.

Afirmó que la convocada siempre estuvo dispuesta a llegar a un arreglo directo; sin embargo, la convocante no colaboró ni demostró sus reclamaciones.

Propuso como excepciones: (i) la inexistencia de desequilibrio económico, en tanto ninguna de las situaciones que habilitan una reclamación por ese concepto fueron probadas, tales como el incumplimiento o el ejercicio de cláusulas excepcionales, el hecho el príncipe o una imprevisión. Frente a esta última dijo que al contratista se le aceptó la cesión en consideración al cumplimiento de los requisitos para ejecutar plenamente el contrato y que conocía las complejidades de la obra; (ii) la primacía del principio de autonomía de la voluntad de las partes, en tanto los otrosíes y adiciones fueron consentidos por el contratista sin objeción alguna; y (iii) cobro de lo no debido, teniendo en cuenta que ninguna de las pretensiones tienen vocación de prosperidad. 1.6.2. Transmilenio (fls. 434 a 501, c. ppal 4) precisó que sus obligaciones se limitaban a la realización de trámites administrativos y financieros con el fin de pagar al contratista lo autorizado por el IDU. De suerte que no es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda, toda vez que la responsabilidad de la obra recaía en el IDU; afirmó que el contratista cesionario conocía de los atrasos en la obra y de los compromisos que adquiría. En todo caso, aclaró que no firmó el contrato de concesión ni los otrosíes como tampoco los contratos adicionales. 1.7. Definición de la competencia del Tribunal de Arbitramento En el acta n.° 5 del 28 de agosto de 2012, el Tribunal de Arbitramento se declaró

competente para conocer del asunto (fls. 73 a 91, c. ppal 3), en tanto las controversias planteadas están dentro de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de obra IDU-137 de 2007 y, además, son de carácter económico y transigible (fls. 82 a 84, c. ppal 3). La anterior decisión fue notificada en estrados dentro de la mencionada audiencia y quedó en firme (fl. 85, c. ppal). 1.8. El laudo arbitral recurrido 1.8.1. El 9 de diciembre de 2013, el Tribunal de Arbitramento dictó el laudo correspondiente al presente asunto (fls. 1 a 265, c. ppal del recurso de anulación). El Tribunal, en el acápite titulado “Antecedentes”, describió el trámite procesal surtido, el estudio de los prepuestos procesales, la transcripción de las pretensiones, el resumen de los hechos de la demanda, las contestaciones de la demanda, las excepciones, las pruebas practicadas, los alegatos de conclusión y el concepto del Ministerio Público (fls. 1 a 34, c. ppal del recurso de anulación). Seguidamente, en la parte considerativa, analizó la competencia del Tribunal, en términos similares a lo resuelto en el auto del 28 de agosto de 2012 (fls. 73 a 91, c. ppal 3); después hizo un estudio legal, jurisprudencial y doctrinario para resolver el fondo del asunto. En relación con la naturaleza jurídica del contrato celebrado, concluyó que se trataba de un contrato de obra pública sometido a la Ley 80 de

1993 y a las normas complementarias que rigen la contratación para el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas. Más adelante, estudió la naturaleza jurídica de los convenios interadministrativos y de los contratos estatales. Continuó con el análisis de la responsabilidad contractual y el equilibrio financiero. Estudió los conceptos de contrato a precio global y a precio unitario, y sobre el incumplimiento contractual y la liquidación judicial de los contratos (fls. 36 a 53, c. ppal del recurso de anulación). Como asuntos previos, se pronunció sobre la vinculación de Transmilenio como litisconsorte necesario por pasiva, en similares términos a los ya resueltos durante el trámite arbitral. Luego se pronunció sobre la tacha de testigos, ante lo cual consideró probada la tacha de la testigo Jhuliana Andrea Sarmiento García, en tanto participó en la elaboración de diferentes documentos de la ejecución contractual. Las demás tachas fueron desestimadas. Después detalló el contenido y desarrollo del convenio interadministrativo celebrado entre la Nación, el Distrito Capital, el IDU y Transmilenio, así como del suscrito entre el IDU y Transmilenio (fls. 53 a 66, c. ppal del recurso de anulación). Con posterioridad, hizo el análisis probatorio. Para el efecto, citó y explicó el alcance de las normas que regulan la v