CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2014-00041-00 (50424)

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / SERVIDOR PÚBLICO / CULPA GRAVE / DOLO / DIRECTOR / SUBDIRECTOR / GESTOR II La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público. En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de

2001. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 numeral 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como director de una entidad del orden nacional, en este caso el señor (…), en su calidad de director de la DIAN; asimismo, frente a los otros dos demandados, señores (…) (Subdirector de Gestión de Personal) y (…) (Gestor II), la Sala es competente en virtud del parágrafo 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 7 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 149 NUMERAL 13 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 7 PARÁGRAFO 2

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

POR ACTIVA / PRESUPUESTOS PROCESALES / PAGO DE LA CONDENA JUDICIAL / SERVIDOR PÚBLICO / DIAN / ACTO ADMINISTRATIVO La entidad pública demandante, quien se afirma perjudicada con el pago de la condena patrimonial impuesta en su contra, y los demandados, a cuya conducta se le atribuye la condena, tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal. En este caso, tal legitimación se ubica en cada uno de los extremos del proceso y en tanto la primera obra legitimada como entidad a cuyo cargo estuvo el pago de una condena judicial y, los segundos, como servidores públicos que participaron en la emisión del acto administrativo por cuya virtud se emitió tal condena una vez fue anulado. REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / DIAN / PRUEBA DEL PAGO / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Esta Corporación ha señalado -como regla generalque el término de caducidad de dos años empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realizó

el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del CCA, lo que ocurra primero. (…) En el caso concreto, la condena impuesta a la DIAN, y por la cual pretende repetir en contra de los señores (…), fue proferida el 26 de enero de 2012; asimismo, se tiene que el pago total de la condena se efectuó el 13 de junio de 2012 según la certificación de 22 de agosto de 2013. Se precisa que este documento será tenido en cuenta para efectos de computar la caducidad; no obstante, el análisis sobre la prueba del pago se hará más adelante. La sentencia que condenó a la DIAN cobró ejecutoria el 9 de febrero de 2012 , por lo cual el plazo de 18 meses de que trata el artículo 136 del CCA corrió hasta el 10 de agosto de 2013, lapso dentro del cual se realizó el pago, esto es, el de fecha de 13 de junio de 2013.En ese contexto, debe concluirse que el término de caducidad debe computarse desde el pago efectuado, por lo que el plazo máximo para interponer la demanda fue el 14 de junio de 2015 y, como aquella se presentó el 17 de marzo de 2014, la presentación de la demanda, fue oportuna.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / DOLO / CULPA GRAVE /

PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN IURIS TANTUM / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este. (…), el artículo 2 de la referida norma legal [Ley 678 de 2001] define la acción de repetición como una acción civil de carácter patrimonial, de cuyo contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad. (…) La mencionada prescripción da cuenta de que patrimonialmente es responsable frente a la administración, quien: (i) tenga la condición de servidor o ex servidor estatal, (ii) cuya conducta dolosa o gravemente culposa, (iii) hubiere dado lugar al pago de una indemnización, (iv) como consecuencia de una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto. En desarrollo del artículo 90 superior indicado, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la repetición y (…) tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente, consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales”, con incidencia en la carga de la prueba ,

que resultan aplicables a las conductas ocurridas en vigencia de dicha norma sustantiva. (…) Tales presunciones tienen origen en la necesidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito; así, la Ley 678 de 2001 dispuso que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente. No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran a las partes en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 –

ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Relacionado con la presunción legal en la acción de repetición, ver Corte Constitucional, sentencia C374 de 2002.

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA SUMARIA /

CERTIFICACIÓN / PRUEBA DOCUMENTAL / TESORERÍA

Antes de verificar si en este caso se demostró o no el pago de la suma de dinero por la cual se demandó en repetición, resulta necesario aclarar el alcance normativo del inciso tercero del artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 (…) La anterior disposición normativa supone el interrogante de si la certificación a que se refiere y que resulta necesaria para admitir la demanda de repetición es, a su vez, prueba definitiva del pago de la suma de dinero por la cual se repite. (…) Ciertamente, la certificación a la que se refiere el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 es, prima facie, una prueba sumaria en relación con el pago de la condena por la cual una entidad pública repite. En efecto, la certificación acerca del pago ostenta la naturaleza de prueba sumaria desde la presentación de la demanda hasta antes de su contestación, en el entendido de que es un medio de convicción respecto del cual la parte contra la que se aduce no ha tenido la oportunidad de controvertirlo. (…) En lo que a este presupuesto se refiere, la Sala advierte que a este proceso se allegó la Resolución No. 2660 de 12 de abril de 2012, mediante la cual el Jefe de la Coordinación de sentencias y devoluciones de la Subdirección de Gestión de Recursos Financieros de la DIAN reconoció a favor de la señora (…) la suma de $24’441.441 por concepto de la condena impuesta en la sentencia del 26 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda -Sala de Descongestión-; asimismo, se aportó una certificación expedida el 22 de agosto de 2013 por el jefe de la Coordinación de Tesorería de la

DIAN, en la cual se hizo constar que el pago ordenado en la referida sentencia se efectuó 13 de junio de 2012.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 142 INCISO 3

NOTA DE RELATORÍA: Relacionado con la prueba sumaria, ver Corte

Constitucional, sentencia C-523 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CALIDAD DE

SERVIDOR PÚBLICO / DEMOSTRACIÓN DE LA CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO En el expediente obra la certificación expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN, a través de la cual hizo constar que los señores (…) se desempeñaron como Director General, Subdirector de Gestión de Personal y Gestor II (Jefe de Oficina de Investigaciones Disciplinarias), respectivamente, para la fecha en la cual se expidió la Resolución 8387 del 17 de julio de esa anualidad . Bajo este escenario, se cumple el tercer presupuesto, en tanto se acreditó la condición de los demandados de Director General (…), Subdirector de Gestión de Personal (…) y Jefe de la Oficina de Investigaciones disciplinarias. ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN IURIS TANTUM / CONCEPTO DE DOLO / ELEMENTOS DEL DOLO / DESVIACIÓN DE PODER / FALSA MOTIVACIÓN

[L]a Ley 678 de 2001, en su artículo 5, definió que la conducta del agente es dolosa cuando busca la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio estatal y presumió su configuración en las siguientes causales: i) obrar con desviación de poder, ii) haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento, iii) haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración, iv) haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado y v) haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. (…) Asimismo, es necesario reiterar que estas presunciones son legales, lo que significa que admiten prueba en contrario. Así, el demandado tiene el deber y la carga probatoria de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN IURIS TANTUM / DESVIACIÓN DE PODER / CONCEPTO DE DESVIACIÓN DE PODER / DEMOSTRACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / ACTO ADMINISTRATIVO / INSUBSISTENCIA / DIAN / Ahora bien, la Sala considera pertinente aclarar que, la conducta que se imputa a

la parte pasiva, referida a haber expedido la Resolución 8387 del 17 de julio de 2007 a través de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora (…) en la DIAN, corresponde a una supuesta “desviación de poder”, de ahí que la parte demandante hubiera invocado tal conducta como una causal de dolo a la luz del artículo 5 de la Ley 678 de 2001. (…) En ese orden de ideas, la imputación realizada por la demandante se hace a título de dolo, en virtud de la sentencia que declaró la nulidad del referido acto administrativo. No obstante, resalta la Sala la dificultad para poder analizar ese aspecto en este caso, porque se enmarca en una presunción que no fue debidamente alegada ni sustentada en la demanda. (…) Ahora bien, resulta necesario precisar que la desviación de poder consiste en aquel motivo de ilegalidad en el que pueden recaer los actos administrativos, luego de que la autoridad competente en el contexto de la legalidad que orienta el procedimiento de expedición, decide apartarse de los fines que se pretenden satisfacer con la facultad nominadora que ha sido asignada a los funcionarios públicos que cuentan con dicha competencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la desviación de poder, ver Consejo de Estado, sentencia del 7 de marzo de 2013, Exp 0105 12, C.P. Gustavo Eduardo Gómez

Aranguren.

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO /

PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN IURIS TANTUM / DESVIACIÓN DE

PODER / CONCEPTO DE DESVIACIÓN DE PODER / DEMOSTRACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / AUSENCIA DEL DOLO / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / SUPERNUMERARIO / INSUBSISTENCIA / DIAN / AUSENCIA DE PRUEBA / DESVIACIÓN DE PODER / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / PRESUNCIÓN LEGAL / NECESIDAD DE LA

PRUEBA

[L]a Sala encuentra razón en los argumentos de la defensa cuando alega que la decisión cuya nulidad generó la condena contra la entidad la tomó bajo lo preceptuado en dicha normativa, dado que tenía la facultad para desvincular a cualquier empleado supernumerario -como aconteció en este caso-, sin que tuviere la necesidad de motivar dicho acto administrativo, sin que se probara en este proceso, la conducta dolosa derivada de una supuesta desviación de poder. (…)De otra parte, no se probó en este proceso de repetición la forma en que los otros dos demandados, (…) (Subdirector de Gestión de Personal) y (…) (Gestor II –Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias), habrían intervenido en la adopción de la Resolución 8387 de 2007, pues dicha facultad estaba exclusivamente radicada en cabeza del nominador, en este caso, del señor (…), de ahí que tampoco se pueda concluir acerca de alguna conducta dolosa en su actuación en la expedición del referido acto administrativo. (…) Conviene destacar que, la entidad demandante se limitó a consignar afirmaciones en torno a una

supuesta conducta dolosa de los demandados, con base en las mismas consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo en la sentencia que condenó a esa entidad, dejando de argumentar, y más aún, de probar la presunción de dolo con base en la cual soportó la demanda repetición. Aunado a ello, aunque en la demanda se alegó que la conducta de los demandados fue dolosa, esta no se demostró, pues no obra ningún elemento probatorio que permita concluir que en la expedición de dicha resolución hubiere mediado intención distinta al mejoramiento del servicio, pues ni siquiera se probó que el funcionario que la reemplazó no tuviera las mismas calidades o no cumpliera con los requisitos para desempeñar dicho cargo en la planta de personal de la entidad. (…) Así, aunque en la demanda se alegó que la conducta de los accionados fue dolosa, esta no se demostró, pues no se probó los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos, por lo demás, reitera la Sala que no obra ningún elemento probatorio que permita concluir que los referidos demandados tuvieron la intención de afectar los derechos de la servidora (…) Por consiguiente, al no existir prueba del dolo en el actuar de los demandados, se negarán las pretensiones de la demanda.

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / CONDENA EN COSTAS /

IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / INTERÉS PÚBLICO

[E]l proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la

protección del patrimonio público. (…) Pues bien, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, en este caso no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 188

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los fines de la acción de repetición, ver Corte Constitucional, sentencia C832 de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:11001-03-26-000-2014-00041-00 (50424)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES –DIAN

Demandado: OSCAR EDELBERTO FRANCO CHARRY Y OTROS

Referencia: REPETICIÓN Asunto: SENTENCIA Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia bajo la Ley 678 de 2001 / PRESUNCIONES DE CULPA GRAVE O DOLO –Estudio genérico sobre las presunciones de dolo y culpa grave – acreditación del hecho que le da base a la presunción y su contradicción / DOLO – no se probó.

Procede la Sala a dictar sentencia en única instancia en virtud de la demanda de repetición promovida por la Unidad Administrativa Especial Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANcontra los señores Oscar Edelberto Charry, Fideligno Fajardo Roncancio y Luz Myriam Díaz. Mediante sentencia del 26 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, declaró la nulidad de un acto administrativo de carácter laboral expedido por la DIAN y la condenó al pago de todos los emolumentos a los que tenía derecho la demandante.

I. LA DEMANDA

1. El 17 de marzo de 20141 la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –en adelante DIAN-, a través de apoderado judicial2, formuló demanda en ejercicio de la acción de repetición, en contra de los señores Oscar Edelberto Franco Charry, Fideligno Fajardo Roncancio y Luz Myriam Díaz, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables por la condena que le fue impuesta a la entidad accionante mediante sentencia de 26 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Sala de Descongestión. Pretensiones

2. Solicitó que se les condenara a pagar a los demandados la suma de $26’239.745, monto que la entidad tuvo que pagar por la condena que le fue impuesta en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 1 Folio 20 del cuaderno 1. 2 Según el poder obrante a folio 1 del cuaderno 1.

Hechos

3. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró, en síntesis, que

mediante Resolución 8387 del 17 de julio de 2007, se declaró insubsistente el nombramiento en la planta de personal de la DIAN de la señora Ángela Viviana Torres Carranza, quien, inconforme con dicha decisión formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue fallada en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bogotá mediante sentencia del 28 de marzo de 2011, negando las pretensiones.

4. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de sentencia del 26 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, en el sentido de revocar la providencia impugnada y acceder a las súplicas de la demanda; en consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución No. 8387 de 17 de julio de 2007 y ordenó el pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta el 31 de diciembre de 2007, esto es, el término que le quedaba por cumplir de su último nombramiento como empleada supernumeraria. La suma fijada fue pagada en su totalidad a la beneficiaria.

5. Finalmente, manifestó que los demandados en sus calidades de Director

General (Oscar Edelberto Franco Charry), Fideligno Fajardo Roncancio (Subdirector de Gestión de Personal) y Luz Myriam Díaz (Jefe de Oficina de Investigaciones Disciplinarias), incurrieron en “dolo”, al expedir la Resolución 8387

del 17 de julio de 2007, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sala de Descongestióndeclaró la nulidad de la misma con fundamento en que se configuró el vicio consistente en “desviación de poder”, toda vez que el retiro del cargo de la demandante no obedeció al mejoramiento del servicio, sino a malentendidos entre aquella y sus superiores, con lo cual incurrió en una causal constitutiva de dolo a la luz del artículo 5 de la Ley 678 de 20013.

6. La demanda fue admitida mediante auto del 30 de julio de 2014 y notificada a los demandados y al representante del Ministerio Público4.

7. El señor Fideligno Fajardo Roncancio manifestó que en la demanda de repetición no se precisó cuál fue la actuación supuestamente dolosa en la que habría incurrido, pues lo cierto es que la DIAN se limitó a realizar afirmaciones genéricas con base en las consideraciones de la sentencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se determinara cuál fue la participación efectiva de cada uno de los demandados en la expedición del acto administrativo 3 Folios 424 a 425 y 439 a 450 del cuaderno 1. 4 Folios 36 a 38 y 70 del cuaderno 1. cuya nulidad generó la condena contra la entidad, máxime si se tiene en cuenta que dentro de las funciones del señor Fajardo Roncancio, como Subdirector de Personal, no estaba la de vincular o desvincular personal5.

8. La señora Luz Myriam Díaz Muñoz señaló que, contrario a lo afirmado en la

demanda, no actuó con dolo ni mucho menos desviación de poder, toda vez que la desvinculación de la señora Ángela Viviana Torres Carranza fue ordenada por los funcionarios encargados, sin que ella hubiera participado o hubiera tenido algún poder decisorio en dicha determinación. Adicionalmente, la entidad demandante no tuvo en cuenta el manual de funciones respecto de dicha funcionaria para efectos de verificar su participación en el acto administrativo declarado nulo6.

9. A su turno, el señor Oscar Edelberto Franco Charry manifestó que la actuación del demandado se limitó a suscribir en calidad de Director General de la DIAN la Resolución 8387 del 17 de julio de 2007, mediante la cual se desvinculó a la señora Ángela Viviana Torres Carranza de un cargo supernumerario, decisión que se fundamentó en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, según el cual “el nominador por necesidades del servicio podrá desvincular en cualquier momento personal supernumerario”. Adicionalmente, si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de ese acto administrativo por una supuesta desviación de poder, de acuerdo con dicha sentencia, esa conducta no se imputó respecto del Director General, de ahí que no se configuró ninguna de las conductas establecidas en la Ley 678 para la prosperidad de dicha acción frente al demandado7.

Audiencia inicial y de pruebas

10. El 18 de junio de 2015, una vez agotado el trámite legal posterior a la 5 Folios 451 a 460 del cuaderno 1. 6 Folios 476 a 485 del cuaderno 1. 7 Folios 516 a 518 del cuaderno 1.

contestación de la demanda, se realizó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, diligencia en la que se llevaron a cabo las etapas previstas en la disposición normativa en comento: el saneamiento del proceso, la decisión de excepciones previas, la conciliación, la fijación del litigio y el decreto de pruebas

11. El litigio se fijó en los siguientes términos (se transcribe de forma literal): “El objeto del litigio se contrae a determinar si los demandados obraron de manera dolosa o gravemente culposa y si, por consiguiente, son responsables de los perjuicios causados a la DIAN con la condena proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con motivo de la expedición de la Resolución 8387 del 17 de julio de 2007, por medio de la cual se desvinculó a Ángela Viviana Torres Carranza como supernumeraria en el Cargo de Profesional de Ingresos Públicos II, grado 23”8.

12. El 26 de marzo de 2015, se celebró audiencia con el fin de practicar las pruebas decretadas en la audiencia inicial, relativas a la recepción de dos testimonios9.

13. Surtido lo anterior y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 181 del CPACA se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y del concepto del

Ministerio Público10. Los alegatos de conclusión

14. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, la entidad demandante reiteró que los demandados incurrieron en dolo derivado de la desviación de poder al momento de expedir la Resolución 8387 de 2007, toda vez

que las obligaciones del señor Oscar Edelberto Franco Charry no se limitaban a suscribir los actos administrativos, sino que debía verificar la legalidad de los mismos y que no estuvieran afectados de vicio alguno; respecto de Fidedigno Fajardo Roncancio manifestó que dentro de sus funciones se encontraba la de proyectar actos administrativos y, en tal virtud, fue quien proyectó la Resolución 8387, pero omitió verificar que dicha desvinculación obedeciera efectivamente al mejoramiento del servicio; finalmente, respecto de la señora Luz Myriam Díaz Muñoz indicó que a pesar de que dentro de sus funciones no se encuentra 8 Folio 536 a 537 del cuaderno 1. 9 Folios 91 a 93 del cuaderno 1. 10 Folio 131 del cuaderno 1. ninguna relacionada con la desvinculación o declaratoria de insubsistencia de personal, lo cierto es que de acuerdo con la sentencia que declaró la nulidad del referido acto administrativo, su conducta fue determinante para la desvinculación de la señora Ángela Viviana Torres Carranza11.

15. Los demandados reiteraron lo manifestado en las contestaciones de demanda e insistieron en que no incurrieron en la conducta dolosa endilgada, amén de que la entidad demandante no probó los presupuestos de hecho de la presunción que invocó, razón por la cual debían denegarse las pretensiones12.

16. En su concepto, el Ministerio Público manifestó que debía declararse la responsabilidad de los demandados, toda vez la conducta desplegada por ellos constituyó una desviación de poder, puesto que la declaratoria de insubsistencia

del nombramiento de la señora Ángela Viviana Torres Carranza no se produjo para mejorar el servicio sino, únicamente, retirar a la funcionaria, de ahí que al haberse declarado la desviación de poder en la sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se tipificó la conducta a la prescrita en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, sin que los demandados lograran desvirtuar dicha presunción13.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Presupuestos procesales de la acción

17. Procede la Sala verificar los presupuestos procesales de la acción de repetición para efectos de proceder a emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, conforme se explica a continuación: Jurisdicción, competencia y acción procedente 11 Folios 636 a 648 del cuaderno 1. 12 Folios 615 a 618, 619 a 620 y 621 a 635 del cuaderno 1. 13 Folios 636 a 648 del cuaderno 1.

18. La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público. En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de

2001.

19. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 numeral 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en

tanto se repite contra quien fungía como director de una entidad del orden nacional, en este caso el señor Oscar Edelberto Franco Charry, en su calidad de director de la DIAN; asimismo, frente a los otros dos demandados, señores Fideligno Fajardo Roncancio (Subdirector de Gestión de Personal) y Luz Myriam Díaz (Gestor II), la Sala es competente en virtud del parágrafo 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001, que establece que “si la acción se intentara en contra de varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en contra del de mayor jerarquía”. La legitimación en la causa

20. La entidad pública demandante, quien se afirma perjudicada con el pago de la condena patrimonial impuesta en su contra, y los demandados, a cuya conducta se le atribuye la condena, tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal. En este caso, tal legitimación se ubica en cada uno de los extremos del proceso y en tanto la primera obra legitimada como entidad a cuyo cargo estuvo el pago de una condena judicial y, los segundos, como servidores públicos que participaron en la emisión del acto administrativo por cuya virtud se emitió tal condena una vez fue anulado.

Oportunidad

20. De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la contabilización de los términos que hubiesen empezado a correr en vigencia de una ley anterior debe hacerse según lo dispuesto en dicha norma.

21. En ese sentido, a pesar de que el régimen procesal aplicable a este asunto es

el contenido en el CPACA, en tanto que la demanda se interpuso con posterioridad a su entrada en vigencia14, dado que la condena por la cual hoy se repite se profirió quedó ejecutoriada y, por ende se hizo exigible en vigencia del CCA, este último cuerpo normativo será el aplicable para determinar la caducidad. 14 En el presente asunto la demanda se inte