CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2014-00055-00(50715)-2019

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público. En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de

2001. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 numeral 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como representante de una entidad del orden nacional.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 149 - NUMERAL 13

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / LEY / VIGENCIA DE LA LEY / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este. Para la determinación del

régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada del demandado en su calidad Superintendente del Subsidio Familiar no es otra que la expedición de la Resolución 0480 de 2 de diciembre de 2005. En esas condiciones, en la época de dicha actuación ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo cuya égida deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente caso. En efecto, respecto de la aplicabilidad de las previsiones de la Ley 678, la jurisprudencia se ha encargado de determinar, con respeto del artículo 29 constitucional -que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa-, que esta solo es aplicable en su parte sustancial a los hechos ocurridos en su vigencia.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE ACCIÓN DE

REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / SERVIDOR PÚBLICO / DOLO / CULPA GRAVE / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / SENTENCIA CONDENATORIA / CONCILIACIÓN El artículo 2 de la referida norma define la de repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: (...) la mencionada definición da cuenta de que el

patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser (i) un servidor o ex servidor estatal, (ii) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (iii) pago de una indemnización, como consecuencia de (iv) una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00055-00(50715)

Actor: NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR

Demandado: CESAR AUGUSTO CÓRDOBA MUÑOZ Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (SENTENCIA) Corresponde a la Sala dictar sentencia en única instancia dentro del medio de control de repetición promovido por la Nación – Superintendencia del Subsidio Familiar contra el señor César Augusto Córdoba Muñoz.

SÍNTESIS DEL CASO Se repite contra quien fungía como superintendente del Subsidio Familiar cuando se desvinculó del servicio a la jefe de Control Interno de la entidad, actuación que tuvo lugar mediante acto administrativo que a la postre fue anulado por la jurisdicción administrativa, lo que dio lugar al pago de una condena a favor de la señora María Esperanza Ladino, quien debió ser reintegrada al cargo y recibió lo correspondiente a los salarios y

prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que permaneció separada del servicio.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 3 de abril de 2014, la Nación – Superintendencia del Subsidio Familiar promovió demanda en contra del señor César Augusto Córdoba Muñoz, con el fin de obtener que se le condene a pagar a la entidad la suma de $869.828.621, actualizada conforme al IPC, así como las costas del proceso.

Como fundamento de hecho de las pretensiones indicó que la señora María Esperanza Ladino Agudelo laboró para esa Superintendencia como jefe de la Oficina de Control Interno y que mediante Resolución 0480 de 2 de diciembre de 2005, el demandado, quien fungía como superintendente, declaró insubsistente su nombramiento. La señora Ladino Agudelo promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del acto que la desvinculó del cargo y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, proceso judicial que fue fallado a su favor el 27 de mayo de 2011, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá. Con ocasión de la sentencia en comento la ahora demandante tuvo que pagar a la mencionada señora la suma de $869.828.621, suma que pretende repetir contra su agente, quien representaba legalmente a la entidad para la época de la expedición del acto administrativo anulado por la jurisdicción. Indicó que la conducta que le reprocha a su ex funcionario fue gravemente culposa, en tanto dictó el acto demandado sin motivación y designó al

reemplazo sin atender las reglas de publicidad, transparencia y mérito que exige el manejo de la nómina estatal.

2. Oposición En la oportunidad procesal prevista para el efecto (fl. 163, c. 1), el señor César Augusto Córdoba Muñoz se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo que la demandada no hizo uso de los medios de defensa con que contaba para impedir la condena judicial en su contra, en especial, resaltó que la entidad no apeló la sentencia condenatoria, esto es, dejó de ejercer un medio de defensa que tenía la potencialidad de impedir el daño patrimonial que ahora pretende le sea resarcido.

Formuló la excepción que denominó “inexistencia del daño”, por cuanto no hay prueba del pago de las sumas reclamadas y las pretensiones se fundan únicamente en la afirmación que al respecto realizó la entidad. También cuestionó la decisión laboral en tanto se fundó en hechos posteriores al acto de insubsistencia, los que tuvo como indicios de la ilegalidad de la actuación del ahora demandado. A su juicio, no registrar en la hoja de vida del funcionario desvinculado las razones del retiro no tiene la capacidad de viciar el acto administrativo de insubsistencia; no obstante, contrario a los precedentes jurisprudenciales al respecto, el acto fue anulado con fundamento en esa presunta omisión. Por otro lado, cuestionó las conclusiones del fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, en tanto los argumentos allí planteados no revelan una violación directa de la ley ni

desviación de poder que justificara la anulación del acto que dispuso el retiro del servicio. También controvirtió la valoración probatoria emprendida por el juez administrativo en lo relativo a la experiencia de quien reemplazó en su cargo a la beneficiaria de la condena. La sentencia que condenó a la ahora demandante se fundó en el presunto desconocimiento de la obligación de efectuar un concurso con un número plural de candidatos a efectos de reemplazar a la servidora desvinculada; empero, esa afirmación carece de sustento legal, al igual que aquella según la cual el ahora demandado actuó con desviación de poder, conclusiones derivadas de conjeturas del juzgador y no de las pruebas legalmente recaudadas. También excepcionó la “inexistencia de dolo o culpa grave”, en tanto no hay ninguna prueba de que la actuación que se le reprocha hubiera estado determinada por objetivos distintos a los que el servicio público le imponía. No hay prueba de una violación legal o del desconocimiento de un procedimiento que hubiera sido relevante para la decisión condenatoria.

3. Trámite del proceso en única instancia El 25 de octubre de 2017 (fl. 200, c. ppal), se adelantó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la que se verificó que todas las excepciones formuladas por el demandado son de fondo.

También se abrió a pruebas del proceso. En la etapa prevista para presentar alegaciones finales, el demandado insistió en los argumentos de defensa planteados y agregó que el hecho de no haber apelado la sentencia condenatoria proferida en su contra

constituye una culpa exclusiva de la Superintendencia del Subsidio Familiar, determinante en el daño patrimonial que sufrió. Por su parte, el Ministerio Público propugnó por el despacho favorable de las pretensiones de la demanda, por cuanto quedó probado que el acto por medio del cual se desvinculó del servicio a la señora María Esperanza Ladino Agudelo estuvo motivado por finalidades distintas al mejoramiento del servicio público, lo que permite configurar uno de los eventos en los que se presume el dolo, lo que se corrobora con el hecho de que solo envió una hoja de vida de una persona sin experiencia específica para reemplazar a la funcionaria desvinculada.

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que no existen falencias respecto de los presupuestos procesales de la acción que impidan un pronunciamiento de fondo, conforme se explica a continuación: 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público. En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001.

Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 numeral 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como

representante de una entidad del orden nacional. La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario por lo que le corresponde. 1.2. La legitimación en la causa La entidad pública accionante, quien se afirma perjudicada con el pago de la condena patrimonial impuesta en su contra, y el actor, a cuya conducta se le atribuye la condena, tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal. 1.3. Oportunidad Conforme a lo certificado por el pagador de la Superintendencia del Subsidio Familiar, el pago total de la condena ocurrió el 10 de marzo de 2014 (fl. 216, c. ppal), mientras que la demanda fue promovida en abril del mismo año, de donde no queda ninguna duda acerca de su oportunidad.

3. La acción de repetición en vigencia de la Ley 678 de 2001

La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este1. Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada del demandado en su calidad Superintendente del Subsidio Familiar no es otra que la expedición de la Resolución 0480 de 2 de diciembre de 2005. En esas condiciones, en la

época de dicha actuación ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo cuya égida deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente caso. En efecto, respecto de la aplicabilidad de las previsiones de la Ley 678, la jurisprudencia se ha encargado de determinar, con respeto del artículo 29 constitucional -que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa-, que esta solo es aplicable en su parte sustancial a los hechos ocurridos en su vigencia. a) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado. 1 Constitución Política de Colombia, artículo 90: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. b) Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Ley 678 de 2001, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo2. El artículo 2 de la referida norma define la de repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos

legales para su prosperidad: ARTÍCULO 2º.. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. En efecto, la mencionada definición da cuenta de que el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser (i) un servidor o ex servidor estatal, (ii) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (iii) pago de una indemnización, como consecuencia de (iv) una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto. En desarrollo del artículo 90 superior, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la repetición3 y al efecto no sólo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agenteconsagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales”, con una incidencia enorme en la carga de la prueba4, que resultan aplicables a las conductas ocurridas en vigencia de dicha norma sustantiva. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2.007, rad.

25000232600020000081401 (27.006), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 3 Lo mismo que del “llamamiento en garantía”. 4 Preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63 y 2341 del Código Civil). Con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 dispuso que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente. No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material. Además de introducir ingredientes a las tradicionales definiciones de dolo y culpa grave esbozadas por la doctrina, el legislador estableció que se presume que la conducta encaja en las referidas calificaciones en determinados eventos, así: ARTÍCULO 5º. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le

sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

ARTÍCULO 6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

El juicio sobre la constitucionalidad de estas disposiciones correspondió a la Corte Constitucional, que en ejercicio del control concentrado que le corresponde ejercer las declaró exequibles, luego de advertir que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba y generan cargas procesales más equitativas. Afirmó la

Corte5: Igualmente, según la jurisprudencia constitucional las presunciones de carácter legal no comprometen, en principio, el debido proceso pues "nada obsta para que el legislador, con el fin de dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos jurídicamente relevantes y de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos, respetando las reglas de la lógica y de la experiencia, establezca presunciones legales. En estos casos, la ley reconoce la existencia empírica de situaciones reiteradas y recurrentes, comúnmente aceptadas, para elevarlas, por razones de equidad, al nivel de presunciones". (6) Hechas estas observaciones resulta claro que el establecimiento de las presunciones legales de dolo y de culpa grave en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 no implican la atribución de culpabilidad alguna en cabeza del demandado en acción de repetición que, de contera, acarree desconocimiento del principio superior de la igualdad, puesto que constituyen un mecanismo procesal que ha sido diseñado por el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional para configurar las instituciones procesales y definir el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (arts.124 y 150 Superiores), con el fin de realizar el mandato del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política que le ordena al Estado repetir contra sus agentes cuando éstos en razón de su conducta dolosa o gravemente culposa han dado lugar a una condena de reparación patrimonial en su contra. En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que

el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso. De allí que establecidas legalmente las presunciones que permiten calificar una conducta como dolosa o gravemente culposa y determinado que estas 5 Corte Constitucional, sentencia c-374 de 2002. se avienen al orden constitucional, deben aplicarse en la calificación de la conducta del agente estatal demandado.

4. El caso concreto Para el caso que se resuelve está demostrado que mediante sentencia de 16 de febrero de 2011 (fl. 14, c. ppal), la Nación – Superintendencia del Subsidio Familiar fue condenada, previa anulación de la Resolución 0480 de 2005, a reintegrar a la señora María Esperanza Ladino Agudelo al cargo de jefe de la Oficina de Control Interno de esa entidad y a pagarle los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir.

La sentencia solo fue apelada por la actora, en relación con las pretensiones que le fueron negadas, relativas a la pretendida indemnización de otros perjuicios distintos a los salarios dejados de percibir, por lo que se surtió la segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

– Sección Segunda – Subsección F de Descongestión, que la confirmó el 6 de febrero de 2012 (fl. 28, c. ppal). También se acreditó que mediante Resolución 0223 de 16 de abril de 2013, la entidad dio cumplimiento al fallo y ordenó pagar el valor de la condena (fl. 100, c. 1), que conforme lo certificó la pagadora de la demandante, se erogó mediante cinco desembolsos, el último de los cuales data del 10 de marzo de 2014 (fl. 216, c. 1), con los que se cubrió el total de la deuda. En relación con la prueba del pago, la Ley 1437 de 2011 bajo cuya égida se tramitó el presente asunto, estableció que el certificado del pagador es prueba idónea del pago para efectos de iniciar la repetición. Así lo previó: Artículo 142. Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado. La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del

daño. –Se resalta– Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibídem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso. Conforme a lo expuesto, acreditada la existencia de una condena judicial y el pago, corresponde a la Sala analizar la conducta del demandado, para efectos de establecer si puede calificarse como dolosa o gravemente culposa, presupuesto indispensable para que prosperen las pretensiones de la demanda. Para el efecto se verificarán las razones de la anulación de la decisión administrativa, que a juicio de la actora permiten presumir la culpa grave en el actuar de su ex funcionario. Para el juez administrativo, el acto anulado incurrió en vicio de validez, por cuanto se omitió registrar en la hoja de vida de la señora María Esperanza Ladino Agudelo cuáles fueron las razones de su declaratoria de insubsistencia, contrario a lo que ordenaba el Decreto 2400 de 1968, norma que no puede entenderse modificada por el Decreto 1950 de 1973 en el sentido de eliminar dicha exigencia, pues este último es reglamentario del primero. Consideró que esa conducta omisiva se constituyó en indicio de que la administración pretendía ocultar el verdadero motivo de la desvinculación de la funcionaria. Así razonó:

Las personas ocultan, dejan de hacer o mienten cuando sienten la necesidad de que no se conozca la verdad, de evitar algún efecto en su contra, con lo cual está claro para el despacho al omitir la anotación en la hoja de vida de la demandante, ordenada en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, un funcionario del más alto nivel nacional, con amplia experiencia en lo público, con asesores en el campo jurídico, en una decisión tan pensada como que con tanta antelación inició gestiones ante la función pública para obtener el concepto requerido para tomar la decisión, a manera de beneplácito que se pretende emplear como defensa, para designar otra persona en el mismo cargo que ocupaba la persona a remover, son ellos todos aspectos que permiten tener la convicción al despacho de que se trata de una omisión interesada y, por lo mismo, en este proceso es un indicio en contra de la legalidad cuestionada. Seguidamente el juez se refirió a la desviación de poder y la encontró probada, porque el Superintendente solo envió una hoja de vida al Departamento Administrativo de la Función Pública, hecho que afirmó como cierto la actora y que no fue desvirtuado por la demandada. Además, la persona designada como reemplazo de la funcionaria desvinculada no tenía experiencia en oficinas de control interno ni su perfil podía ser comparado con el de otros aspirantes, con lo que se desconoció el mérito en la provisión del empleo. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al conocer el asunto en segunda instancia, confirmó la decisión, pero dejó claro que lo hizo en razón de la aplicación del principio no reformatio in pejus que

impedía agravar la situación del apelante único, para este caso, de la beneficiaria de la condena. Dice la sentencia: [E]n casos de apelantes únicos, su situación no puede desmejorarse en virtud del principio constitucional de la no reformatio in pejus, por lo que el ad quem deberá ceñirse a los aspectos alegados y señalados de manera puntual en el recurso de apelación como motivo de inconformidad. (…) Además, la garantía de la no reformatio in pejus no permite que la decisión del Juez de Segunda Instancia agrave, empeore o desmejore la situación que le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. En el anterior orden de ideas, si bien esta Sala no comparte algunos de los argumentos esgrimidos por el a quo en la sentencia de primera instancia, no es posible jurídicamente entrar a controvertir o modificar los mismos, en aras del principio de la no reformatio in pejus, como quedó claramente explicado en líneas precedentes. En efecto, en lo que respecta a la no anotación de las causas fácticas y jurídicas de la insubsistencia en la hoja de vida de la demandante, anota la Sala que ese solo hecho no tiene la capacidad de desvirtuar la legalidad del acto enjuiciado, como lo pretende hacer ver el a quo. Lo anterior, teniendo en cuenta que si la norma no exige consignar las motivaciones en el correspondiente acto administrativo, mucho menos se puede predicar dicha formalidad de la correspondiente hoja de vida. En efecto, en reciente oportunidad, el H. Consejo de Estado, en el mismo sentido, señaló:

‘En relación con el cargo de que no se registraron en la hoja de vida del actor las razones para declarar insubsistente su nombramiento, ha de decirse que tal omisión no tiene la capacidad de viciar la declaratoria de insubsistencia pues dicha constancia es ajena y externa al acto administrativo y su omisión no afecta la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo. Además, si la ley permite la remoción del empleado sin consignar los motivos mal puede ser causa de anulación el no dejar registradas las razones para declarar su insubsistencia. No prospera en consecuencia la censura por omisión. Por otra parte, en el presente caso no es posible traer a colación el contenido de la Ley 80 de 1993, sobre la transparencia en los procesos de contratación, si se tiene en cuenta que el vínculo que unía a la actora con la administración era un vínculo legal y reglamentario y no un contrato estatal. Una primera conclusión se impone: el tribunal no compartió el juicio del a quo al momento de anular el acto que declaró insubsistente el nombramiento de la señora María Esperanza Ladino Agudelo, pero no revocó la condena en aplicación del principio de no reformatio in pejus, de donde surge palmario que, tal como lo alegó el aquí demandado, la conducta de la Superintendencia al no apelar la decisión de primera instancia fue relevante en la condena patrimonial que padeció. Aunado a ello se advierte que la