CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2014-00058-00(50743)-2016

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO /

MEDIDAS CAUTELARES / AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / MEDIO DE CONTROL DE

REPETICIÓN / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN /

HERMENÉUTICA JURÍDICA / ANTINOMIA DE LA NORMA / PRINCIPIO DE

JERARQUÍA NORMATIVA / LEY / REGLAMENTO / NORMA GENERAL / NORMA ESPECIAL / PREVALENCIA DE LA NORMA ESPECIAL / INAPLICABILIDAD DE LA LEY 1437 DE 2011 / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En el presente asunto la demanda fue presentada el (…) por lo que al proceso le resultan aplicables los preceptos de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que entró a regir el 2 de julio de

2012. Si bien es cierto que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula en su título V, capítulo XI lo concerniente a las medidas cautelares, también lo es, que la Ley 678 de 2001 se ocupa de reglamentar (…) [la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición], regulación que desarrolla el tema de medidas cautelares. Ante (…) problemas hermenéuticos derivados de las antinomias normativas, el legislador dictó algunas reglas para solucionarlos, contenidas

principalmente en las leyes 57 y 153 de 1887 que establecen los siguientes criterios: (i) lex superior derogat inferiori (la ley superior deroga a la inferior): este criterio refleja el principio de jerarquía normativa que informa la conformación de los ordenamientos jurídicos, pues determina que ante un conflicto entre normas de diferentes niveles jerárquicos, prevalecerá aquella que se ubique en el eslabón más alto, de conformidad con el entendimiento tradicional de la graduación normativa: Constitución, Ley y Reglamento. (ii) lex posterior derogat priori (ley posterior deroga a la anterior): regla que pone el acento en el tiempo de expedición de la norma, se trata de un criterio cronológico, que privilegia la aplicación de la disposición promulgada con posterioridad. Finalmente, (iii) lex specialis derogat generali (ley especial deroga la general): este criterio privilegia el contenido de la norma, así, cuando el conflicto se plantea entre una norma de carácter general y una especial, se aplicará ésta última. Así las cosas, como en el presente caso existe la Ley 678 de 2001 que se ocupa de reglamentar (…) [la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición], se dará aplicación a ésta y, no al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que tiene que ver con el tema de medidas cautelares.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / C.P.A.C.A / LEY 57 DE 1887 / LEY 153

DE 1887

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sentencia del 25 de junio de 2014,

C.P. Enrique Gil Botero

MEDIDAS CAUTELARES / CONCEPTO DE MEDIDAS CAUTELARES /

NORMATIVIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / NATURALEZA DE LAS

MEDIDAS CAUTELARES / FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / REGISTRO DE LA DEMANDA / JUICIO DE PONDERACIÓN / TUTELA JUDICIAL EFECTIVA / DERECHO SUSTANCIAL / DERECHO PROCESAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En relación con las medidas cautelares, se encuentra que consisten en la imposición de una restricción, limitación o un gravamen al uso, goce y disposición del bien objeto de la medida, sea poniéndolo fuera del comercio, con su aprehensión material y administración por parte de un tercero a órdenes del juez o simplemente con la vinculación del bien objeto del litigio al proceso, independientemente de su titular, a través del registro de la demanda. De ahí que exista una continua tensión entre la necesidad de que existan mecanismos que tiendan a garantizar la efectividad y el cumplimiento de los efectos de una decisión judicial y el hecho de que tales medidas puedan eventualmente generar un daño injustificado, no proporcional y arbitrario a los derechos del demandado, a través del ejercicio abusivo de tales mecanismos. (…) De manera que, para cada caso concreto, le corresponde al juez efectuar un juicio de ponderación, a través del

cual se pueda definir, de manera racional y razonable, acerca de la necesidad del decreto de determinada medida cautelar con el fin de garantizar, en sus justas proporciones, el equilibrio entre el derecho del demandante a alcanzar una tutela judicial efectiva y la menor afectación a los derechos sustanciales y procesales del demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 -ARTÍCULO 23 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 24 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 27

NOTA DE RELATORÍÁ: Atinente al asunto, consultar, Corte Constitucional, sentencia C-840 de 2001. M.P: Jaime Araujo Rentería. Así mismo, ver, Consejo de Estado, auto del 31 de agosto de 2001. exp. 16952. C.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia C-490 de 2000, C.P. Alejandro Martínez Caballero y sentencia

C-039 de 2004. C.P. Rodrigo Escobar Gil. MEDIDAS CAUTELARES / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA / REGISTRO DE LA DEMANDA / SECUESTRO DE BIEN / EMBARGO DEL BIEN / ENTIDAD ESTATAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DOLO / CULPA GRAVE / AGENTE DEL ESTADO / PRUEBA SUMARIA / AGENTE DEL ESTADO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DERECHOS PATRIMONIALES / SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / ENTIDAD PÚBLICA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CAUCIÓN / COPIA DE LA

SENTENCIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CAUCIÓN EN LAS

MEDIDAS CAUTELARES

[L]as medidas cautelares admisibles en las demandas de repetición son las de inscripción de la demanda cuando versen sobre bienes sujetos a registro, el embargo y secuestro de bienes sujetos a registro, y el embargo y secuestro de bienes no sujetos a registro; todas las cuales se regirán, en lo no previsto en la Ley 678 de 2001, por lo dispuesto en el Código General del Proceso. Además de los requisitos generales dispuestos en la Ley, la Jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que cuando una entidad estatal persiga en sede de repetición la indemnización de los perjuicios causados por la actuación dolosa o gravemente culposa de sus agentes o ex agentes, la parte accionante deberá allegar prueba siquiera sumaria del elemento subjetivo con que se acusa la actuación del agente, pues a juicio de esta Sección, la afectación de los derechos patrimoniales de los demandados no puede depender de la sola afirmación del demandante de que se actuó en tal forma, sino de un principio de prueba que haga al menos verosímil o presumible la responsabilidad de su comportamiento. Así pues, cuando al escrito de solicitud de medidas cautelares no se haya arrimado prueba sumaria del dolo o culpa grave de los agentes, el Juez deberá abstenerse de decretarlas, toda vez que no posee elemento de juicio alguno que le permita presumir la obtención de una sentencia favorable a las pretensiones del ente público cuyo cumplimiento haya de asegurarse con su decreto; sin que dicha situación por sí sola, implique prejuzgamiento del sentenciador.(…) La parte

demandante solicita el embargo y secuestro de bienes sujetos a registro en cabeza de la demandada, así como el embargo y retención de los fondos depositados en las cuentas bancarias que se encuentren a su nombre.(…) Para acceder al decreto de las medidas cautelares solicitadas, según lo expuesto, se requiere que el demandante pruebe de manera sumaria pero plena el dolo o la culpa grave con la cual habría actuado la demandada, sin que ello implique, claro está, prejuzgamiento alguno en relación con la decisión final que se vaya a proferir, puesto que lo que se pretende en esta instancia es lograr el convencimiento del juez de que las medidas preventivas a decretar son justas, proporcionales y necesarias, más allá de la sola presencia de los argumentos consignados en el libelo demandatario y adicional a la caución que para estos efectos debe constituirse. Con la solicitud de medidas cautelares se aportó copia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo (…) con el fin de probar con ella la culpa grave o el dolo en que incurrió la ahora demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena, providencia de 25 de junio de 2014 exp. 24187, C.P. Enrique Gil Botero y Sentencia de dos (2) de julio de dos mil cuatro (2004), C.P. María Elena Giraldo Gómez REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA /

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / SENTENCIA DEFINITIVA / ACTO

ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONDENA / DOLO / CULPA GRAVE / FUNCIONARIO PÚBLICO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / DEBIDO PROCESO / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SENTENCIA JUDICIAL / PRUEBA SUMARIA / MEDIDAS CAUTELARES / AUTO QUE NIEGA EL

DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES / AUTO QUE NIEGA EL

LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES / AUTO QUE NIEGA MEDIDAS

CAUTELARES / IMPROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

[L]a Sección Tercera de esta Corporación, en otras oportunidades, ha advertido acerca de la improcedencia de tener como prueba en los juicios de repetición, la sentencia definitiva del proceso primigenio que declaró nulo un acto administrativo y que dio origen a la condena en contra del Estado, para efectos de acreditar el dolo o culpa grave con la cual habría actuado el funcionario o ex-funcionario demandado, comoquiera que si bien de la mencionada providencia se podría deducir la existencia de un proceso, la naturaleza del acto administrativo, la Corporación que la profirió y la fecha y decisión final correspondiente, lo cierto es que no sirve para probar los hechos que fundamentaron la expedición del respectivo acto administrativo, ni mucho menos puede constituir prueba del dolo o de la culpa grave del funcionario que lo hubiere expedido, puesto que, de ser ello posible, comportaría la ocurrencia de situaciones incompatibles con el debido

proceso, en la medida en que se estarían teniendo en cuenta medios probatorios en relación con los cuales el demandado en el juicio de repetición no intervino en su producción o contradicción, además de que ello supondría que el juez no sería a quien le correspondería valorar y analizar las pruebas para formar su propia convicción sobre los hechos controvertidos, dado que estaría obligado a aceptar el juicio realizado por otro funcionario judicial, sumado al hecho de que la finalidad que persigue el proceso primigenio y la valoración de las pruebas que allí se realiza, no se encuentra encaminada a enjuiciar la conducta asumida por el funcionario que expidió el acto administrativo cuya legalidad allí se debate. Con todo, aún estudiando la sentencia proferida en el proceso primigenio que dio origen a la presente acción de repetición, se encuentra que si bien se accedió a las súplicas de la demanda, lo cierto es que, no se emitió juicio alguno respecto de la conducta de la demandada en el presente asunto, quien al parecer profirió la resolución impugnada en aquél proceso, lo cual permite concluir que la sentencia aún valorándose no constituye prueba sumaria del dolo o la culpa grave con la cual habría actuado la demandada, razón por la cual advierte el Despacho que en el presente caso no se dan los presupuestos para acceder al decreto de las medidas cautelares solicitadas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado. Sentencia del 7 de mayo de 2008, exp. 540012331000199800869-01 (19307), C.P. Enrique

Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00058-00(50743)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES

Demandado: CARMEN DORIS GARZÓN OLIVARES Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (AUTO) Resuelve el Despacho la solicitud de medidas cautelares formulada por la parte actora.

I.ANTECEDENTES

1. La demanda El 22 de abril de 2014, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda1 de repetición en contra de la señora Carmen Doris Garzón Olivares, con el fin de que se le declare responsable a título de culpa grave de los perjuicios patrimoniales causados al demandante como consecuencia de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 25 de octubre de 2012, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor

Geiner Miguel Díaz Tapia. La demanda así interpuesta fue admitida por el Despacho, mediante providencia del 30 de mayo de 20142, que fue notificada en debida forma a la demandada y al Ministerio Público.

2. Solicitud de medidas cautelares En el escrito de la demanda, la parte actora solicitó se decretaran las siguientes

medidas cautelares:

“1. Embargo y retención de las sumas de dinero depositadas en la cuenta de ahorros Nº 21287 de la Cooperativa de Profesores de la Universidad Nacional. Sírvase Honorable Magistrado librar los correspondientes oficios a los citados Bancos, ordenando a su gerente o a quien haga sus veces, consignar a órdenes de su despacho las sumas retenidas o las que con posterioridad llegaren a existir a favor del demandado en la cuenta de depósitos judiciales de conformidad con el artículo 1387 del Código de Comercio.

2. El embargo y retención de las sumas de dinero depositadas en la cuenta corriente Nº 0856500012 de CITIBANKSede Parque Central.

3. Embargo y retención de las sumas de dinero depositadas en las

siguientes cuentas de ahorro:  Davivienda cuenta Nº 0570008970157270 – Sede calle 34 con carrera 13.  Banco Ganadero cuenta Nº 126350058 – Sede principal. Sírvase Honorable Magistrado librar los correspondientes oficios a los citados Bancos, ordenando a su gerente o a quien haga sus veces, 1Folios 1 a 11 del Cuaderno Nº 1. 2 Folios 96 a 104 del cuaderno Nº 1. consignar a órdenes de su despacho las sumas retenidas o las que con posterioridad llegaren a existir a favor del demandado en la cuenta de depósitos judiciales de conformidad con el artículo 1387 del Código de Comercio.

4. El embargo y retención de las sumas de dinero depositadas en las cuentas de ahorros o que a cualquier otro título bancario o financiero

posea la demandada en los siguientes establecimientos financieros: Banco BANCOLOMBIA, Banco DAVIVIENDA, Banco BBVA, Banco

POPULAR, Banco DE OCCIDENTE, Banco CAJA SOCIAL BCSC,

Banco COLMENA BCSC, Banco DE BOGOTA, Banco COLPATRIA,

Banco AV VILLAS, Banco SANTANDER, Banco AGRARIO, Banco DE

CREDITO.

Sírvase Honorable Magistrado librar los correspondientes oficios a los citados Bancos, ordenando a su gerente o a quien haga sus veces, consignar a órdenes de su despacho las sumas retenidas o las que con posterioridad llegaren a existir a favor del demandado en la cuenta de depósitos judiciales de conformidad con el artículo 1387 del Código de Comercio.

5. El embargo y secuestro del bien inmueble y de los enseres que se

hallen en la carrera 14 Nº 111-48 apartamento 402, o en el lugar que indique en el momento de la diligencia, para lo cual se servirá comisionar funcionario de la Policía competente. Sírvase Honorable Magistrado, comunicar mediante oficio la inscripción de la medida a la correspondiente Oficina Jurídica de Instrumentos Públicos, a fin de que se proceda con el registro de la medida.

6. El embrago y secuestro de los vehículos que se encuentren registrados en el Registro Único Nacional de Tránsito a nombre de la

Dra. Carmen Doris Garzón Olivares. Sírvase Honorable Magistrado, comunicar mediante oficio la inscripción de la medida al RUNT, a fin de que de procesa con el registro de la medida.

Para dar cumplimiento a los requerimientos de ley y a los que ordene su Honorable despacho, en su momento presentaré caución legal en póliza de compañía de seguros autorizada”. Mediante providencia del 14 de julio de 2015, el Despacho corrió traslado a la parte demandada de la solicitud de medidas cauteles, ésta descorrió el traslado oportunamente y sostuvo: “…la demanda no señala como causa petendi hecho alguno indicador del elemento subjetivo en la modalidad de culpa grave o dolo y que este sea el motivo fundamental de la demanda de repetición y sin el cual no podrá haber condena en responsabilidad civil, según el art 90 del C.P la demanda, en segundo lugar, es una servidora del Estado que en ningún momento desconocería sus obligaciones de funcionaria responsable de sus deberes con la Administración Pública como profesora de la Universidad Nacional durante varios lustros y en tercer lugar las medidas solicitadas por la demandante son realmente vindicativas pues de aplicarse en su totalidad superan la normal seguridad para la cual están concebidas procuran en la práctica una muerte civil en cuanto, si bien no inmoviliza los bienes raíces, sí los afecta gravemente en su comercialidad y el embargo y secuestro para el cual se solicita oficiar a todas las entidades bancarias en el listado incluido en la demanda, es verdaderamente persecutorio”.

II. CONSIDERACIONES En el presente asunto la demanda fue presentada el 22 de abril de 2014, por lo que al proceso le resultan aplicables los preceptos de la Ley 1437 de 2011Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-3, que entró a regir el 2 de julio de 2012.

Si bien es cierto que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula en su título V, capítulo XI lo concerniente a las medidas cautelares, también lo es, que la Ley 678 de 2001 se ocupa de reglamentar “la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, regulación que desarrolla el tema de medidas cautelares. Ante estos problemas hermenéuticos derivados de las antinomias normativas, el legislador dictó algunas reglas para solucionarlos, contenidas principalmente en las leyes 57 y 153 de 1887 que establecen los siguientes criterios: (i) lex superior derogat inferiori (la ley superior deroga a la inferior): este criterio refleja el principio de jerarquía normativa que informa la conformación de los ordenamientos jurídicos, pues determina que ante un conflicto entre normas de diferentes niveles 3 Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” jerárquicos, prevalecerá aquella que se ubique en el eslabón más alto, de conformidad con el entendimiento tradicional de la graduación normativa: Constitución, Ley y Reglamento. (ii) lex posterior derogat priori (ley posterior

deroga a la anterior): regla que pone el acento en el tiempo de expedición de la norma, se trata de un criterio cronológico, que privilegia la aplicación de la disposición promulgada con posterioridad. Finalmente, (iii) lex specialis derogat generali (ley especial deroga la general): este criterio privilegia el contenido de la norma, así, cuando el conflicto se plantea entre una norma de carácter general y una especial, se aplicará ésta última4. Así las cosas, como en el presente caso existe la Ley 678 de 2001 que se ocupa de reglamentar “la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, se dará aplicación a ésta y, no al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que tiene que ver con el tema de medidas cautelares.

1. Medidas cautelares Las medidas cautelares han sido definidas “como un instrumento jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de créditos), impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro preventivo en sucesiones) o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado”5.

En relación con las medidas cautelares, se encuentra que consisten en la imposición de una restricción, limitación o un gravamen al uso, goce y disposición

del bien objeto de la medida, sea poniéndolo fuera del comercio, con su aprehensión material y administración por parte de un tercero a órdenes del juez o 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, MP: Enrique Gil Botero, 25 de junio de 2014. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-840 de 2001. MP: Jaime Araujo Rentería. Ver también Consejo de Estado. Auto del 31 de agosto de 2001. Expediente No. 16952. MP: Alier Hernández Enríquez. simplemente con la vinculación del bien objeto del litigio al proceso, independientemente de su titular, a través del registro de la demanda. De ahí que exista una continua tensión entre la necesidad de que existan mecanismos que tiendan a garantizar la efectividad y el cumplimiento de los efectos de una decisión judicial y el hecho de que tales medidas puedan eventualmente generar un daño injustificado, no proporcional y arbitrario a los derechos del demandado, a través del ejercicio abusivo de tales mecanismos. Respecto de la aludida tensión entre la necesidad de la existencia de medidas cautelares y los derechos del demandado, así como la labor del legislador y del juez en la configuración y aplicación de dichas figuras, la Corte Constitucional ha dicho: “Sobre este particular, la Corte ha señalado que las medidas cautelares desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (CP arts. 13, 228 y 229).6 Por otra parte, también ha señalado la Corte que como las medidas

cautelares, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio, “... el legislador, aunque goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente...”, en atención a que las mismas pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso7. Agregó la Corte que existe una tensión entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares que aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos mecanismos pueden llegar a afectar los derechos del demandado, razón por la cual “... la doctrina y los distintos ordenamientos jurídicos han establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar una medida cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados.”8

Dijo la Corte: “... en algunos ordenamientos, como el español, la ley establece tres exigencias9 para que pueda decretarse la medida cautelar, a saber, que

(i) haya la apariencia de un buen derecho (“fumus boni iuris”), esto es, que el demandante aporte un principio de prueba de que su 6 Sentencia C-490 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero 7 Ibid. 8 Ibid. 9 Ver, por ejemplo, I Diez-Picazo Giménez. “Medidas Cautelares” en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1995, Tomo III, pp 4227 y ss. pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia; (ii) que haya un peligro en la demora (“periculum in mora”), esto es que exista

riesgo de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso; y, finalmente, que el demandante preste garantías o “contracautelas”, las cuáles están destinadas a cubrir los eventuales daños y perjuicios ocasionados al demandado por la práctica de las medidas cautelares, si con posterioridad a su adopción, se demuestra que éstas eran infundadas.”10 La realización de esa ponderación que debe hacerse entre los distintos intereses en tensión corresponde al legislador y debe cumplirse bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. A ese respecto, el legislador cuenta con una amplia potestad de configuración para establecer las medidas cautelares que resulten aplicables en los distintos procesos. Es así como la ley debe definir el tipo de medidas cautelares que pueden decretarse, la oportunidad en que ello puede hacerse y los procedimientos aplicables para el efecto. El legislador ha previsto distintas medidas cautelares, que varían en su naturaleza, la oportunidad para decretarlas y la efectividad en la protección de los derechos amenazados. Así, por ejemplo, el registro de la demanda, previsto en el literal a del numeral 1º del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, implica cierta protección para los derechos del demandante y, aunque la medida no es tan efectiva a ese propósito como otras, resulta, a su vez, menos gravosa para el demandado. Las medidas de embargo y secuestro, por su parte, son mucho más efectivas en el propósito de garantizar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria de las pretensiones del demandante, pero comportan un gravamen mayor para el demandado que debe soportarlas. De este modo, tanto el legislador como el juez, en el momento de

ponderar la procedencia de las medidas cautelares, deben atender, no solo a los criterios que de manera general se predican de todas ellas, sino también a la consideración del tipo medida que resulta aplicable en cada caso. Tal consideración comporta la realización de un juicio sobre proporcionalidad de la medida preventiva en relación con las limitaciones que la misma impone a los derechos del demandante y el tiempo previsible en que dichas limitaciones se mantendrán en vigencia, extremos, estos últimos, entre los cuales existe, en principio, una relación inversa; esto es, a mayor duración de la medida, menores niveles de afectación de los derechos del demandado resultan admisibles. De este modo, en el Código de Procedimiento Civil, por ejemplo, como regla general, las medidas de embargo y secuestro, se reservan para los procesos ejecutivos, en la medida en que los mismos suponen la existencia de una obligación clara, expresa y actualmente exigible, lo que a su vez permite presuponer que el proceso –y con ello la vigencia de la medida cautelar– no tendrá una duración prolongada. Por el contrario, para algunos procesos civiles declarativos, cuya complejidad y duración son de ordinario mayores, la ley prevé como 10 Sentencia C-490 de 2000. medida cautelar el registro de la demanda, que no implica sacar del comercio los bienes afectados con la medida y entraña un menor gravamen para los derechos del demandado que no ha sido vencido en juicio. En tales procesos la ley contempla la posibilidad del embargo y secuestro de bienes del demandado cuando se ha dictado sentencia condenatoria de primera instancia y la misma ha sido apelada, como medida de protección mientras se obtiene el pago o se inicia el proceso

ejecutivo, de ser ello necesario.”11 (Resalta el Despacho). De manera que, para cada caso concreto, le corresponde al juez efectuar un juicio de ponderación, a través del cual se pueda definir, de manera racional y razonable, acerca de la necesidad del decreto de determinada medida cautelar con el fin de garantizar, en sus justas proporciones, el equilibrio entre el derecho del demandante a alcanzar una tutela judicial efectiva y la menor afectación a los derechos sustanciales y procesales del demandado. En cuanto a la procedencia y oportunidad del decreto y práctica de las medidas cautelares en los procesos de repetición, los artículos 23 y 24 de la Ley 678 de 2001 disponen: ARTÍCULO 23. MEDIDAS CAUTELARES. En los procesos de acción repetición son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bienes sujetos a registro según las reglas del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, se podrá decretar la inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro. Para decretar las medidas cautelares, la entidad demandante deberá prestar caución que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado, en la cuantía que fije el juez o magistrado.

ARTÍCULO 24. OPORTUNIDAD PARA LAS MEDIDAS CAUTELARES.

La autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, decretará las medidas de inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro, embargo y secuestro de bienes, que se hubieren solicitado. De igual modo, el artículo 27 de la referida Ley, dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 27. El embargo de bienes no sujetos a registro se perfeccionará mediante su secuestro, el cual recaerá sobre los bienes que se denuncien como propiedad del demandado”. Así las cosas, se tiene que las medidas cautelares admisibles en las demandas de repetición son las de inscripción de la demanda cuando versen sobre bienes 11 Corte Constitucional. Sentencia C-039 de 2004. MP: Rodrigo Escobar Gil. sujetos a registro, el embargo y secuestro de bienes sujetos a registro, y el embargo y secuestro de bienes no sujetos a registro; todas las cuales se regirán, en lo no previsto en la Ley 678 de 2001, por lo dispuesto en el Código General del Proceso12. Además de los requisitos generales dispuestos en la Ley,