CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2014-00096-00(51684)-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / DECRETO DE EMBARGO DE SUMAS DE DINERO - Procede / TASACIÓN DEL VALOR A EMBARGAR / EMBARGO

DE DINEROS - Medidas cautelares [P]ara esta unidad judicial es claro que si bien no es posible ordenar el embargo del derecho real de dominio en relación con los inmuebles referidos, sí es factible prescribir el mismo gravamen pero en relación con el derecho real de usufructo. Esto con base en lo prescrito por el artículo 862 del Código Civil, el cual permite que los acreedores del usufructuario soliciten la cautela de este derecho y se les pague con ello sus créditos prestando caución de conservación y restitución del bien (…) ante la imposibilidad de concretar la limitación del derecho real de dominio sobre los referidos inmuebles, el despacho considera necesario hacer uso de la facultad descrita en el auto de 13 de diciembre de 2017, atinente al decreto de otros proveimientos cautelares, como la retención de dineros consignados en cuentas corrientes o de ahorros que posean los demandados en las distintas entidades financieras del país, tal como lo solicitó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el escrito de demanda, con el fin de asegurar la eventual satisfacción de las pretensiones reclamadas ante este estrado judicial (…) se ordenará el embargo del dinero que se encuentre depositado en cuentas de ahorro, corrientes, CDT, o cualquier otro instrumento financiero de propiedad de los señores Pedro Gabriel Franco Maz, identificado con cédula de ciudadanía número 19 408 421, y Enrique Miguel Altamar Ospino, identificado con documento de identidad número 19 368 768, hasta por un monto

de $25 539 835, los cuales, una vez retenidos, deberán ser puestos a disposición de este despacho a la mayor brevedad posible FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 23 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 25 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 27 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 593

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO (E)

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00096-00(51684)

Actor: INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES

Demandado: PEDRO GABRIEL FRANCO MAZ Y ENRIQUE ALTAMAR

OSPINO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - AUTO El despacho provee respecto de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora y sobre el memorial allegado por el apoderado de los demandados el 24 de abril de 2018.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito que dio inicio al medio de control de repetición, la entidad actora solicitó el decreto y práctica de medidas cautelares de carácter patrimonial en contra de los ex directores del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Pedro Gabriel Franco Maz y Enrique Miguel Altamar Ospino. Ello, con el fin de recaudar un total de $15 342 325 y los intereses generados desde el pago de una

conciliación (f. 1-27, c. cautelares). En cuanto a los proveimientos solicitados, la demandante expuso: (…) se solicita, honorable magistrado, se decreten las medidas cautelares de los siguientes bienes y se produzca el embargo de los mismos y se ordene a los gerentes de las entidades financieras o cooperativas, se embarguen las mismas y se consignen a órdenes de su despacho las sumas que existan o las que posteriormente llegaren a las cuentas de ahorro, con el fin que se embarguen o se retengan las sumas de dinero que se encuentren depositadas en las cuentas de los demandados y que describo de la siguiente manera: Pedro Gabriel Franco Maz: Apartamento ubicado en la Cra 54 BI 194B-42 n.º 508 de la ciudad de Bogotá. Apartamento 201 ubicado en la transversal 58 n.º 108-26 de Bogotá.  Cooperativa de profesores de la Universidad Nacional (transversal 26B #40A-55) cuenta n.º 2127 Oficios sobre cuentas bancarias en las entidades financieras Bancolombia, Davivienda, BBVA, Popular, Occidente, Caja Social BCSC, Colmena, Banco de Bogotá, Santander, Colpatria, AV VILLAS, y Agrario.

Enrique Altamar Ospino: Apartamento ubicado en la calle 25B n.º 32ª 48 apartamento 804 matrícula inmobiliaria n.º 50C-1455338 Parqueadero n.º 16 primer piso matrícula inmobiliaria n.º 50C1455363 Cooperativa de profesores de la Universidad Nacional transversal 26B

#40A-55) cuenta de ahorros.

2. El 13 de diciembre de 2017, esta Corporación se pronunció en relación con las medidas preventivas en los siguientes términos (f. 28-33, c. cautelares): En efecto, de conformidad con el acervo probatorio existente, se puede concluir que los demandados reúnen los requisitos mencionados en la Ley 678 de 2011 para que le sean impuestas parcialmente las medidas cautelares solicitadas por la demandante, por cuanto: (i) los hechos que originaron el medio de control de repetición se retrotraen al ejercicio de sus funciones como servidores públicos; (ii) la demanda se presentó luego de que la entidad pública fue condenada por el Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla el 3 de julio de 2012, con ocasión de una sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo resultado fue (iii) la indemnización de perjuicios a cargo del Estado (énfasis fuera del texto). 2.1. En igual sentido, en esta misma providencia se aclaró respecto al decreto parcial de las medidas peticionadas: Lo anterior se fundamenta en la suficiencia que se considera que poseen los bienes relacionados con la demanda para satisfacer la cuantía del medio de control de repetición, sin perjuicio que posteriormente se alleguen pruebas sobre titularidad de otros bienes en cabeza de los demandados y que por su necesidad sean decretadas nuevas medidas cautelares sobre cuentas de ahorros y otros que fueron solicitadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal. 2.2. Con base en las consideraciones anteriores, este despacho ordenó a la

entidad accionante que prestara una caución equivalente al 10% del monto de las pretensiones ($1 534 232) con el fin de garantizar cualquier afectación generada con las cautelas y que actualizara los folios de registro de matrícula inmobiliaria de los bienes que pretendían ser embargados.

3. A través de memorial radicado el 1 de febrero de 2018, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses arrimó póliza de seguro judicial n.º 18-41101003996 expedida por la compañía Seguros del Estado, cuyo valor amparado era $1 534 232. De igual forma, se anexaron los certificados de matrícula inmobiliaria de dos bienes ubicados en la ciudad de Bogotá (50C 1455338 y 50C 1455363) y se informó que de los inmuebles restantes no pudo obtenerse información alguna (f. 34-46, c. cautelares).

4. Por intermedio de escrito adiado el 8 de marzo de la presente anualidad, el apoderado de los demandados se opuso al decreto de las medidas cautelares.

Así mismo, con base en el artículo 29 de la Ley 678 de 2001, ofreció prestar caución bancaria o de compañía de seguros por el monto que designara el despacho para garantizar el resultado del proceso y así evitar la materialización de las mismas (f. 49, c. cautelares).

5. El despacho, mediante auto del 3 de abril de 2018, notificado el día 6 siguiente, advirtió la suficiencia de la caución prestada por la parte actora a efectos de que se materializaran las medidas cautelares ordenadas. Sin embargo,

ante la petición de los demandados, los requirió para que en el término perentorio de 10 días allegaran “contra caución bancaria o de compañía de seguros por un monto garantizado de $25 539 835 con el fin de efectivizar la satisfacción de una eventual condena que se profiera en este proceso” (f. 50-53, c. medidas cautelares).

6. El apoderado de los accionados presentó memorial el 24 de abril de 20181 en el que, por una lado, manifestó la imposibilidad de obtener la póliza de garantía por parte de las empresas aseguradoras, específicamente que contactó “cinco compañías de seguros sin resultado favorable para la expedición de la póliza de garantía a fin de evitar el decreto de medidas cautelares. Y, de otra parte, pidió al despacho que autorizara “a la parte demandada constituir un depósito bancario por el mismo monto a nombre de quien se señale y en la cuenta de que se indique” o que subsidiariamente se admitiera y ordenara “la constitución de una garantía bancaria en la forma” que determinara esta autoridad judicial (f. 54, c. medidas cautelares).

CONSIDERACIONES

7. Es del caso señalar, en primer lugar, que la parte demandada no cumplió con la carga procesal que se le impuso en el auto adoptado el 3 de abril de 2018, consistente en que allegara al plenario en el término perentorio de 10 días “contra caución bancaria o de compañía de seguros por un monto garantizado de $25 539 835” con el fin de evitar la materialización de las medidas cautelares pedidas en el asunto de la referencia, para las cuales la entidad demandante prestó la

debida caución. 1 Una vez se encontraba vencido el término perentorio de 10 días que se le concedieron en el auto del 3 de abril de 2018.

8. El término concedido al extremo pasivo de la controversia feneció el 20 de abril de 2018, sin que para esa fecha límite se arrimara al expediente la garantía requerida, es decir, la consignación bancaria o la póliza de compañía de seguros.

Por el contrario, solo hasta el día 24 siguiente el apoderado de los demandados se manifestó en el sentido de indicar la imposibilidad de concretar la póliza ordenada, solicitando además autorización a efectos de constituir un depósito bancario o, “en subsidio”, “la constitución de una garantía bancaria”.

9. Además de que el término perentorio concedido concluyó sin que se hiciera ninguna manifestación al respecto, lo que ocurrió posteriormente pero sin que se cumpliera lo ordenado –que en todo caso ya avalaba la posibilidad del depósito bancario para el que ahora se pide autorización-, el despacho denota que la parte demandada arguyó una imposibilidad que no probó. En efecto, esta adujo que múltiples compañías de seguros se negaron a la expedición de la póliza de garantía requerida. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso2, se tiene que la entidad accionada, teniendo la carga de hacerlo, omitió demostrar el supuesto de hecho que invocó, pues solo refirió la dificultad en ese sentido sin allegar los medios de convicción que dieran cuenta de tal circunstancia.

10. En esas condiciones, el despacho entiende fallida la oportunidad concedida

a la parte demandada con el fin de evitar la concreción de las medidas cautelares solicitadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, las cuales, como se indicó en el pronunciamiento inicial de esta Corporación frente al particular, son procedentes.

11. Como el despacho verificó en el auto adoptado el 3 de abril de 2018 la idoneidad de la póliza de seguros judicial n.º 18-41-101003996, prestada por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a efectos de 2 “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. // No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. // Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. //

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. que se materializaran las medidas cautelares que pidió, en tanto tal garantía cumplía las exigencias fijadas en la providencia proferida el 13 de diciembre de 2017, entonces corresponde adoptar las órdenes en ese sentido.

12. Es de notar que, en cumplimiento de la orden dictada por esta Corporación en el pronunciamiento inicial de las medidas cautelares, la parte demandante allegó los folios de registro de matrícula inmobiliaria de dos inmuebles con el fin de que se perfeccionara el embargo sobre estos (supra párr. 3), a saber: i) parqueadero 16 (primer piso) ubicado en el conjunto Takay Reservado I

etapa en la carrera 36 24-14 identificado con el número de matrícula n.º 50C1455363 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá zona centro. ii) apartamento 804 interior 1 ubicado en el conjunto Takay Reservado I etapa en la carrera 36 24-14 identificado con el número de matrícula n.º 50C-1455338 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá zona centro.

13. A partir de tal documentación, el despacho denota que en la actualidad el derecho de dominio sobre estos no está en cabeza de ninguno de los demandados, lo que impide que se materialice la orden de embargo respecto de tal derecho. Esto en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 593 del Código General del Proceso, al cual se acude en virtud de la remisión consagrada en la norma 678 de 2001, artículos 23 y 25.

14. No obstante lo anterior, respecto del parqueadero citado, en la anotación

n.º 16 de 22 de octubre de 2015 se constata que se constituyó un usufructo a favor del señor Enrique Miguel Altamar Ospino por intermedio de escritura n.º 6930 del día 14 del mismo mes y año. Similar situación se verifica en cuanto al apartamento 804, sobre el que también se estableció derecho real de usufructo a favor del ciudadano Altamar Ospino a través del mismo instrumento público.

15. Así las cosas, para esta unidad judicial es claro que si bien no es posible ordenar el embargo del derecho real de dominio en relación con los inmuebles referidos, sí es factible prescribir el mismo gravamen pero en relación con el derecho real de usufructo. Esto con base en lo prescrito por el artículo 862 del Código Civil3, el cual permite que los acreedores del usufructuario soliciten la 3 “Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo, y se les pague con él hasta concurrencia de sus créditos, prestando la competente caución de conservación y restitución a quien cautela de este derecho y se les pague con ello sus créditos prestando caución de conservación y restitución del bien.

16. Ahora bien, debe subrayarse que en el sub lite no se produce una mutación de la iniciativa cautelar proveniente de la parte actora, en razón a que esta se limitó a solicitar el embargo sobre los bienes relacionados sin señalar concretamente sobre cuál derecho debía recaer la medida.

17. Por otra parte, ante la imposibilidad de concretar la limitación del derecho real de dominio sobre los referidos inmuebles, el despacho considera necesario hacer uso de la facultad descrita en el auto de 13 de diciembre de 20174, atinente

al decreto de otros proveimientos cautelares, como la retención de dineros consignados en cuentas corrientes o de ahorros que posean los demandados en las distintas entidades financieras del país, tal como lo solicitó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el escrito de demanda, con el fin de asegurar la eventual satisfacción de las pretensiones reclamadas ante este estrado judicial.

18. En relación con el embargo y secuestro de bienes no sujetos a registro, como son las sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios, el artículo 27 de la Ley 678 de 2001 se circunscribe a habilitar este procedimiento pero no indica las reglas para su práctica, más allá de referir que se perfeccionará con el secuestro del mueble –consumatorio-.

19. De acuerdo con ello, a partir de la remisión que efectúa el artículo 23 de la norma especial atinente a las acciones de repetición, es ineludible darle aplicación al inciso 10 de la prescriptiva 593 del Código General del Proceso, la cual señala el procedimiento para inmovilizar montos dinerarios consignados en instituciones financieras. Al respecto señala tal disposición: El de sumas de dinero [refiriéndose al embargo] depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá corresponda. // Podrán, por consiguiente, oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecha con fraude de sus derechos”.

4 “(…) sin perjuicio que posteriormente se alleguen pruebas sobre titularidad de otros bienes en cabeza de los demandados y que por su necesidad sean decretadas nuevas medidas cautelares sobre cuentas de ahorros y otros que fueron solicitadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal” (énfasis fuera del texto). exceder del valor del crédito y las costas más un cincuenta por ciento (50%). Aquellos deberán constituir certificado del depósito y ponerlo a disposición del juez dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo.

20. Dicho esto, para poder decretar la medida sub examine, es necesario que esta se limite al valor del crédito y las costas aumentado en un 50%. En el caso concreto, el monto de la deuda asciende a $15 342 325. En cuanto a las costas, de acuerdo al artículo 361 de la Ley 1564 de 2012, estas se encuentran integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

21. Los gastos fueron tasados de forma transitoria a través de providencia de 13 de diciembre de 2017 en $150 000. Por su parte, las agencias en derecho, a efectos exclusivos de la cautela en procesos declarativos de única instancia, se pueden fijar entre el 5 y el 15% del valor de las pretensiones según el Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y aplicable a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en virtud

de su artículo 1. Por este motivo, el despacho tomará el 10% como rubro pertinente.

22. Con base en tales criterios se tiene que el importe de las costas será igual a: $1 684 232 discriminados en $150 000 de gastos y $1 534 232 de agencias en derecho.

23. Así las cosas, siendo el valor del crédito equivalente a $15 342 325, si a este se suma $1 684 232 de costas, se obtiene el monto de $17 026 557, que adicionado en un 50% arroja un total de $25 539 835 como límite del embargo de las cuentas a ordenar.

24. A partir de todo lo reseñado, esta Corporación precisa que se ordenará el embargo del dinero que se encuentre depositado en cuentas de ahorro, corrientes, CDT, o cualquier otro instrumento financiero de propiedad de los señores Pedro Gabriel Franco Maz, identificado con cédula de ciudadanía número 19 408 421, y Enrique Miguel Altamar Ospino, identificado con documento de identidad número 19 368 768, hasta por un monto de $25 539 835, los cuales, una vez retenidos, deberán ser puestos a disposición de este despacho a la mayor brevedad posible.

25. Así las cosas, por Secretaría se deberán librar los oficios de embargo con destino a las distintitas entidades financieras solicitadas como fueron Bancolombia, Davivienda, BBVA, Popular, Occidente, Caja Social BCSC, Colmena, Banco de Bogotá, Santander, Colpatria, AV VILLAS, Agrario y la Cooperativa de profesores de la Universidad Nacional.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE PRIMERO: DECRETAR EL EMBARGO DEL DERECHO REAL DE USUFRUCTO que ostenta el señor Enrique Miguel Altamar Ospino sobre el parqueadero 16

(primer piso), ubicado en el conjunto Takay Reservado I etapa, en la carrera 36 24-14, identificado con el número de matrícula n.º 50C-1455363 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá, zona centro, y sobre el apartamento 804 interior 1, ubicado en el conjunto Takay Reservado I etapa, en la carrera 36 24-14, identificado con el número de matrícula n.º 50C-1455338 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá, zona centro. Para tal fin, OFÍCIESE por Secretaría a la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá, zona centro. Una vez inscrito el embargo, deberá remitirse a este despacho certificado respecto de la situación jurídica de los bienes por parte del registrador.

SEGUNDO: DECRETAR EL EMBARGO de las sumas de dinero que se encuentren consignadas en cuentas de ahorro, corriente, CDT o cualquier otro instrumento que figuren a nombre de los señores Pedro Gabriel Franco Maz, identificado con cédula de ciudadanía número 19 408 421, y Enrique Miguel Altamar Ospino, identificado con documento de identidad número 19 368 768, hasta por un monto de $25 539 835, los cuales una vez retenidos deberán ser puestos a disposición de este despacho.

Para tal fin, por Secretaría LÍBRENSE y REMÍTANSE los oficios correspondientes a las entidades referidas en la parte motiva de este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTIILO

Magistrada (E)