CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2014-00101-00(51754)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Nulidad acto administrativo sobre el procedimiento de radicación de propuestas / PROCEDIMIENTO DE RADICACIÓN DE PROPUESTAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA / PROCEDIMIENTO DE PRELACIÓN – Carácter especial que desarrolla el principio participativo de las comunidades étnicamente diferenciadas Teniendo en cuenta que la Resolución impugnada pretendió desarrollar un procedimiento al amparo de las normas legales del Código de Minas contenido en la Ley 685 de 2001, resulta importante destacar que desde el punto de vista de la jerarquía normativa que se deriva de la propia Constitución Política, se debe establecer que dicha Resolución no podía exceder la ley y que la Agencia Nacional de Minería se encontraba sometida al marco normativo de la misma. (…) se observa que la Resolución 79 se refirió al ejercicio del derecho de prelación sobre zonas superpuestas con las contenidas en las propuestas de concesión minera o solicitudes de legalización, asunto que se debe entender ubicado en las normas referidas al “procedimiento gubernativo en asuntos mineros” a que se refiere el artículo 258 del Código de Minas.

FUENTE FORMAL: LEY 685 DE 2001/ CÓDIGO DE MINAS – ARTÍCULO 258

DERECHO DE PRELACIÓN DE GRUPOS INDÍGENAS Y COMUNIDADES NEGRAS EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA – No puede la autoridad minera modificar Se puede advertir que, a través de la Resolución 79, la Agencia Nacional de Minería pretendió definir el “procedimiento de radicación de propuestas de contrato de concesión minera, en ejercicio del derecho de prelación consagrado

en los artículos 124 y 133 del Código de Minas”, específicamente en el aspecto de la comunicación a los grupos étnicos ocupantes de las áreas superpuestas, dentro del trámite de las propuestas de contrato de concesión. Desde el punto de vista de la competencia para expedir la citada reglamentación, se concreta que la autoridad minera no podía modificar el Código de Minas por las siguientes razones: i) La jerarquía normativa del Código de Minas en cuyo texto se prohibió expresamente la imposición de requisitos distintos de los definidos en esa ley.y ii) La carencia de competencia de la Agencia Nacional de Minería para adicionar un procedimiento administrativo fijado en la ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE MINAS – ARTÍCULO 124 / CÓDIGO DE MINAS – ARTÍCULO 133

DERECHO DE PRELACIÓN PARA EXPLOTAR Y EXPLORAR ZONAS

MINERAS / COMUNIDADES ÉTNICAMENTE DIFERENCIAS / EXCESO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA AGENCIA NACIONAL MINERA “La Resolución impugnada fue expedida en desarrollo de la Ley 685 de 2001 y en esa norma jurídica se dispuso claramente la prohibición de establecer requisitos adicionales para el ejercicio de los negocios y títulos mineros, sin perjuicio de la competencia de la autoridad ambiental. (…) resulta claro que el artículo 275 del Código de Minas no contenía referencia alguna a los requisitos que se introdujeron en los segmentos normativos atacados en este proceso (…) no procede interpretar su propio estatuto en el sentido en que termine abrogándose competencias para

ampliar o restringir los términos y condiciones de los derechos de prelación que fija el Código de Minas o para modificar el procedimiento de la ley en el caso de las zonas mineras superpuestas. (…) se observa la ilegalidad de los apartes acusados, dado que la Agencia Nacional de Minería pretendió conceder un plazo adicional al fijado en la ley, afectando, de una parte, a las comunidades étnicamente diferenciadas y, de otra, el debido proceso del proponente, en tanto se buscó modificarla, incluso frente a los trámites en curso. Frente a la exigencia de un “previo estudio técnico, económico y jurídico de las propuestas de concesión”, introducida en el primer párrafo del artículo 2 de la Resolución 79, en el trámite de comunicación de la propuesta también se encuentra que se excedió lo previsto en el artículo 275 del Código de Minas, dado que se abriría una etapa o instancia adicional no prevista en la ley. (…) Exigirles a esas comunidades que manifestaran su intención de proponer un contrato de concesión y crear un plazo adicional a partir del previsto en la ley para hacer valer la prelación, constituyó sin duda un alcance que modificaba los derechos de esas comunidades y el procedimiento respectivo. Finalmente, se evidencia que de acuerdo con el artículo 275 del Código de Minas, el plazo para hacer valer la prelación contaba a partir de la notificación a las referidas comunidades, de manera que no había un vacío en la debida información ni en el lapso para el ejercicio del derecho referido en el citado artículo 275.

FUENTE FORMAL: LEY 685 DE 2001 / CÓDIGO DE MINAS – ARTÍCULO 275

POTESTAD REGLAMENTARIA – Exceso / POTESTAD REGLAMENTARIA / AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – Incompetente para emitir actos administrativos que establecen requisitos o términos adicionales a los ya señalados en la ley para ampliar o restringir términos y condiciones de derechos de prelación / AUTORIDAD MINERA – No tienen competencias legislativas Resulta claro que el artículo 275 del Código de Minas no contenía referencia alguna a los requisitos que se introdujeron en los segmentos normativos atacados en este proceso. Dicho artículo dispuso un procedimiento de comunicación a los grupos étnicamente diferenciados. (…) no se puede compartir la argumentación de la Agencia Nacional de Minería dado que la autoridad minera no tiene competencias legislativas y, por ello, sus funciones deben ser ejercidas con respeto a la ley, especialmente, teniendo en cuenta que su régimen legal es el de una entidad de la rama ejecutiva del poder público, que se creó bajo potestades excepcionales y regladas y, por tanto, no procede interpretar su propio estatuto en el sentido en que termine abrogándose competencias para ampliar o restringir los términos y condiciones de los derechos de prelación que fija el Código de Minas o para modificar el procedimiento de la ley en el caso de las zonas mineras superpuestas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE MINAS – ARTÍCULO 275

PLAZO ADICIONAL CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA – No podía concederlo la Agencia Nacional Minera Se observa la ilegalidad de los apartes acusados, dado que la Agencia Nacional de Minería pretendió conceder un plazo adicional al fijado en la ley, afectando, de

una parte, a las comunidades étnicamente diferenciadas y, de otra, el debido proceso del proponente, en tanto se buscó modificarla, incluso frente a los trámites en curso. Frente a la exigencia de un “previo estudio técnico, económico y jurídico de las propuestas de concesión”, introducida en el primer párrafo del artículo 2 de la Resolución 79, en el trámite de comunicación de la propuesta también se encuentra que se excedió lo previsto en el artículo 275 del Código de Minas, dado que se abriría una etapa o instancia adicional no prevista en la ley. (…) Exigirles a esas comunidades que manifestaran su intención de proponer un contrato de concesión y crear un plazo adicional a partir del previsto en la ley para hacer valer la prelación, constituyó sin duda un alcance que modificaba los derechos de esas comunidades y el procedimiento respectivo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE MINERO – ARTÍCULO 275

INCOMPETENCIA DE LA AGENCIA NACIONAL MINERA PARA REFORMAR

EL CÓDIGO DE MINAS / PROTECCIÓN DE GRUPOS ETNICAMENTE DIFERENCIADOS “Sin perjuicio de que un acto administrativo con impacto directo sobre el derecho de prelación de las comunidades étnicas diferenciadas requiera o no consulta previa, se debe advertir que, dentro del principio de separación de poderes y la jerarquía normativa de la ley no se le permite a la autoridad minera entrar a dictar actos administrativos modificando la ley, en este caso el Código de Minas, aunque sea bajo la intención de una supuesta mayor información o protección a las comunidades étnicamente diferenciadas. (…) los apartes acusados deben ser

anulados, toda vez que introdujeron un requisito específico para la actuación y un plazo adicional al legal para las comunidades étnicamente diferenciadas, de cara a manifestar “si se encuentra interesada en presentar una propuesta para que se le otorgue un contrato de concesión minera” y al “término de seis (6) meses para presentar la propuesta de contrato de concesión minera, término que empezará a correr a partir del día hábil siguiente a la radicación de la comunicación mediante la cual ejerce el derecho de prelación ante la Agencia Nacional de Minería”. Frente a la exigencia de un “previo estudio técnico, económico y jurídico de las propuestas de concesión”, introducida en el trámite de comunicación de la propuesta, también se encuentra que excede lo previsto en el artículo 275 del Código de Minas, dado que abriría una etapa o instancia adicional no prevista en la ley. (…) dado que el artículo 265 del Código de Minas establece con jerarquía y claridad suficiente que todas las providencias de la autoridad minera deben ser fundamentadas “en la existencia y comprobación de los requisitos y condiciones de fondo, señalados en la ley para cada caso”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO MINAS – ARTÍCULO 275

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C. catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00(51754)

Actor: LUIS ALFONSO ARIAS GARCÍA

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD– NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 79 DE 2014, ARTÍCULO 1.

Temas: Resolución 79 de 2014 expedida por la Agencia Nacional de MineríaANM, articulo 1, procedimiento de radicación de propuestas del contrato de concesión minera, en ejercicio del derecho de prelación consagrado en los artículo 123 y 124 del Código de Minas / comunidades étnicamente diferenciadas / ACCEDE a declarar la nulidad de los segmentos normativos acusados (nulidad parcial).

Conoce la Sala de la demanda de nulidad presentada por Luis Alfonso Arias García, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante C.P.A.C.A.1, mediante el cual se pretende la nulidad de los siguientes apartes del artículo 1 de la Resolución 79 de 29 de enero de 2014, expedida por la Agencia Nacional de Minería -ANM2: “RESOLUCIÓN 79 DE 2014 (enero 29) “por medio de la cual se modifica y adiciona la Resolución número 396 del 14 de junio de 2013 que establece el procedimiento de radicación de propuestas de contrato de concesión minera, en ejercicio del derecho de prelación consagrado en los artículos 124 y 133 del Código de Minas. “(…). “Artículo 1°. Modificar el artículo 2° de la Resolución número 396 del 14 de junio de 2013, en los siguientes términos: ‘Artículo 2°. Ejercicio de Derecho de Prelación. La Agencia Nacional de Minería, a

través de la Vicepresidencia de Contratación y Titulación, previo estudio técnico, económico y jurídico de las propuestas de concesión minera o solicitud de legalización, en cualquiera de sus modalidades, superpuestas con zonas mineras 1 “Artículo 137 C.P.A.C.A. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. “Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. “(…). 2 Diario Oficial 49.049 de 30 de enero de 2014, folios 29 y 30, cuaderno 1. de comunidades indígenas, negras o mixtas, procederá a comunicar de conformidad con la presente resolución al Ministerio del Interior la existencia de las mismas, con el fin de que se surta el trámite de notificación a las comunidades étnicas ubicadas en la zona minera, para que ejerzan su derecho de prelación. ‘Una vez notificada la comunidad indígena, negra o mixta, según corresponda, tendrá 30 días contados a partir del día hábil siguiente a la notificación, para hacer valer su preferencia, manifestando si se encuentra interesada en presentar una propuesta para que se le otorgue un contrato de concesión minera. ’ Así mismo, la comunidad indígena, negra o mixta contará con un término de seis (6) meses para presentar la propuesta de contrato de concesión minera,

término que empezará a correr a partir del día hábil siguiente a la radicación de la comunicación mediante la cual ejerce el derecho de prelación ante la Agencia Nacional de Minería. ‘De no manifestar su interés o no presentar la propuesta de contrato de concesión dentro del plazo otorgado, se dará por terminado el proceso de prelación y se procederá a su archivo”. ’Parágrafo. La Autoridad Minera deberá agotar este procedimiento en el trámite de las solicitudes vigentes que a la fecha de la publicación de la presente resolución estén ubicadas total o parcialmente dentro de las zonas mineras indígenas, de comunidades negras o mixtas, con el fin de garantizar el ejercicio del derecho de prelación de los grupos indígenas y/o las comunidades negras”3.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La demanda se presentó el 28 de julio de 2014, con la pretensión de que se declare la nulidad de los textos antes destacados, contenidos en la Resolución 79 de 29 de enero de 2014.

2. Los hechos Según reseñó el demandante, la Ley 685 de 2001, contentiva del Código de Minas, consagró en los artículos 124, 133, 134 y 275 el derecho de prelación de las comunidades indígenas, negras y mixtas, el cual conlleva a que la autoridad minera les pueda otorgar la concesión sobre los territorios ubicados en la respectiva zona minera indígena, negra o mixta. 3 Los segmentos en negrilla corresponden a los apartes acusados.

En criterio del demandante, de acuerdo con los antecedentes de la Ley 685 de

2001, las citadas disposiciones del Código de Minas establecieron un derecho de prelación o preferencia para explorar y explotar las respectivas zonas mineras, a través de un contrato de concesión, de manera que, en su concepto, el ejercicio del derecho de prelación de las citadas comunidades se concreta a través de la presentación de una propuesta de contrato de concesión por parte de los respectivos grupos étnicos. Indicó que mediante la Resolución 396 de 2013, también demandada ante el Consejo de Estado4, la Agencia Nacional de Minería amplió en un mes el término fijado en la ley para que los grupos étnicos pudieran ejercer el derecho de prelación o preferencia. Agregó que, luego, mediante la Resolución 79 de 2014, objeto de la presente demanda, la Agencia Nacional de Minería modificó el artículo 2 de la Resolución 396 de 2013 y amplió, no en un mes, sino en seis meses, el término para que las comunidades indígenas, negras o mixtas presentaran la propuesta del contrato de concesión minera.

3. Concepto de violación El demandante expuso dos cargos de ilegalidad: i) el exceso de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 de la Constitución Política y la violación del artículo 211 de la Constitución Política, dado que la Resolución acusada se expidió sin competencia y con desviación de las atribuciones que se podían desplegar frente al marco del artículo 275 de la Ley 685 de 2001. Afirmó que la potestad reglamentaria se excedió por parte de la Agencia Nacional de Minería al expedir la Resolución 79 de 2014. También agregó que no existió delegación

alguna en cabeza de la Agencia Nacional de Minería que la facultara a modificar, mediante sus resoluciones, las disposiciones legales del Código de Minas y ii) la violación del artículo 150 de la Constitución Política referida a la potestad exclusiva del Congreso de la República para expedir códigos y reformar las legislaciones correspondientes. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, radicación 110010322600020140001700, (49948) demanda de nulidad contra el inciso segundo del artículo 2 de la Resolución 396 de 2013. En ese proceso, mediante providencia de 17 de junio de 2015, confirmada el 9 de septiembre de 2015, se decidió SUSPENDER provisionalmente los efectos del inciso segundo del artículo 2 de la resolución 396 de 14 de junio de 2012. El detalle de los cargos se expondrá en el análisis del caso concreto.

4. Actuación procesal 4.1. Mediante providencia del 11 de agosto de 2014 se admitió la demanda y se dispuso la notificación a la Agencia Nacional de Minería5. 4.2. En auto de 11 de noviembre de 2014, el Consejero Ponente dispuso que por Secretaría de la Sección se informara del proceso a la comunidad, en los términos del artículo 171 del C.P.A.C.A. 4.3. La Agencia Nacional de Minería dio contestación a la demanda mediante escrito presentado el 20 de marzo de 2015. Indicó que los hechos correspondían a apreciaciones del demandante y no a conceptos jurídicos. Aclaró que la Ley 685

de 2001 se refirió a “zonas mineras” de indígenas, de comunidades negras o de comunidades mixtas y que como en esa ley se guardó silencio respecto de la forma como dichas comunidades pueden hacer valer su derecho de prelación sobre las respectivas zonas mineras, le correspondió a la autoridad minera adoptar la respectiva reglamentación. Explicó que la adición temporal de plazos obedeció a las serias limitaciones que tienen esas comunidades para acceder a la información. Detalló que no se amplió el plazo legal de 30 días referido en el artículo 275 de la Ley 685 de 2001, sino que se adicionó un término, que corría después de vencido el anterior, para que las comunidades indígenas, negras o mixtas pudieran radicar la solicitud de la concesión en relación con la respectiva zona minera. Los argumentos expuestos en la contestación se detallarán, frente a los cargos, en el análisis del caso concreto. 4.4. Mediante escrito radicado el 31 de mayo de 2016, la Agencia Nacional de Minería presentó su alegato de conclusión. 5 Folio 72 a 78 cuaderno 1. 4.5. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en su oportunidad6.

5. Suspensión Provisional Mediante auto de 17 de marzo de 2015, el Consejero Ponente accedió a suspender -parcialmente y de manera provisionalel artículo 1 de la Resolución 79 de 2014 en relación con los segmentos que fueron atacados en la demanda, por considerar que la transgresión del artículo 275 del Código de Minas “salta de

bulto” y “se evidencia en forma palmaria”7. Contra el referido se interpuso del recurso de súplica. En providencia de 12 de febrero de 2016, el otro Consejero que conformaba la Sala y dos conjueces designados para integrarla, resolvieron el recurso y confirmaron auto suplicado, mediante el cual se decretó la suspensión de las disposiciones atacadas en este proceso8. En este estado del proceso y sin que se observe la configuración de causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia, previo lo cual efectuará las siguientes

II. CONSIDERACIONES La Sala establece el siguiente orden de razonamiento en el análisis del caso sub lite: 1) jurisdicción y competencia; 2) procedencia y oportunidad en el ejercicio del medio de control de nulidad; 3) naturaleza y límites de las potestades para expedir la Resolución 79 de 2014; 4) el procedimiento de prelación consagrado en los artículos 124 y 133 del Código de Minas obedece a un carácter especial que desarrolla el principio participativo de las comunidades étnicamente diferenciadas; 5) naturaleza exhaustiva y prevalente del Código de Minas; 6) el procedimiento reglamentado en las disposiciones contenidas en la Resolución 79 de 2014; 7) el caso concreto, análisis de los cargos; 8) conclusiones y 9) costas. 6 Folio 166, cuaderno 1. 7 Folios 38 a 65, cuaderno de suspensión provisional. 8 Folios 82 a 98, cuaderno de suspensión provisional.

1. Jurisdicción y competencia

La Sala es competente para conocer del presente asunto en los términos del numeral 1 del artículo 149 del C.P.A.C.A.9, en tanto que las reglamentaciones acusadas hacen parte de una Resolución expedida por una autoridad del orden nacional10, en este caso, la Agencia Nacional de Minería11. Igualmente, se confirma la competencia de la Sala para conocer del presente proceso en única instancia, de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 200312 -ambos contentivos 9 “Artículo 149 C.P.A.C.A. Competencia del Consejo de Estado en única instancia .El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: “1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden”. 10 De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, emitida en frente a un acto de carácter contractual, (exp 48521), el C.P.A.C.A no derogó la regla especial de competencia consagrada en el artículo 295 de la Ley 685 de 2001, sin embargo, se tiene en cuenta que esa última norma también regulaba la competencia del Consejo de Estado para conocer en única instancia de asuntos mineros sin cuantía. “Ley 685 de 2001. Artículo 295. Competencia del Consejo de Estado. De las acciones que se

promuevan sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Auto de 13 de Febrero de 2014, Radicación Número: 11001-03-26000-2013-00127-00(48521), actor: Anatilde Arboleda Vda. de Hurtado, demandado: La NaciónMinisterio de Minas y Energía, referencia: acción de nulidad y restablecimiento del derecho // “Primero. Unifícase la jurisprudencia en torno a la competencia del Consejo de Estado para conocer de medios de control relacionados directamente con asuntos mineros en los que intervenga la Nación o una entidad del mismo orden, en única instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. 11 Creada por el Decreto 4134 de 2011, en desarrollo de las facultades extraordinarias de la Ley 1444 de 2011. En el referido decreto se dispuso: “Artículo 1. Creación y Naturaleza Jurídica de la Agencia Nacional De Minería, ANM. Créase la Agencia Nacional de Minería ANM, como una agencia estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Minas y Energía”. 12“Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las Secciones. “Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso

Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: “(…). “Sección Tercera: “1-. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros”. del Reglamento del Consejo de Estado-, en el cual, entre otras cuestiones, se asignó competencia a la Sección Tercera de esta Corporación para pronunciarse sobre las demandas de nulidad contra actos administrativos sin cuantía, expedidos por una autoridad del orden nacional, cuyo objeto lo constituya un asunto minero.

2. Procedencia y oportunidad en el ejercicio del medio de control de nulidad La Sala observa que en el presente caso la parte actora indicó actuar en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual, de conformidad con el numeral 1 del artículo 164 del C.P.A.C.A., procede “en cualquier tiempo”, cuando se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 del C.P.A.C.A.

Por tanto, se verifica que la demanda fue presentada en forma oportuna, dado que no opera la caducidad del medio de control de nulidad.

3. Naturaleza y límites de la Resolución 79 de 2014

La Resolución 79 de 2014, expedida por la presidenta de la Agencia Nacional de Minería – ANM-, modificó la Resolución 396 de 2013, mediante la cual se estableció el procedimiento de radicación de propuestas, en ejercicio del derecho de prelación consagrado en los artículos 124 y 133 del Código de Minas. La referida Resolución constituyó un acto administrativo de carácter general13, susceptible del medio de control de nulidad.

En los artículos 124 y 133 del Código de Minas, invocados en las citadas resoluciones, se dispuso lo siguiente acerca del derecho de prelación de las comunidades indígenas y negras: “Artículo 124. Derecho de prelación de grupos indígenas. Las comunidades y grupos indígenas tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios minerales. 13 Corte Constitucional. Sentencia C-384 del 13 de mayo 2003, M.P: Clara Inés Vargas Hernández. “La potestad reglamentaria, entendida como la capacidad de producir normas administrativas de carácter general, reguladoras de la actividad de los particulares y fundamento para la actuación de las autoridades públicas, la tiene asignada de manera general, en principio, el Presidente de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 189-11 de la Carta Política, quien puede ejercerla en cualquier momento sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso”. “(…). “Artículo 133. Derecho de prelación de las Comunidades Negras. Las comunidades negras tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera de comunidad negra. Esta concesión podrá comprender uno o varios minerales y le serán aplicables las disposiciones del presente Capítulo”. En relación con los artículos 124 y 133 del Código de Minas - y con el artículo 275 que se invocó como transgredido en la demanda-, no sobra advertir que mediante

la sentencia C-389 de 2016 la Corte Constitucional declaró su exequibilidad, con los siguientes condicionamientos: “Tercero.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 122, 124 y 133 de la Ley 685 de 2001, “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”, por los cargos analizados y bajo el entendido de que el derecho de prelación por parte de las comunidades étnicas o afrocolombianas, no constituye justificación alguna para omitir la aplicación del derecho fundamental a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e informado, cuando la afectación sea intensa por el desplazamiento de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural, o por el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios” (la negrilla no es del texto).

4. El procedimiento de prelación consagrado en los artículos 124 y 133 del Código de Minas obedece a un carácter especial que desarrolla el principio participativo de las comunidades étnicamente diferenciadas Acerca del procedimiento previsto en los artículos 124 y 133 del Código de Minas, observó la Corte Constitucional14 su especialidad en relación con el estatuto de contratación de la administración pública y, por otra parte, esa Corte concluyó sobre el régimen participativo en que se debe fundar la prelación, en la siguiente forma: “Se trata de un método que, primero, es especial, en tanto excluido del ordenamiento normativo aplicable a la contratación estatal; basado en un derecho de preferencia, y que exige un grupo de requisitos asociados principalmente a la información sobre la naturaleza del proyecto, la presencia de grupos étnicos, la

superposición con espacios de conservación ecológica y el compromiso de cumplir las normas ambientales”.

Más adelante la Corte observó: “La participación es un principio cardinal de la Carta Política, una visión de la democracia acogida por el Constituyente de 1991 y un derecho fundamental. Esta se concreta en la intervención activa de todos los posibles afectados por una 14 Sentencia C-389 de 2016. decisión, y en la obligación de las autoridades de darle efectos, para así construir una nación donde lo público se discute tanto desde abajo, desde cada ciudadano, como a través de sus representantes en el Congreso de la República”.

La Corte Constitucional se detuvo en el análisis de la participación de las comunidades étnicamente diferenciadas, requisito que se exige en tanto la respectiva ley o la medida administrativa las afecte de manera directa. La Corte advirtió que esa participación se debe entender como una expresión de los derechos fundamentales de dichas comunidades, así: “La analogía entre el derecho a la vida de toda persona y el derecho a subsistir de las comunidades étnicamente diferenciadas, como fundamento de sus derechos fundamentales, ha sido reiterada constantemente por esta Corporación, y surge a raíz de un análisis conjunto de los distintos factores que amenazan la subsistencia de los pueblos indígenas, entre los que se encuentran (i) la existencia de patrones históricos de discriminación en contra de los pueblos y personas indígenas; (ii) la presión ejercida sobre sus territorios; (iii) la incomprensión de sus formas de ver el mundo, organización social y percepción del desarrollo, por parte de la sociedad

no-indígena; (iv) los intereses económicos de la comunidad mayoritaria; (v) el especial impacto que el conflicto armado ha generado sobre sus territorios y forma de vida, y (iv) la marginalidad económica, política, geográfica y social que caracteriza su situación y que se traduce en amenazas serias y reales para su pervivencia, al punto que esta Corte ha reconocido que 30 de los 102 pueblos indígenas de Colombia enfrentan actualmente el peligro de extinción” 15.” “(…). -. Además del derecho a la sub