CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2014-00124-00(52038)A-2018

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Niega.

Resolución rechazó propuesta de contrato de concesión minero / RECHAZO DE PROPUESTA - Por falta de capacidad legal de proponente / CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE MINAS DE PROPIEDAD DEL ESTADO - Incumplimiento de solemnidad Se pretende la declaratoria de nulidad de las Resoluciones GTRM 235 de 20 de abril de 2012 y No. 3828 de 11 de septiembre de 2013 dictadas por el Servicio Geológico Colombiano y la Agencia Nacional de Minería, respectivamente, mediante las cuales se rechazó la propuesta de contrato de concesión minero No. JA3-08361 presentada por Proenza S.A. (…) Así, resulta que no se constituyó en favor de Proenza S.A derecho a explorar y explotar minas de propiedad del Estado, pues faltó el acuerdo de voluntades expresado por escrito y su registro pertinente, en tanto solemnidades constitutivas del negocio. O, dicho con otras palabras, para que saliera avante lo pedido por Proenza S.A., forzoso era que tal sujeto arrimara al expediente documento debidamente firmado por ambas partes del negocio, pues sólo tal medio resulta eficaz para infundir certeza al juzgador de que existió tal celebración y, por contera, constatar la existencia de todo un cúmulo de derechos y obligaciones radicados en cabeza de las partes de tal negocio. Siendo así las cosas, mal pudo la Autoridad minera en el trámite administrativo revisado vulnerar o desconocer un derecho adquirido surgido de un

contrato que nunca nació a la vida jurídica y que, por contera, no puede ser alegado ni reclamado por quien no lo ostenta. No prospera, entonces, el cargo de nulidad promovido. (…) [A] la fecha en que se radicó la propuesta de contrato de concesión, el 3 de enero de 2008, la Sociedad Proenza S.A no contaba en su objeto social con la actividad relativa a la exploración y explotación mineras, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido el 28 de diciembre de 2008 allegado junto al escrito de propuesta de contrato, que da cuenta de la escritura pública No. 3105 de 31 de agosto de 2008 corrida ante la Notaría 4° de Bogotá e inscrita en el registro mercantil el 4 de septiembre del mismo año (…) Así enfocado el caso, como en el asunto quedó demostrado que Proenza S.A carecía de capacidad legal al momento de radicarse la propuesta de contrato de concesión el 3 de enero de 2008 y esa falencia insaneable constituye, de acuerdo con la Ley, causal de rechazo de aquella, esta Sala no advierte vicio de ilegalidad en la motivación de las mismas, por lo que desestimará el cargo de anulación propuesto por la demandante. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver voto disidente de la sentencia 56166. CONTRATO DE CONCESIÓN MINERO - Carácter solemne. Debe constar por escrito y debe inscribirse en el registro minero nacional / DERECHOS DEL

TITULAR MINERO - Surgen con el perfeccionamiento del contrato de concesión Sobre esa base, esta Sala recuerda el carácter solemne del contrato de concesión minero que demanda el acuerdo de voluntades elevado por escrito y su inscripción en el registro minero nacional; como también destaca que los derechos como titular minero surgen a la vida jurídica al perfeccionamiento de ese negocio como lo prevé, en sentido imperativo, el artículo 14 de la Ley 685 de 2001. Por consiguiente, hasta tanto no se verifique ello habrá de predicarse que lo único que existe es una solicitud en trámite que, como se sabe, no confiere, frente al Estado, por sí solo, derecho a la celebración del contrato de concesión ni, menos aún, las prerrogativas que de éste emanan.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00124-00(52038)

Actor: PROENZA S.A.

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Y SERVICIO GEOLÓGICO

COLOMBIANO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SENTENCIA) Contenido. Descriptor: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho propuesto contra las decisiones administrativas que rechazaron la propuesta de contrato de concesión minera presentada por la Sociedad actora por carecer de

capacidad legal. Se desestiman los cargos de violación a los derechos adquiridos y a una situación jurídica consolidada y no ser la falta de capacidad legal causal de rechazo. Se desestiman las pretensiones de la demanda. Restrictor: Concepto de legitimación en la causa. Libertad de empresa y libre competencia. Bases constitucionales. El título minero y la protección jurídica de su titular. Resolución del caso concreto. Procede la Sala, en audiencia pública, a decidir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra las resoluciones No. GTRM 235 de 20 de abril de 2012 y No. 3828 de 11 de septiembre de 2013 dictadas por el Servicio Geológico Colombiano y la Agencia Nacional de Minería, respectivamente. ANTECEDENTES 1.- En escrito del 5 de septiembre de 2014 Proenza S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones No. GTRM 235 de 20 de abril de 2012 y No. 3828 de 11 de septiembre de 2013 dictadas por el Servicio Geológico Colombiano y la Agencia Nacional de Minería, respectivamente, mediante las cuales se rechazó la propuesta de contrato de concesión formulada por la Sociedad actora y radicada bajo el número No. JA3-08361. Pidió, a título de restablecimiento del derecho, se le permita perfeccionar el contrato de concesión minera No. JA3-08361 y se condene a las demandadas al pago de perjuicios materiales ocasionados, en monto que asciende, para esa

fecha, a tres mil ciento noventa y ocho millones de pesos ($3.198.000.000). Apoyó sus pretensiones en los hechos que a continuación se presentan: 1.1.- Proenza S.A radicó el 1° de abril de 20081 propuesta de contrato de concesión ante la Secretaría de Minas y Energía del Departamento de Bolívar, bajo radicado No. JA3-083612. 1.2.- Por falta de celeridad, eficacia y brevedad en el trámite administrativo la Sociedad debió someterse al cumplimiento de nuevas exigencias establecidas por la Ley 1382 de 2010, fe de ello es que en Resolución No. 0262 de 28 de junio de 20113 la Secretaría de Minas y Energía del citado ente territorial rechazó y archivó la propuesta de concesión en razón a la falta de pago del canon superficiario, exigencia que surgió a partir de ese ordenamiento legal. 1.3.- No obstante vía recurso de reposición la Sociedad logró la revocatoria de aquella decisión, abonando el pago de la primera anualidad del canon superficiario, logró así la continuación del procedimiento administrativo, en los términos de la Resolución No. 0424 de 1° de agosto de 20114 de la Secretaría de Minas y Energía. 1.4.- Por Auto No. 0177 de 1° de agosto de 20115 la Secretaría de Minas y Energía aprobó el pago el pago del canon superficiario y requirió al solicitante para la firma del contrato de concesión minera No. JA3-08361, a lo que dio cumplimiento la parte interesada quien rubricó el documento en las dependencias

de la Secretaría, no así la Autoridad administrativa6. 1.5.- Empero, en Resolución No. 18 1876 de 15 de noviembre de 2011 el Ministerio de Minas y Energía reasumió las competencias delegadas al Departamento de Bolívar relativas al trámite y celebración de contratos de concesión minera y otras facultades anejas. En consecuencia, el Grupo de Trabajo Regional Medellín del Servicio Geológico Colombiano dictó la Resolución No. GTRM 235 de 20 de abril de 20127 en la que rechazó y archivó la propuesta de contrato de concesión de Proenza S.A, toda vez que consideró que el objeto de la Sociedad no se ajustaba a las exigencias del artículo 17 del Código de Minas relativo a la capacidad legal al no incorporar expresamente la actividad de exploración y explotación minera, como lo manda tal precepto legal; advirtió, además, que ese requisito no era susceptible de ser saneado. 1.6.- Promovido recurso de reposición8 contra esa decisión, la Agencia Nacional de Minería dictó la Resolución 3828 de 11 de septiembre de 20139 en la que 1 En la demanda se indica que la radicación de la solicitud es de 1° de abril de 2008, no obstante en el plenario se advierte que la fecha de radicación, según copia del registro de catastro minero es de 3 de enero de 2008. Tal cuestión será abordada por la Sala en ulterior oportunidad. 2 Fls 129-137, c1. 3 Fls 26-28, c1. 4 Fl 29, c1. 5 Fl 30, c1.

6 Fls 65-79, c1. 7 Fls 35-38, c1. 8 Fls 42-47, c1. 9 Fls 39-41, c1. confirmó en todas sus partes la primera determinación adoptada por el Servicio Geológico Colombiano. En su parte considerativa destacó que el requisito de capacidad legal es necesario para la formulación de la propuesta de contrato de concesión y no solo para la celebración del contrato, de ahí que debiera estar presente para el 3 de enero de 2008. Igualmente, anotó que el término de duración de la sociedad era insuficiente para cumplir las fases de exploración, construcción, montaje y año adicional, exigido por el artículo 6° de la Ley 80 de

1993. Este acto se notificó por edicto desfijado el 3 de marzo de 201410. 1.7.- Proenza S.A cuestiona la legalidad de las resoluciones demandadas No.

GTRM 235 de 20 de abril de 2012 y 3828 de 11 de septiembre de 2013 dictadas por el Servicio Geológico Colombiano y la Agencia Nacional de Minería en los términos que pasan a exponerse: 1.8.- Adujo que las decisiones enjuiciadas violan los artículos 1, 6, 25, 26, 29, 58, 83, 209 y 229 de la Constitución Política, como los artículos 1602 del Código Civil y 271, 273 y 221 del Código de Minas. 1.9.- Sostuvo, en la exposición de su concepto de violación, que las decisiones atacadas desconocen una situación jurídica consolidada11, violaron la seguridad y

confianza en razón a los múltiples llamados que hizo la autoridad administrativa para que la Sociedad suscribiera el contrato de concesión. 1.10.- Alega que la confusa redacción del artículo 274 del Código de Minas no permite hacer claridad cuándo la propuesta es objeto de rechazo y cuándo es posible subsanarla en los términos del artículo 273 del mismo Código. Asegura que como la Ley no prevé aquellos aspectos susceptibles de ser subsanados no es razonable que el intérprete lo haga, de ahí que toda omisión puede ser objeto de saneamiento por el interesado. Destaca que dentro de esos aspectos también debe incluirse eventos no incluidos en el artículo 271 como es la capacidad legal del proponente. 1.11.- Destacó, de una parte, que la misma Sociedad, en el curso del procedimiento administrativo, subsanó esa falencia incorporando incluyendo dentro de su objeto social las actividades de exploración y explotación minera; como también que otra solicitud minera elevada por la sociedad no fue objeto de tales reparos y respecto de ella se concretó la celebración de un contrato de concesión minera. Sostiene, a partir de lo dicho, que se genera una situación de inestabilidad jurídica para todos los partícipes de la actividad minera en el país. 10 Fls 48-49, c1. 11 El actor definió, en su entender, el concepto de situación jurídica consolidada en los siguientes términos: “si una persona cumplió con las exigencias y requisitos previstos en la norma sobre la cual se confiere un determinado efecto, no es viable que esta situación sea ignorada o desconocida, con posterioridad, por la propia autoridad competente, teniendo

como supuesto de derecho, un cambio de normatividad que vulnere el derecho o beneficio proporcionado por la ley anterior o ley bajo la cual se ejecutó la condición para acceder a un determinado tratamiento”. Fl 11, c1. 2.- En auto de 29 de septiembre de 201412 se admitió la demanda, disponiendo su notificación personal a la Agencia Nacional de Minería, el Servicio Geológico Colombiano, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, concediéndoseles el término previsto por la Ley para su contestación. 3.- Como en escrito separado Proenza S.A peticionó medida cautelar de suspensión provisional de efectos jurídicos de los actos administrativos demandados13, en auto de 29 de septiembre de 201414 se corrió traslado de la misma, oportunidad en la que Agencia Nacional de Minería15 y el Servicio Geológico Colombiano16 formularon su oposición. A su turno, el Agente del Ministerio Público emitió concepto desfavorable17. Previa celebración de audiencia preliminar el 1° de diciembre de 2014, en providencia de la misma fecha18 el Magistrado Ponente desestimó la cautelar pedida, providencia que fue objeto de recurso de reposición y confirmada en auto de 9 de febrero de 201519. 4.- Noticiado el auto admisorio de la demanda, en escritos de 13 de enero20 y 17 de febrero de 201521 el Servicio Geológico Colombiano y la Agencia Nacional de Minería le dieron contestación exponiendo las respectivas razones de defensa. 4.1.- El Servicio Geológico Colombiano se opuso a la prosperidad de los

pedimentos formulados por Proenza S.A. Alegó que sus competencias son relativas a asuntos administrativos geológicos y no mineros, como se sigue de los artículos 1°22, 3°23 y 4°24 del Decreto 4131 de 3 de noviembre de 2011 del 12 Fls 85-88, c1. 13 Fls 1-8, cdno cautelares. 14 Fl 9, cdno cautelares. 15 Fls 13-18 cdno cautelares. 16 Fls 20-24 cdno cautelares. 17 Fls 50-56, cdno cautelares. 18 Fls 57-67, cdno cautelares. 19 Fls 77-78, cdno cautelares. 20 Fls 94-104, c1. 21 Fls 110-312, c1. 22 Decreto 4171 de 2011. Artículo 1o. Naturaleza y denominación. Cámbiase la naturaleza jurídica del Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas) de establecimiento público a Instituto Científico y Técnico, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica, financiera y patrimonio independiente, que se denominará Servicio Geológico Colombiano, adscrito al Ministerio de Minas y Energía, el cual hará parte del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (SNCTI). 23 Decreto 4171 de 2011. Artículo 3o. Objeto. Como consecuencia del cambio de naturaleza, el Servicio Geológico Colombiano tiene como objeto realizar la investigación científica básica y aplicada del potencial de recursos del subsuelo; adelantar el seguimiento y monitoreo de amenazas de origen geológico; administrar la información del subsuelo;

garantizar la gestión segura de los materiales nucleares y radiactivos en el país; coordinar proyectos de investigación nuclear, con las limitaciones del artículo 81 de la Constitución Política, y el manejo y la utilización del reactor nuclear de la Nación. 24 Decreto 4171 de 2011. Artículo 4o. Funciones. Para el cumplimiento de su objeto, el Servicio Geológico Colombiano cumplirá las siguientes funciones:

1. Asesorar al Gobierno Nacional para la formulación de las políticas en materia de geociencias, amenazas y riesgos geológicos, uso de aplicaciones nucleares y garantizar la gestión segura de los materiales nucleares y radiactivos en el país.

2. Adelantar la investigación científica básica y aplicada del potencial de recursos del subsuelo y administrar los datos e información del subsuelo del territorio nacional.

3. Generar e integrar conocimientos y levantar, compilar, validar, almacenar y suministrar, en forma automatizada y estandarizada, información sobre geología, recursos del subsuelo y amenazas geológicas, de conformidad con las políticas

del Gobierno Nacional. Gobierno Nacional. Anotó que esa Entidad desempeñó competencias mineras transitoriamente hasta la entrada en operación de la Agencia Nacional de Minería a la que, por lo demás, se le debían transferir los procesos judiciales que por su naturaleza, objeto o sujeto procesal deban ser adelantados por esa agencia minera, en los términos de los artículos 1125 y 1426 del mismo Decreto. Con fundamento en lo expuesto propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.2.- La Agencia Nacional de Minería se opuso a las pretensiones del actor.

Sostuvo que el demandante no se encontraba ante una situación jurídica consolidada, ya que haber suscrito la minuta del contrato de concesión no era suficiente para su perfeccionamiento, para lo cual memoró, a tenor de los artículos 1427, 5028 y 33129 del Código de Minas, que el derecho a explorar y explotar las minas se desprende de un contrato de concesión minero, que éste es solemne y exige para su perfeccionamiento la suscripción por las partes e inscripción en el Registro Minero Nacional, lo que constituye única prueba al respecto, aspectos que no se reúnen en el caso de referencia. 4.3.- De otro tanto, defendió la legalidad de las decisiones de rechazo y archivo de la propuesta al considerar que la capacidad legal es una exigencia sustancial, que

4. Actualizar el mapa geológico colombiano, de acuerdo al avance de la cartografía nacional.

5. Integrar y analizar la información geocientífica del subsuelo, para investigar la evaluación, la composición y los procesos que determinan la actual morfología, estructura y dinámica del subsuelo colombiano.

6. Administrar la Litoteca, Cintoteca, Mapoteca, Museo Geológico y demás fondos documentales del Servicio Geológico

Colombiano.

7. Adelantar programas de reconocimiento, prospección y exploración del territorio nacional, de acuerdo con las políticas definidas por el Ministerio de Minas o el Gobierno Nacional.

8. Realizar la identificación, el inventario y la caracterización de las zonas de mayor potencial de recursos naturales del subsuelo, tales como minerales, hidrocarburos, aguas subterráneas y recursos geotérmicos, entre otros.

9. Identificar, evaluar y establecer zonas de protección que, en razón de la presencia de patrimonio geológico o

paleontológico del país, puedan considerarse áreas protegidas.

10. Investigar fenómenos geológicos generadores de amenazas y evaluar amenazas de origen geológico con afectación regional y nacional en el territorio nacional.

11. Proponer, evaluar y difundir metodologías de evaluación de amenazas con afectaciones departamentales y municipales.

12. Administrar y mantener las instalaciones nucleares y radiactivas a su cargo, así como coordinar los proyectos de investigación nuclear.

13. Fijar las tarifas de todos los servicios de licenciamiento y control para la gestión de materiales nucleares y radiactivos en el país.

14. Prestar servicios relacionados con el conocimiento geocientífico y del uso de las aplicaciones nucleares, de acuerdo con las políticas definidas por el Consejo Directivo.

15. Suministrar a la Unidad de Planeación Minero-Energética la información que se requiera para la elaboración de estudios e investigaciones de planeamiento sobre los recursos del subsuelo.

16. Las demás que se le asignen o reciba por delegación del Ministerio de Minas y Energía. 25 Artículo 11. Régimen de transición. El Servicio Geológico Colombiano seguirá ejerciendo todas las funciones, incluyendo aquellas en materia minera, que por competencia directa o por delegación se le habían asignado al Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas) hasta que entre en operación la Agencia Nacional de Minería (ANM). 26 Artículo 14. Transferencias de procesos judiciales. Los procesos judiciales en los que sea parte Ingeominas quedarán a cargo del Servicio Geológico Colombiano salvo aquellos que por su naturaleza, objeto o sujeto procesal deban ser adelantados por la Agencia Nacional de Minería (ANM), los cuales le serán transferidos una vez esta entidad entre en

operación. El Servicio Geológico Colombiano continuará con las acciones y trámites propios de cada proceso judicial hasta tanto sea efectiva la mencionada transferencia. 27 Ley 685 de 2011. Artículo 14. Título minero. A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional. 28 Ley 685 de 2001. Artículo 50. Solemnidades. El contrato de concesión debe estar contenido en documento redactado en idioma castellano y estar a su vez suscrito por las partes. Para su perfeccionamiento y su prueba sólo necesitará inscribirse en el Registro Minero Nacional. 29 Ley 685 de 2001. Artículo 331. Prueba Única. La inscripción en el Registro Minero será la única prueba de los actos y contratos sometidos a este requisito. En consecuencia, ninguna autoridad podrá admitir prueba distinta que la sustituya, modifique o complemente. no meramente formal, que debe hacer presencia a la hora de formular la propuesta de contrato de concesión, pues al tiempo que es causal de rechazo de la misma su ausencia envuelve la nulidad del acto o contrato que se celebre, como se sigue de los artículos 1730 y 27431 del Código de Minas, asentando el primero las cuestiones relativas a la capacidad legal y el segundo las causales de rechazo de la propuesta, dentro de las cuales destacó el incumplimiento de los requisitos de la propuesta. 4.4.- Finalmente, adujo que los errores en que incurrió la Secretaría de Minas y

Energía del Departamento de Bolívar, relativos a la omisión de evaluar la capacidad legal del proponente, no impedían al Servicio Geológico Colombiano y a la Agencia Nacional de Minería, luego de asumida la competencia, revisar ese tópico. Con fundamento en lo expuesto propuso la excepción de legalidad de las resoluciones demandadas. 5.- El 10 de septiembre de 2015 se celebró audiencia inicial32. En ella no se adoptó medida de saneamiento, al evidenciarse la corrección del curso procesal surtido a la fecha. En cuanto hace a la resolución de las excepciones previas y mixtas, el Magistrado Ponente desestimó la de falta de legitimación en la causa por pasiva, promovida por el Servicio Geológico Colombiano al considerar que la misma, a esa altura procesal, no era suficientemente clara, por lo que sería abordada a la hora de desatar el fondo de la controversia. Contra esa determinación el Servicio Geológico Colombiano formuló recurso de súplica, que fue desatado en auto de 24 de noviembre de 201633 por la Sala dual, confirmando la decisión inicialmente impartida. El 28 de agosto de 2017 se dio continuación a la audiencia inicial, agotándose los escenarios propios de la misma. Como el material probatorio ya se encuentra incorporado al expediente se fijó el 23 de octubre a las 2.30 P.M como fecha y hora para celebrar audiencia de alegaciones y fallo. 6.- En el curso de la diligencia el Magistrado Ponente concedió la oportunidad a las partes para presentar oralmente sus alegaciones de conclusión, oportunidad 30 Ley 685 de 2011. Artículo 17. Capacidad legal. La capacidad legal para formular propuesta de concesión minera y para

celebrar el correspondiente contrato, se regula por las disposiciones generales sobre contratación estatal. Dicha capacidad, si se refiere a personas jurídicas, públicas o privadas, requiere que en su objeto se hallen incluidas, expresa y específicamente, la exploración y explotación mineras. Cuando Uniones Temporales reciban concesiones deberán constituirse en figura societaria, con la misma participación que se derive de la propuesta presentada. También podrán presentar propuestas y celebrar contratos de concesión los consorcios, caso en el cual sus integrantes responderán solidariamente de las obligaciones consiguientes. 31 Ley 685 de 2001. Artículo 274. Rechazo de la propuesta. La propuesta será rechazada si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de este Código, si no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige; si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, si no cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal requerimiento. En caso de hallarse ubicada parcialmente, podrá admitirse por el área restante si así lo acepta el proponente. 32 Fls 328-331, c1. 33 Fls 389-393, c1. aprovechada por los sujetos procesales presentes y por el Agente del Ministerio Público quien conceptuó desfavorablemente a la pretensión de nulidad incoada. 7.- Por auto de 30 de noviembre de 2017 se fijó el lunes 29 de enero de 2018 a las 9.00 AM, como fecha y hora para celebrar la audiencia de lectura de fallo.

ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN En la audiencia de 23 de octubre de 2017 partes e intervinientes presentaron oralmente sus alegaciones de conclusión, las que esta Sala resume en los siguientes términos. La parte actora reiteró los cargos expuestos en el escrito de demanda con los que persigue la nulidad de las decisiones enjuiciadas e hizo un recuento del trámite administrativo que surtió la propuesta de contrato de concesión radicada por Proenza S.A. ante la Secretaría de Minas y Energía del Departamento de Bolívar. Consideró que en razón a la fecha de radicación de la solicitud de contrato de concesión, la ley aplicable era la 685 de 2001, no la Ley 1382 de 2010, de ahí que en su sentir parte de las irregularidades surtidas en este procedimiento radican en aplicar una Ley que no estaba vigente para entonces, lo que se concretó en la exigencia del pago del canon superficiario aun cuando no se había suscrito contrato. Pide se revise la razón por la cual se varió el trámite legal, pues se aplicó la Ley 1382 de 2010 sin ser aplicable. Adujo que las dos entidades han guardado silencio sobre la legislación aplicable y el respeto a los trámites, lo que agrava la violación al debido proceso. Pide se desestime la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, elevada por el Servicio Geológico Colombiano, y se accedan a las pretensiones de nulidad de los actos demandados. El Servicio Geológico Colombiano enfocó su intervención a la falta de legitimación por pasiva de esa Entidad, habida cuenta que las competencias mineras que

desarrolló lo fueron con carácter transitorio mientras entraba a operar la Agencia Nacional de Minería, corolario de ello es que la asunción de la defensa judicial de esos actos mineros dictados por el Servicio Geológico Colombiano competa a la Agencia de Minería, quien funge como autoridad minera, conforme a los Decretos–Ley 4131 y 4134 de 2011. La ANM pidió se desestimaran las pretensiones de la actora. Recordó que para la fecha en que se radicó la propuesta (3 de enero de 2008) Proenza S.A., carecía de capacidad legal; justamente el certificado histórico de existencia y representación legal allegado a este contencioso deja ver que solo hasta marzo de 2008 se modificó e incorporó al objeto social las actividades de exploración y explotación mineras. Y ese requisito, de capacidad legal, es presupuesto de validez que debe reunirse al momento en que se radica la misma, de ahí que no sea un aspecto formal, sino sustancial en el trámite administrativo minero. Como en el caso se concluye que Proenza S.A no tenía capacidad legal, la ANM considera que las decisiones adoptadas no vulneraron derechos de la sociedad accionante, dado que no gozaba de derecho adquirido alguno, toda vez que en este caso el contrato de concesión no nació a la vida jurídica, por cuanto el Código de Minas exige su suscripción e inscripción en el registro minero nacional. Finalmente, dijo que era deber de la autoridad administrativa corregir las falencias surtidas en el procedimiento, como ocurrió en el sub lite, donde la Secretaría de Minas y Energía de Bolívar no advirtió la falta de capacidad legal del proponente.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público, en el marco de la audiencia de alegaciones pronunció su concepto el cual va dirigido a solicitar se desestimen las pretensiones de la demanda. Sostuvo, en síntesis, que los cargos planteados por el demandante carecen de sustento jurídico, pues la sola presentación de solicitud de contrato de concesión no genera derecho adquirido, sino apenas una mera expectativa; aquel surge con la celebración del contrato de concesión y su registro pertinente, en una suerte de acto jurídico complejo. Lo que se reclama, entonces, son perjuicios inciertos y eventuales, no reales. Sobre si Proenza S.A. tenía capacidad jurídica para celebra el contrato, la respuesta es desfavorable para lo cual recuerda el artículo 17 del Código de Minas, de donde sostiene que el proponente debía contar con esa capacidad al momento en que se radicó la propuesta de concesión de lo cual, según deja ver el expediente, carecía para entonces. Por ende, estimó que estando averiguada la falta de tal requisito al momento de la radicación de la propuesta, las pretensiones de la demanda deben ser negadas. CONSIDERACIONES 1.- Fijación del problema jurídico. 1.1.- Vistos los antecedentes que informan esta causa, los cargos de nulidad planteados, las oposiciones formuladas y el concepto del Ministerio Público, esta Sala encuentra que a los fines de desatar la controversia puesta a su consideración, se debe ocupar, en una primera oportunidad, de averiguar si el Servicio Geológico Colombiano está llamado a soportar una pretensión de nulidad

propuesta contra un acto de naturaleza minera que dictó en ejercicio de atribuciones transitorias en virtud del artículo 11 del Decreto-Ley 4131 de 2011; seguidamente, deberá determinar si la falta de capacidad legal del proponente es uno de aquellos asuntos subsanables de la propuesta y/o constituye causal de rechazo de la solicitud de contrato de concesión minera. 1.2.- Para resolver lo pertinente la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por los sujetos procesales, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: (1) Legitimación en la causa. Concepto y consideraciones en el caso particular, (2) Libertad de empresa y libre competencia. Bases constitucionales, (3) El título minero y la protección jurídica de su titular, (4) caso concreto; consideraciones que fundamentan la