CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2014-00143-00(52149)-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Asunto minero.

Medida de suspensión provisional / MEDIDA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - Accede, decreta suspensión de acto administrativo que declaró áreas de reserva minera estratégica / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR VIOLACIÓN DE NORMAS CONVENCIONALES Y CONSTITUCIONALES SOBRE CONSULTA PREVIA A COMUNIDAD INDÍGENAActo administrativo que declara zona de explotación minera / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Zona de explotación minera / CONSULTA PREVIA A COMUNIDAD INDÍGENA - Aplicación de normas convencionales y constitucionales / CONSULTA PREVIA A COMUNIDAD INDÍGENA - Acto administrativo que declara áreas de reserva minera estratégica. Deber de consultar aun cuando el acto es de carácter general: Por afectación directa a la comunidad Las tres resoluciones acá enjuiciadas comprenden un número aproximado de veinticinco millones ciento sesenta y tres mil setecientos noventa y cuatro punto seis hectáreas (25.163.794,6) del territorio nacional, todas ellas afectadas bajo la noción de áreas estratégicas mineras establecida en el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, Ley de Plan de Desarrollo 2010-2014, (…) [con esta regulación] la pretensión del legislador ha sido la de excluir esas áreas del régimen ordinario de concesión previsto en la Ley 685 de 2001 para someterlo a uno diferente. En este orden de ideas, se infieren las

siguientes consecuencias respecto de las normas demandadas: i) se trata de “medidas administrativas”, (…) ii) son medidas de carácter general (…) iii) los actos demandados, en armonía con la Ley, implican un desarrollo concreto de la voluntad legislativa (…) y iv) las áreas así delimitadas y declaradas, entonces, hacen parte de una política pública dirigida al desarrollo concentrado e intensivo de actividad minera (…). Súmese el que respecto (…) [que] no se adelantó procedimiento de consulta previa pues, (…) el Ministerio del Interior, a instancias de la autoridad minera, consideró que no era necesario desarrollar este procedimiento “toda vez que se trata de una mera expectativa de que dicha zona pueda ser viable en su explotación”. En este orden de ideas, la Sala tiene claro que el sólo hecho de que las decisiones analizadas tengan carácter general (…) no constituye razón suficiente para desestimar el deber de consulta previa a las comunidades diferenciadas. (…) en este caso, esta judicatura verifica que tal circunstancia sí se satisface en el sub judice por cuanto las medidas administrativas significan una afectación directa y clara [en ejecución de una política pública gubernamental de destinación económica de ciertos territorios que cuentan, según las accionadas, con vocación para explotación de minerales de interés estratégico] a un elemento esencial en esas comunidades como lo es el territorio. (…) En [efecto,] (…) se debió surtir el procedimiento de consulta previo a la adopción de las medidas administrativas mediante las que se determinaron las áreas mineras de reserva especial. Estas decisiones, pese a ser de carácter general, repercuten

directamente y de manera particular e intensa en las comunidades diferenciadas en lo que atañe a su territorio y los valores que ello representa pues las Resoluciones comprenden, en aplicación de la Ley 1450 de 2011, una política pública de destinación económica de ciertos segmentos del territorio nacional al servicio de las actividades mineras, razón por la cual no pueda afirmarse que corresponden a meras expectativas. (…) [Además,] se violó, entonces, el derecho a la participación, multicultural, plural y democrática de las comunidades diferenciadas por cuanto éstas no fueron consideradas en la discusión y planeación de las decisiones adoptadas por el Gobierno Nacional en torno a la áreas estratégicas mineras, siendo obligación del Estado garantizarlo en esas instancias. No es de recibo, entonces, el argumento según el cual la consulta se observaría luego de obtenerse el contrato de concesión especial, pues ese alegato pierde de vista que con tal proceder se excluye de manera arbitraria a las comunidades de participar, en todos los niveles de las instancias decisoras, en aquellas cuestiones que afectarán sus derechos o intereses de manera colectiva o individual, discriminación ésta que no se ajusta a los estándares convencionales sobre la materia, máxime cuando se trata de la planeación o formulación de políticas públicas que versan sobre actividades extractivas que impactarían profundamente el territorio, la subsistencia y sus tradiciones culturales, como precisamente lo hacen las Resoluciones objeto de suspensión provisional de efectos jurídicos. (…) ni se agota el deber de consulta previa con el hecho, alegado por los recurrentes, de haber sometido a ese trámite el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 ni con que se afirme que la consulta deba

realizarse luego de la suscripción del contrato de concesión minera especial en la fase de licenciamiento ambiental, pues entre uno y otro momento se omite la participación de las comunidades diferenciadas en una etapa decisiva como lo es la determinación de las zonas que el Gobierno Nacional declarará como estratégicas mineras. Y esta judicatura encuentra, desde una análisis preliminar propio de la instancia cautelar, que esa restricción al derecho de participación cualificado no se ajusta a una prueba de razonabilidad y proporcionalidad toda vez que con esa exclusión no se satisface y/o realiza ningún cometido constitucionalmente legítimo y, por el contrario, genera un grave déficit en la participación democrática plural y diversas de las comunidades en las instancias públicas decisoras. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas. Síntesis del caso: Síntesis del caso: Se solicita la nulidad de la Resolución No. 180241 (24 de febrero) de 2012 proferida por el Ministerio de Minas y Energía y, de las Resoluciones Nos. 045 (20 de junio) de 2012 y 429 (27 de junio) de 2013, emitidas por la Agencia Nacional de Minería, mediante las cuales se establecieron las áreas de reserva minera estratégicas. La nulidad invocada se fundamenta en la omisión de la autoridad administrativa de efectuar consulta previa a las comunidades indígenas que resultan afectadas con la orden. Problema jurídico: En los eventos de declarar zonas mineras de reserva especial: ¿En qué momento deberá efectuarse el procedimiento de consulta previa a comunidades indígenas y afrodescendientes para evitar la vulneración de sus derechos fundamentales?.

FUENTE FORMAL: LEY 1450 DE 2011 - ARTÍCULO 108 / PLAN DE DESARROLLO 2010 A 2014

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 180241 DE 2012 (24 de febrero) MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA (Suspendida) / RESOLUCIÓN 045 De 2012 (20 de junio) AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (Suspendida) / RESOLUCIÓN 429 DE 2013 (27 de

junio) AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA (Suspendida). RECURSO DE SÚPLICA - Noción, definición, concepto. Finalidad / RECURSO DE SÚPLICA - Procedibilidad y oportunidad. Eventos en que procede / RECURSO DE SÚPLICA - Normatividad aplicable Se debe precisar la procedencia y oportunidad del recurso de súplica prescrito en los artículos 246 y 236 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De esta manera, vale decir que el de súplica se instituye como un recurso judicial tendiente a controvertir la decisión interlocutoria dictada por el Ponente, siendo esta la razón por la cual, la Sala, con exclusión de quien dictó la decisión, deviene competente para conocer del mismo. Prescribe el Código que el mismo deberá formularse en los tres (3) días siguientes a la notificación de la decisión. Igualmente, enseña que los autos que accedan al decreto de una medida cautelar serán pasibles de apelación o súplica, según el caso. Como en el sub judice los recursos fueron propuestos por las entidades accionadas oportunamente contra el proveído que decretó

un pedimento cautelar dentro de un juicio contencioso en única instancia, la Sala pasará a su estudio de fondo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 246

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD O CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD - Fundamento convencional y constitucional. Aplicación del sistema regional interamericano dada la imperiosa observancia de la convencionalidad basada en los Derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia decantada por la Corte Interamericana, como criterio interpretativo vinculante, es que se encuentra suficiente fundamento para estructurar el deber jurídico oficioso de las autoridades estatales –y en particular de los juecesde aplicar la excepción de inconvencionalidad para favorecer las prescripciones normativas que emanan de la Convención por sobre los actos jurídicos del derecho interno. (…) [además, éste control es de] aplicabilidad oficiosa e imperativa (…) conforme a la cual ha sostenido el deber de los funcionarios en general, y en particular de los jueces, de proyectar sobre el orden interno y dar aplicación directa a las normas de la Convención y los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; tales cuestiones han sido abordadas en aspectos como los derechos de los niños, la no caducidad en hechos relacionados con actos de lesa humanidad, los derechos a la libertad de expresión y opinión, los derechos de las víctimas, el derecho a la reparación integral, el derecho a un recurso judicial efectivo, el derecho a la protección judicial, entre otros

asuntos. DERECHOS DE LOS GRUPOS INDÍGENAS Y COMUNIDADES AFRODESCENDIENTES / DERECHO A LA PROPIEDAD COMUNAL - Respecto de comunidades indígenas y afrodescendientes / DERECHO A LA EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Respecto de comunidades indígenas y afrodescendientes / CONSULTA PREVIA - Asunto minero. Respecto de comunidades indígenas y afrodescendientes Tanto los pueblos indígenas como los tribales gozan, desde la perspectiva de los instrumentos internacionales así como en el derecho interno, de la misma protección y garantía de sus derechos y libertades. (…) Así, resulta que las cuestiones en torno a los derechos de estas comunidades diferenciadas están demarcadas por la garantía efectiva y sustancial de la cláusula de igualdad en cuya virtud se proscribe el trato desigual o discriminatorio por cualquier autoridad estatal respecto de tales pueblos ora colectivamente o por cada uno de sus miembros integrantes. Esto lo refleja, entre otros elementos, el artículo 13 constitucional cuando hace especial referencia a las categorías sospechosas de discriminación tales como raza, lengua o religión, los artículos 1.1 y 24 de la CADH sobre obligación de respetar los derechos e igual protección de la ley y el artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas la formas de Discriminación Racial.(…) [Ahora bien, respecto del] territorio, como derecho colectivo de las comunidades que encuentra sustento normativo en los artículos 13, 14, 16 y 17 del Convenio 169 de OIT, 25, 26 y 28 de la DNUDPI, 25 de la

DADPI y 67 y 229 de la Constitución Política, comprendido no solo como sustrato físico de asentamiento de las comunidades sino como elemento esencial en la cosmogonía y cultura de las comunidades indígenas y afrodescendientes ha venido a erigirse como otro de los derechos fundamentales protegidos, pues excede a la connotación patrimonial conformando un elemento indispensable para la pervivencia humana de esos pueblos y de toda su cultura y tradiciones anejas. (…) En virtud de esta nota sustantiva es que se ha afirmado el deber estatal de reconocer en el ordenamiento interno el derecho a la titulación de propiedad comunal, de proveer instrumentos jurídicos idóneos tendientes a garantizar el acceso (mediante trámites administrativos o judiciales) a la misma, la recuperación o reivindicación de aquellas ancestrales que se encuentren en manos de particulares y la delimitación de los territorios en tanto mecanismo de seguridad para los miembros de las comunidades. Particular relevancia en este punto tiene el estándar que dispone que el Estado deba tener especial consideración por el derecho consuetudinario indígena y la posesión como título sobre la propiedad de la tierra. (…) Falta advertir que junto al derecho al territorio se ubica el relativo a la explotación de los recursos naturales, punto en el que cabe anotar, como cuestión relevante, el reconocimiento a las comunidades diferenciadas de participar directamente en el aprovechamiento de tales recursos ubicados en sus territorios lo que lleva envuelto su autonomía para decidir o planear sus intereses y preferencias de desarrollo económico. Del mismo modo otra faceta consiste, ligado al derecho de

consulta, en el derecho que les asiste a las comunidades a recibir, en participación con el Estado, los beneficios o réditos que se desprendan de la explotación de los recursos naturales en su territorio y el deber del Estado de proteger los territorios de explotaciones ilegales. (…) De esta manera se pretende, sin duda, una armonización entre la libre iniciativa privada, el derecho que se tiene a que el Estado pueda conceder a favor de un particular el derecho de explorar y explotar recursos naturales no renovables y el derecho a la diversidad, el multiculturalismo y el pluralismo jurídico, reflejado en los derechos fundamentales de los pueblos indígenas y comunidades negras a la protección de su territorio y los recursos naturales que allí se encuentren. MEDIDA CAUTELAR - Asuntos contencioso administrativos / MEDIDA CAUTELAR - Normatividad aplicable: Nuevo código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo / MEDIDA CAUTELAR - Tipología. Clases o tipos de medidas / MEDIDA CAUTELAR - Finalidad y procedibilidad. Eventos para su procedencia / MEDIDA CAUTELAR - Procedimiento autónomo / MEDIDA CAUTELAR - Papel del juez: Debe remover todos los obstáculos formales para su adopción o decreto. Aplicación de criterios convencionales, constitucionales y legales Los artículos 229 y siguientes del CPAyCA consagran un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, conforme a las

notas del mismo artículo, de donde se infiere que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia-; comoquiera que se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien que acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido. (…) cabe comprender y reconocer a la institución cautelar como un procedimiento autónomo al proceso contencioso administrativo, de ahí, entonces, que se conciba como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia. Conforme a ello, para la procedencia de las medidas cautelares debe tenerse en cuenta presupuestos constitucionales, convencionales y legales, lo que lleva a decir que al Juez Administrativo le corresponde remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 230

MEDIDA CAUTELAR - Carácter provisional, transitorio e inmediato / MEDIDA CAUTELAR - Principio de inmediatez: Urgencia de la medida. Amenaza / MEDIDA CAUTELAR - Carácter autónomo / MEDIDA CAUTELAR - Principio de convencionalidad. Protección reforzada / MEDIDA CAUTELAR - Medida de urgencia de protección ante graves afectaciones o violaciones a derechos humanos El anterior aserto se sustenta en que a través de la tutela cautelar se protege de

manera provisional e inmediata una posición jurídica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que encuentra en entredicho su ejercicio a plenitud en razón a la amenaza que supone, en general, la acción de la administración pública, bien sea a partir de una decisión administrativa, una acción u omisión, etc.; por citar algunas manifestaciones particulares del accionar de la administración. (…) [Además, se] pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del Código y con las que se procura la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde – dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado – se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la misma, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del Código). (…) Esta disposición constituye una de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 234

MEDIDA CAUTELAR - Tipología. Clases o tipos de medidas / MEDIDA CAUTELAR - Normatividad aplicable: Nuevo código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo / MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVAS - Definición, noción, concepto / MEDIDA CAUTELAR CONSERVATIVA - Definición, noción,

concepto / MEDIDA CAUTELAR ANTICIPATIVAS - Definición, noción, concepto / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN - Definición, noción, concepto / MEDIDA CAUTELAR - Tipología dispuesta por el nuevo código no es un listado taxativo o limitado, numerus clausus / MEDIDA CAUTELAR - Tipología dispuesta por el nuevo código es un Listado innominado Avanzando en la tipología desarrollada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa. (…) Es preciso resaltar que el Código no establece un numerus clausus de medidas cautelares, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con el que se persigue adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo con el fin de responder a las necesidades que demande una situación específica; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230

MEDIDA CAUTELAR - Conciliación prejudicial o extrajudicial no es requisito de procedibilidad de la medida cautelar / MEDIDA CAUTELAR - Eventos para su procedibilidad: Se puede solicitar aun cuando no se haya agotado el requisito de procedibilidad de conciliación para la interposición de la demanda / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL FORMAL En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal. Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos”. MEDIDA CAUTELAR - Criterios para su determinación y aplicación / MEDIDA CAUTELAR - Deber del juez: Deber de motivación, fundamentos de la medida / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Frente a la medida cautelar En cuanto a los criterios que debe seguir el juez contencioso administrativo para determinar la procedencia de una medida cautelar, es preciso reconocer que éste cuenta con una razonada y proporcional discrecionalidad para adoptarla, así como para modular sus efectos en el caso concreto. En este contexto, debe el Juez tener en

cuenta el principio de proporcionalidad como, de hecho, se desprende, además de las exigencias constitucionales y convencionales, de la normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno de los requisitos para el decreto de la cautela (…) Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleja la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. FACULTAD DE DISCRECIONALIDAD Y AUTONOMÍA DEL JUEZ - Habilitación legal. Concepto, definición, noción / PRINCIPIO DE PONDERACIÓN - Frente a la facultad de discrecionalidad del juez La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica, se concibe como un margen permitido de acción a las autoridades de cualquiera de los poderes públicos,

en los eventos en que debiendo adoptar una decisión, el marco de sujeción a su actuación establecido por el ordenamiento jurídico resulta a todas luces indeterminado, correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden jurídico y a sus principios estructurantes. Conforme a este entendimiento de la discrecionalidad, sobra advertir, entonces, que en cualquier ordenamiento jurídico sustentado en la cláusula del Estado social y democrático de derecho, se debe partir de un concepto de discrecionalidad sustentado en la idea de una simple “habilitación” normativa a la autoridad para la concreción del derecho bajo escenarios de indeterminación, sustrayendo, por lo tanto, cualquier explicación del fenómeno de la artificial y peligrosa argumentación de estar vinculada su existencia a un ámbito de “libertad de selección”, arbitraria, subjetiva o pasional del servidor público. (…) Se trata, entonces, de una concepción realmente material, sustancial y positiva de la discrecionalidad en cuanto norma habilitante del juez administrativo para adoptar decisiones acordes con los preceptos del Estado social y democrático de derecho, en contra de posturas estrictamente formales o negativas, desconocedoras de parámetros de racionalidad y justificación para la decisión discrecional, fundadas por fuera de la racionalidad. El asunto resulta elemental: allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución

de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.” MEDIDA CAUTELAR - Requisitos La determinación de una medida cautelar (…)es (…) la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, [en la cual,] el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que

ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 NUMERAL 4 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 NUMERAL B MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - Decreto en proceso contencioso administrativo En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Nacional y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 238

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - Naturaleza cautelar, temporal y accesoria La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada que en consideración del juzgador sea procedente en razón de

la claridad de la infracción. MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - Requisitos para su procedibilidad. Presupuestos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - Procede a petición de parte / PRINCIPIO DEL PERICULUM IN MORA O PELIGRO EN LA DEMORAAplicación en la determinación de medida cautelar / PRINCIPIO DE FUMUS BONI IURIS O DE APARIENCIA DE BUEN DERECHO - Aplicación en la determinación de medida cautelar Es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos. (…) cabe afirmar que (…) [esta medida] diseñada para el procedimiento contencioso administrativo procede, a petición de parte, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de pruebas allegadas con la solicitud”, figura que ha sido ampliamente definida en cuanto a su contenido y procedencia por la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación (…). [Y] su procedencia está determinada por la violación al ordenamiento jurídico mediante la subsunción de un acto administrativo con el universo normativo de principios y valores al cual está sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad en sentido amplio mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. (…) Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de

los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio. (…) También debe el juez establecer que entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado exista una situación de subordinación jurídica, pues de no existir la medida cautelar se tornaría improcedente, ya que no se configuraría la subsunción que se exige para configurar la infracción que demanda la medida de suspensión provisional. [Por lo tanto, según] el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [el cual] regula la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos, (…) se deducen como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que i) sea solicitada por el demandante, ii) procede cuando existe una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del