CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2014-00197-00(52971)

MEDIO DE CONTROL DE REPETICION / PRESUPUESTOS DEL MEDIO DE

CONTROL DE REPETICIÓN / REQUISITOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / DAÑO ANTIJURÍDICO / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN POR CONDENA JUDICIAL / PAGO DE LA CONDENA EN EL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / DOLO / CULPA GRAVE / AGENTE DEL ESTADO [L]a jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: i) la existencia de una condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular, ii) el pago efectivo a la víctima del daño, iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena y, iv) la calidad de agentes del Estado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 / LEY 678 DE 2001 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

CULPA GRAVE / DOLO / AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN DE DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN DE CULPA / DERECHO DE DEFENSA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN PROCESAL / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / DESVIACIÓN DE PODER / FALSA MOTIVACIÓN / INVERSIÓN DE LA CARGA

DE LA PRUEBA / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE DAÑOS

CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO

[D]ebe resaltarse que los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 prevén los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas “iuris tantum”, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.(…) [E]s deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico.(…) Ahora bien, como los hechos tuvieron lugar en vigencia de la Ley 678 de 2001 (…) la Sala que la parte actora alegó y probó los supuestos facticos para configurar las presunciones de los numerales 1 y 2 del artículo 5 de la mencionada ley (…) De esta manera, en el presente caso se configuró la presunción de dolo contenida el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, como lo alegó la parte actora, ya que la sentencia del (…) proferida por el Tribunal Administrativo (…) declaró la nulidad de la Resolución (…) con fundamento a que ese acto administrativo estaba viciado por desviación de poder y falsa motivación. (…) En ese sentido es posible aplicar para el presente caso la presunción de dolo consagrada en los numerales 1 y 2 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 que aliviana e invierte la carga probatoria necesaria para determinar la

responsabilidad patrimonial de los agentes estatales implicados, norma que se utilizará con el fin de calificar la conducta de los demandados y establecer si se aviene al estándar necesario para que sea capaz de comprometerlos.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 NUMERALES 1 Y 2 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Corte Constitucional,

sentencia C-374 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández PRESUNCIÓN DE DOLO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / FALSA MOTIVACIÓN / DESVIACIÓN DEL PODER POR FALSA MOTIVACIÓN / DESVIACIÓN DE PODER / DERECHO DE

DEFENSA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA / SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / SUPERINTENDENTE DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ENTIDAD PÚBLICA /

REPRESENTANTE LEGAL / INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO PÚBLICO /

EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / FACULTAD

DISCRECIONAL DEL NOMINADOR / TESTIMONIO / VALIDEZ DEL TESTIMONIO / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DE DOLO / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / REQUISITOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DEL MEDIO DE

CONTROL DE REPETICIÓN / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA

DEMANDA / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO La (…) providencia [de segunda instancia proferida por el Tribunal] da lugar a la configuración de la presunción de dolo descrita en los numerales 1 y 2 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 porque los fundamentos de la declaratoria de nulidad fueron los vicios de falsa motivación y desviación de poder los cuales se adecúan a la referida norma, sin embargo, la Sala observa que la parte demandada, en ejercicio de su derecho de defensa, allegó otros elementos probatorios que permiten desvirtuarla (…) [E]s claro que el Superintendente como nominador y representante legal una entidad pública tiene la potestad de declarar la insubsistencia del nombramiento de un empleo directivo de libre nombramiento y remoción sin necesidad de que dicho acto -como regla generalsea expresamente motivado , toda vez que a esta clase de empleados no los cobija fuero alguno de estabilidad laboral como sí ocurre en el caso de los empleados de carrera administrativa. Luego, por tratarse la insubsistencia de un acto de nombramiento de un cargo de libre nombramiento y remoción las normas (…) facultaban a la exsuperintendente demandada para tomar dicha decisión en ejercicio de la facultad discrecional que la ley les otorga a los nominadores de las entidades públicas. (…) [S]egún lo probado en el proceso (…) contrario a lo señalado por la parte demandantese tiene que la demandada (…) actuó en ejercicio de la facultad que le otorgaba la ley para efectos de la modificación del manual de funciones de la entidad, sin que ello implique, necesariamente, una conducta que

pueda catalogarse como dolosa o gravemente culposa, pues, la parte demandada demostró lo contrario en la presente causa, ya que acreditó que el ejercicio de esa atribución legal no fue ilegitima, arbitraria, y mucho menos que hubiese estado teñida de dolo o culpa grave (…) [L]a valoración conjunta de los testimonios y los diferentes informes de gestión (…) los cuales no fueron tachados y menos controvertidos por la parte demandante, permiten concluir que la presunción legal de actuación dolosa se encuentra plenamente desvirtuada pues, está debidamente probado que los indicadores de gestión y el servicio público que presta la Superintendencia de Servicios Públicos en la Dirección Territorial (…) mejoró como consecuencia de la (…) decisión administrativa y la llegada de la nueva directora en encargo debido a que el rezago en los diferentes trámites disminuyó ostensiblemente en muy poco tiempo. En suma, la Sala considera que la presunción de dolo alegada por la parte demandante fue debidamente desvirtuada por la demandada y, conforme a las pruebas allegadas a este proceso no hay elementos adicionales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial de la señora (…) por cuanto está probado que i) obró en el marco de sus competencias en relación con la facultad discrecional y a la modificación del manual de funciones; ii) la señora (…) sí cumplía con los requisitos para acceder al cargo de directora territorial y, iii) la Resolución (…) que declaró la insubsistencia del acto de nombramiento del señor (…) en el cargo de libre nombramiento y remoción de director territorial suroccidente fue proferida en procura clara y realizada del mejoramiento del servicio a cargo de la entidad.(…)

Pese a que en el presente caso se acreditó el elemento objetivo del medio de control de repetición y que era aplicable la presunción de dolo prevista en los numerales 1 y 2 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 alegada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, las pruebas aportadas por los demandados y practicadas dentro de este proceso dan lugar a desvirtuarla y, en consecuencia, se impone negar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 990 DE 2002 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 26 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 107 / DECRETO 81 DE 2000 – ARTÍCULO 29 / DECRETO 861 DE 2000 – ARTÍCULO 29 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 NUMERALES 1 Y 2

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Corte Constitucional, sentencia T-873 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería; sentencia T-758 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; sentencia C-431 de 2010, C.P. Mauricio Gonzalo Cuervo; sentencia T-494 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt; sentencia T-2892011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt; sentencia T-641-2011, M.P. Mauricio Gonzalo Cuervo; sentencia SU-539-2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia T-3172013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt y sentencia C-618-2015, M.P. Gabriel Eduardo

Mendoza CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / FUCIONARIO PÚBLICO / DOLO / CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / INEXISTENCIA DE LA CULPA

GRAVE / CUMPLIMIENTO DE DEBER LEGAL / DEBER LEGAL DEL

SERVIDOR PÚBLICO / FALTA DE COMPETENCIA / ACTO ADMINISTRATIVO

DE INSUBSISTENCIA / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO En relación con el demandado (…) quien se desempeñó como Director General Territorial, se dijo en la demanda que fue la persona que emitió el memorando (…) entendido como el documento que motivó la separación del servicio del funcionario (…) y justificar la inclusión en la nómina como directores territoriales a los señores (…) Para la Sala la única actuación endilgada al demandando (…) no configura dolo o culpa grave (…) [C]oncluye la Sala que el señor (…) no obró con dolo o culpa grave en la emisión del (…) memorando (…) fue expedido en cumplimiento de un deber legal y con razones objetivas y comprobadas, además, no tenía competencia para proferir o incidir en el acto administrativo de insubsistencia que causó la condena a la entidad ahora demandante. MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS /

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS /

AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 salvo que se ventile un interés público la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. (…) Para el presente caso la parte vencida es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en consecuencia, la liquidación será realizada por la secretaría. Para la fijación de las agencias en derecho se tiene en cuenta que en virtud del artículo 6 numeral 3.1.1 del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la tarifa máxima de agencias en derecho tratándose de procesos de única instancia con cuantía tramitados ante la jurisdicción contencioso-administrativa (…) En este caso la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones (…) en consecuencia, se fijan las agencias en derecho en la suma de (…) lo cual se dividirá en partes iguales entre los demandados.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 / ACUERDO 1887 DE 2003 – ARTÍCULO 6

NUMERAL 3.1.1.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00197-00(52971)

Actor: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Demandado: EVA MARÍA URIBE TOBÓN Y JORGE MARTÍN SALINAS

RAMÍREZ

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Síntesis del caso: la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD demanda en ejercicio del medio de control de repetición a Evamaría Uribe Tobón y Jorge Martín Salinas Ramírez por considerar que sus conductas fueron dolosas y o gravemente culposas y ocasionaron la condena por el reintegro y pago de salarios y prestaciones dejados de percibir por el señor Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago1 tras la nulidad del acto administrativo de insubsistencia declarada por el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Decide la Sala en única instancia el medio de control de repetición promovido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario (en adelante SSPD) contra los señores Evamaría Uribe Tobón y Jorge Martín Salinas Ramírez.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 15 de diciembre de 2014 (fls.4 a 10 cdno.

ppal.no.1) la SSPD presentó demanda de repetición en contra de la exsuperintendente del ramo Evamaría Uribe Tobón y del exdirector General Territorial Jorge Martín Salinas Ramírez en la que formuló las siguientes pretensiones: “1.- Que se declare patrimonialmente responsables a los demandados, EVAMARÍA URIBE TOBÓN y JORGE MARTÍN SALINAS RAMÍREZ, en virtud de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas, las cuales motivaron la condena judicial emitida contra la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, y posterior reconocimiento indemnizatorio que dicha entidad tuvo que hacer en favor del señor GUILLERMO ARBEY RODRÍGUEZ BUITRAGO. 2.- Consecuencialmente a la precedente declaración, se condene a los demandados EVAMARÍA URIBE TOBÓN y JORGE MARTÍN SALINAS RAMÍREZ, de manera solidaria o divisible, esto último de acuerdo a la contribución de cada uno en el daño antijurídico, a pagar a favor de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS la suma de MIL TRESCIENTOS TRECE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCO PESOS ($1.313.774.905,00) MCTE, o la suma de dinero que resulte probada en el proceso. 3.- Que sobre la suma que deban pagar los demandados EVAMARÍA URIBE TOBÓN y JORGE MARTÍN SALINAS RAMÍREZ, a favor de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS se reconozca

intereses moratorios a la máxima tasa legal vigente, a partir de 1 El señor Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago al momento de ser declarado insubsistente ejercía el cargo de Director Territorial Sur Occidente 0042, grado 17 de la Planta Global de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. la ejecutoria del fallo, y la indexación respectiva, desde la fecha en que la entidad efectuó el pago al señor GUILLERMO ARBEY RODRÍGUEZ BUITRAGO.” (fl. 5 cdno. ppal. no.1mayúsculas sostenidas del original).

2. Hechos 1) El 10 de septiembre de 2013 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de la Resolución número 005460 del 21 de noviembre de 2003 mediante la cual la SSPD declaró insubsistente el nombramiento del señor Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago y, condenó a su reintegro y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 27 de septiembre de 2003 hasta la fecha de su revinculación laboral, lo anterior porque, a juicio del tribunal, el acto administrativo demandado estaba viciado de desviación de poder y falsa motivación. 2) La SSPD cumplió la condena impuesta mediante la Resolución SSPD20135240055115 de 10 de octubre de 2013 en la que dispuso el pago de las siguientes sumas: i) $1.080.781.518 por concepto de salarios y prestaciones sociales, ii) $148.571.843 relativos a los aportes al sistema de seguridad social y

pensiones y iii) $84.421.544 concerniente a las cesantías, para un total de $1.313.774.905.

3. Fundamentos de la demanda La entidad actora expuso que en el presente caso se configuran las causales de la presunción del dolo de los numerales 1 y 2 del artículo 5° de la Ley 678 de 2001 porque “enfrentando las consideraciones fácticas y jurídicas aducidas por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca con los presupuestos legales para el ejercicio de la pretensión de repetición se aprecia que se configuran las causales de presunción de dolo descritas en los numerales 1 y 2 del mencionado artículo 5 de la Ley 678 de 2001”.

3. Posición de la parte demandada 3.1 Jorge Martín Salinas Ramírez Se opuso a las pretensiones de la demanda y en cuanto a los hechos señaló que por tratarse de alusiones, resúmenes y trascripciones de la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se atenía a lo que

resultare probado en el proceso (fls. 100 a 176 cdno. ppal. no. 1), en apoyo de lo cual adujo lo siguiente: 1) No está acreditado que obró con dolo o culpa y se desvirtuaron los supuestos fácticos y jurídicos de las presunciones de la Ley 678 de 2001 porque la declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento del señor Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago estuvo fundada en razones del buen y mejoramiento del servicio2 pues, obra en el proceso suficiente material probatorio para concluirlo3.

1. Se desvirtuó la supuesta desviación de poder porque i) el demandado no tuvo incidencia en el nombramiento, ni en la modificación del manual de funciones, ni en la declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento del señor Alberto Rodríguez, ii) el demandado no participó en las decisiones de la SSPD respecto del concurso realizado para la selección del Director Territorial de Oriente y Sur Occidente, sobre la designación de los nuevos directores territoriales ni tampoco en el trámite y formulación a la modificación del manual de funciones de la entidad, iii) el memorando 2003-800-000000-3 de 18 de noviembre de 2003 que sirvió de fundamento para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del 2 Con fundamento en la información estadística comprobable se puede concluir que en nueve meses y medio después de la salida de Guillermo Ruiz Rodríguez se había evacuado el 100 % del rezago de años anteriores y se tenía una efectividad del 97 % en la evacuación de trámites, evidencias que demuestran la grave situación de la dirección territorial suroccidente y que no había problemas estructurales de la entidad. 3 i) Memorando 2002 110 001 279 3 del 23 de diciembre de 2002, por medio de la cual se da cuenta del cuestionamiento por la expedición por fuera de los términos legales de los trámites de la Superintendencia a cargo de Guillermo Álvarez Rodríguez Buitrago, ii) el acta de comité directivo de 30 de octubre de 2003 que da cuenta del riesgo en que se encontraba la dirección territorial Oriente; iii) el mapa de riesgos de la direcciones territoriales que fue presentado en el referido

comité; iv) La resolución número 10 81 de 2003 de la superintendencia de servicios públicos mediante la cual se adopta el sistema de control interno y donde se identifican el sistema devaluación y el y la gestión por mapa de riesgos; v) el memorando número 2003 800 000 003 del 18 de noviembre de 2003 por medio del cual se hace un exhaustivo informe de todas las direcciones territoriales y registra el bajo rendimiento de la dirección territorial suroccidente dirigida por el señor Guillermo rey Rodríguez Buitrago; vi) el memorando 2004 800 0000063 del 19 de enero de 2004 el es un cuadro estadístico que demuestra que con el reemplazo del declarado insubsistente se presentó una mejora; vii) memorando 2003 110 000 2693 del 2 de diciembre de 2003 en donde se observa que con el mismo personal se logró un impacto en las cifras y en los resultados de la gestión de la dirección territorial sur occidente; viii) el estadístico de la evacuación de trámites con corte 30 de junio de 2004 en donde se muestra un incremento en los trámites de la dirección territorial sur occidente tras el retiro del director territorial Rodríguez Buitrago y ix) informe de evacuación de trámites 2003 2004 2005 en donde se observa que la direcciones territoriales sur occidente oriente y occidente entre 2004 y 2005 evacuaron el 100 % de su rezago. señor Rodríguez Buitrago se expidió en desarrollo de sus funciones como director general territorial de manera objetiva y soportada con los estadísticas, y iv) la señora Evelyn Modesta Molina Serrano cumplía con los requisitos para acceder al

cargo de directora territorial y no tuvo participación en el ejercicio de la función nominadora. 3) Inexistencia de nexo causalidad entre la actuación del señor Jorge Martín Salinas Ramírez y la condena judicial por cuanto i) la declaratoria de insubsistencia y las decisiones administrativas que, a juicio del Tribunal del Valle del Cauca configuraron desviación de poder y falsa motivación no fueron proferidas ni orientadas por Jorge Martín Salinas, ii) el memorando número 2003 800 00 3 de noviembre 3 de 2003 no fue la causa de la condena patrimonial impuesta a la Superintendencia de Servicios Públicos, iii) la causa del daño fue la falta de defensa técnica4 por parte de la entidad en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por el señor Guillermo Rodríguez Buitrago, y los graves errores de la sentencia judicial que configuraba una vía de hecho pues así fue expuesto en la acción de tutela propuesta por la Superintendencia, y iv) la cuantía del perjuicio no guarda relación con el daño pues la suma pretendida en la demanda de nulidad radicada en 2004 fue de $21.899.511,14 pero la suma pagada por la SSPD fue de $1.313.774.905. Propuso las siguientes excepciones: a) Inexistencia de dolo o culpa grave porque el memorando 2003-800-00000-3 de 18 de noviembre de 2003 fue expedido en cumplimiento de un deber legal y con razones objetivas y comprobables. b) Falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto la vinculación del demandado a este asunto se fundó en el hecho de haber expedido el referido

memorando y, como lo señaló el juez de la nulidad, “no puede tenerse como motivación de la decisión de insubsistencia el aludido memorando, como quiera que este contiene la descripción de la situación de gestión de las direcciones territoriales de la superintendencia”. 4 Porque: i) la entidad nunca realizó una adecuada defensa sobre la presunta falta de requisitos de la señora Evelyn Molina para desempeñar el cargo de directora territorial pese a que sí los cumplía; ii) pese a que fue llamado a rendir testimonio la entidad no realizó actividad alguna con el objeto de que este fuera practicado pues, no lo citó ni lo requirió para compareciera a dicha diligencia y iii) a pesar de que le fueron puestas en conocimiento las pruebas documentales presentadas en su contra, no presentó objeción alguna para “rebatir tan graves aseveraciones” que la contraparte había planteado. 3.2 Evamaría Uribe Tobón Señaló que los hechos son ciertos por cuanto son apreciaciones expuestas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sin embargo, dicha condena no es la consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa sino, el resultado de una defensa técnica gravemente negligente; se opuso a las pretensiones de la demanda porque no incurrió en dolo o culpa grave toda vez que, cuando declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Guillermo Arbey Rodríguez, no actuó con desviación de poder ni motivó falsamente el acto administrativo (fls. 358 a 416 cdno. ppal. no. 1). Propuso las siguientes excepciones: 1) Inexistencia de desviación de poder en la expedición de la Resolución 005460

de 21 de noviembre de 2003 debido a que la señora Modesta Molina sí cumplía con los requisitos mínimos para acceder al cargo de directora territorial, tenía más de 7 años de experiencia para un empleo que exigía solo 5 años, y la modificación del manual de funciones se realizó por razones del buen servicio pues no conocía previamente a la funcionaria Modesta Molina, quien fue designada en encargo. 2) Inexistencia de falsa motivación en la Resolución 005460 de 21 de noviembre de 2003 porque la insubsistencia del nombramiento del señor obedeció a razones del buen servicio, y se probó que el nombramiento de la señora Modesta Molina registró un mejoramiento en los indicadores de gestión ya que logró reducir el rezago de trámites en siete meses y medio, situación que no obtuvo el señor Guillermo Arbey Rodriguez el año anterior cuando desempeñó el mismo cargo. 3) La demandada no incurrió en dolo que permita su condena por cuanto no incurrió en desviación de poder ni falsa motivación toda vez que la señora Evelyn Modesta Molina Serrano contaba con una experiencia relacionada superior a los 5 años exigidos para desempeñar el cargo de directora territorial sur occidente y, además, se demostró que hubo una mejoría en el servicio al aumentar la participación ciudadana y disminuir el rezago de los trámites relacionados con respuestas a los derechos de petición, recursos de apelación, de queja e investigaciones relacionadas con silencios administrativos positivos. 4) Inexistencia de fundamento de responsabilidad imputable a la demandada porque la accionante no podía, a través del presente asunto, imputarle dolo con

base en una sentencia que consideró constitutiva de vía de hecho5. 5) Ausencia de nexo de causalidad pues la causa del daño se concretó en la deficiente defensa técnica de la parte actora en el proceso del cual derivó la condena a ella impuesta y que pretendía repetir en su contra a través del presente asunto.

4. Audiencia inicial6

Ante la ausencia de causal de nulidad alguna y debido a la falta de ánimo conciliatorio de las partes el magistrado conductor del proceso se pronunció respecto de las excepciones propuestas y consideró que como estas aludían al fondo serían resueltas en la sentencia. Posteriormente, se fijó el litigio así: “El objeto del litigio de la presente demanda de repetición se circunscribe a determinar si fueron las conductas dolosas o gravemente culposas de Evamaría Uribe Tobón y Jorge Martín Salinas Ramírez, en sus calidades de ex Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios y del ex Director General Territorial respectivamente, las que dieron lugar a la condena impuesta dentro del proceso laboral de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado n.° 76-001-33-31-701-2004-00987-01, en el cual se dispuso, entre otros aspectos, declarar la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente al señor Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago y condenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al reintegro y pago de las sumas de dinero equivalentes a todos los salarios y prestaciones que dejo de percibir desde el 27 de noviembre de 2003 hasta el reintegro a la entidad”.

Como prueba común solicitada por las partes se destaca el traslado en copia auténtica de todo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 76001 5 La SSPD acudió a la acción de tutela con la pretensión de dejarla sin efecto, sin embargo, el Consejo de Estado rechazó la tutela por: i) incumplimiento del requisito de “procedibilidad referido a la subsidiariedad, toda vez que la entidad tutelante al momento de realizar la contestación de la demanda que presentó el señor Guillermo Arbey Rodríguez Buitrago no propuso la excepción de caducidad”; y ii) que la SSPD no podía a través de la acción de tutela pretender la protección de unos derechos, “cuando por negligencia de ésta no se utilizaron los mecanismos judiciales adecuados”. 6 Fls. 485 a 503 y cd cdno. ppa.l no. 2. 3331701200400987, prueba frente a la cual los sujetos demandados manifestaron que se reservaban el derecho de controvertirla. Finalmente, en relación con los demandados se otorgó valor probatorio a los documentos presentados en sus contestaciones, se decretaron seis testimonios por ellos solicitados y se accedió a librar algunos oficios requiriendo algunos medios de prueba.

4. Alegatos de conclusión

1. La entidad demandante (fls. 878 a 883 cdno. ppal. no. 2) señaló que en el presente caso están acreditados tanto el requisito objetivo como el subjetivo para la procedencia de la acción de repetición.

Reiteró que el Tribunal Administrativo del Valle consideró que hubo falsa motivación y desviación de poder porque i) la señora Evelyn Modesta Molina no

cumplía con los requisitos exigidos del cargo, ii) la modificación del manual de funciones evidenciaba “actos preparatorios” para la declaratoria de insubsistencia del señor Guillermo Rodríguez y, por consiguiente, el desvío de poder y, iii) en relación al memorando 2003-800-000000-3 de 18 de noviembre de 2003 -suscrito por el demandado Jorge Martín Salinasadujo que fue fundamental para que la entidad actora motivara la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Guillermo Rodríguez. Frente a las pruebas testimoniales de los señores Evelyn Molina Serrano, Marina Riveros Baquero y Jorge Luis Pereira anotó que, si bien es cierto procuraron justificar la debida desvinculación del señor Guillermo Rodríguez, no lo es menos que son contrarios a lo dicho por el tribunal. 2) El señor Jorge Martín Salinas Ramírez (fls. 829-834 cdno. ppal. 2) reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. Agregó que con la prueba documental y testimonial quedó demostrada la ausencia de dolo que le endilga la actora pues, se probó que la deficiente gestión del señor Rodríguez ocasionó su desvinculación del servicio y radicó en la poca efectividad en la tramitación oportuna de las reclamaciones radicadas en la Dirección Territorial Sur Occidente de la entidad. Asimismo, expresó que se acreditó que antes de la insubsistencia del acto de nombramiento del señor Guillermo Rodríguez Buitrago los derechos de los usuarios de las empresas de servicios públicos se encontraban seriamente afectados porque su gestión era deficiente y su retiro buscó mejorar el servicio

público. 3) Por su parte, la señora Evamaría Uribe Tobón (fls. 835-877 cdno. ppal. 2) reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda en relación con las excepciones propuestas. Adicionalmente, afirmó que con las pruebas decretadas y practicadas en este proceso se acreditó que la condena objeto de la repetición obedeció a omisiones en la defensa técnica y no a la conducta culposa de los demandados, el acto de insubsistencia se emitió con respeto del principio de legalidad, el fin del buen servicio y e