CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2015-00021-00(53056)-2018

MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD - Niega, no declara nulidad / MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD - Contra Circular 108 de 27 de noviembre de 2014 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas / CIRCULAR ACUSADA - Publicación de factores de actualización de precios para contratos de suministro de gas natural / PRINCIPIO DE EQUIDAD - Aplicación en ecuación financiera para ajuste precios / AJUSTE DE PRECIOS MEDIANTE ECUACIÓN FINANCIERA FUNDADA EN LA SOSTENIBILIDAD FISCAL Y LA DISTRIBUCIÓN EQUITATIVA DE LAS OPORTUNIDADES - Cumplimiento de mandatos constitucionales / DIFERENCIAS EN EL INCREMENTO PORCENTUAL DEL PRECIO EN CONTRATOS DE SUMINISTRO DE GAS - Comportamiento del mercado NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso. El 27 de noviembre de 2014, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG expidió la Circular 108, a través de la cual se publicaron “los factores de actualización de precios para contratos de suministro”. La parte actora solicitó la nulidad de la precitada norma al considerar que se transgredieron las disposiciones contempladas en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 334 de la Constitución Política. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE / NIEGA NULIDAD DE CIRCULAR - No se demostró contradicción normativa / ACTO ADMINISTRATIVOCircular en asunto contractual / CIRCULAR SOBRE FACTORES DE ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS PARA CONTRATOS DE SUMINISTRO / CONTRATO DE SUMINISTRO - Factores de actualización de precios /

AJUSTE DE PRECIOS MEDIANTE ECUACIÓN FINANCIERA - Sostenibilidad fiscal y la distribución equitativa de las oportunidades [E]n lo que se relaciona con la acción de nulidad impetrada contra la Circular 108 de 2014, (…) relativa a la “PUBLICACIÓN DE FACTORES DE ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS PARA CONTRATOS DE SUMINISTRO” de gas natural, en la cual se fijaron “los valores del numerador” del factor de actualización para los contratos con duración superior a un año pactados en 2013 (…), el demandante expuso que la mencionada circular violó el artículo 334 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que la CREG no hizo prevalecer el deber de buscar el desarrollo armónico de las regiones. (…) [En relación con el] artículo 334 de la Constitución Política no se encuentra vulnerado (…), sino que, por el contrario, lo que se observa en este proceso es que la Circular 108 aplicó una regla de intervención en el ajuste de precios, que estaba permitida a la CREG, bajo una ecuación financiera que se fundaba en un precio promedio por fuentes ubicadas en distintas regiones, de manera que no se desconoció la respectiva disposición. (…) [Ahora bien, para] el análisis del cargo de ilegalidad por violación del artículo 2 de la Ley 142 de 1994, en cuanto esa norma disponía una intervención de la CREG en forma equitativa (…) la Sala precisa que (…) la brecha que plantea el demandante -como vulneración de la Ley 142 en relación con la equidad entre las distintas regionesse refiere al incremento porcentual del precio de las negociaciones con punto de entrada en el campo Ballenas, frente al

que arrojaron las negociaciones del campo Cusiana, dado que el factor de ajuste de precios del primero resultó más alto. (…) Se observa que el demandante no argumentó que la ecuación de ajuste precios estuviera mal concebida o mal aplicada - caso en el cual tendría que haber demandado la Resolución No. 089 de 2013 y la Circular 059 de 2013 - sino que enfocó los cargos sobre la Circular 108 de 2014, indicando que arrojó una inequidad en los ajustes de precios impuestos en la circular demandada. Sin embargo, el anterior análisis de los precios comparados en los dos campos relacionados demuestra un comportamiento del mercado, mas no una violación al principio de equidad invocado en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, dado que en el reglamento y en la Circular 108 el criterio de equidad de los ajustes se fundó en la relación matemática de los precios promedio del suministro de una misma fuente o campo, entre 2013 y 2014. (…) Lo anterior lleva a desestimar la pretendida ilegalidad imputada por el demandante a la Circular 108, sin perjuicio de las opciones, las precisiones de redacción y los cambios que se pudieron introducir en las regulaciones posteriores adoptadas por la CREG, según reseñó la parte demandada en este proceso. (…) Como consecuencia, se denegarán las pretensiones de nulidad de la Circular 108 de 2014 expedida por la CREG. NOTA DE RELATORÍA. Problema jurídico: ¿Con la expedición por parte de la CREG de la Circular 108 de noviembre 27 de 2014, se vulneraron las disposiciones normativas del artículo 334 de la Constitución Política

y del artículo 2 de la Ley 142 de 1994, en cuanto dichas normas establecen la intervención de esa comisión reguladora con base en la distribución equitativa?. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedente / VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE EQUIDAD - No se configuró / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Presupuestos para su procedencia No procede aplicar una excepción de inconstitucionalidad frente a la Circular 108 de 2014, toda vez que los documentos de análisis obrantes en el plenario demuestran que la referida circular se aplicó sin violación del principio de equidad. (…) La contradicción o incompatibilidad de la disposición normativa con la Carta Política no resulta manifiesta o evidente, dado que en la demanda se invocó un principio abierto que también pudo cumplirse con la fórmula de ajuste de precio, amén de que su aplicación versaba sobre el ajuste de precios a las negociaciones realizadas por partícipes en el mercado mayorista y no sobre las tarifas del gas que se cobraban a los usuarios. Tampoco se encuentra infracción de la norma legal referida a la equidad en la regulación del mercado de gas, dado que la ecuación financiera de ajuste de precios se aplicaba respecto de las negociaciones de los “puntos de entrega del gas natural contratado” que, por supuesto, estaban afectadas por condiciones de mercado diversas en cada uno de los campos. Es decir que no se trató de una decisión desprovista de un criterio de equidad. REGLAMENTACIÓN DE ASPECTOS COMERCIALES DEL MERCADO MAYORISTA DE GAS - Competencia de la comisión de regulación de energía y gas / LIQUIDACIÓN DEL FACTOR DE AJUSTE DE PRECIOS EN

CONTRATOS DE SUMINISTRO DE GAS - Competencia de la comisión de regulación de energía y gas / COMPETENCIAS DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Regulación normativa, facultades y atribuciones constitucionales y legales Con el propósito de ubicar el marco normativo de la circular acusada se evidencia la competencia de la Comisión de Regulación de energía y gas -CREGpara expedir el reglamento de operación del mercado mayorista de gas y, para la época en que se expidió el acto acusado, la facultad de liquidar el factor de ajuste de precios en las negociaciones de que trató la Circular 108 de 2014, objeto de la pretensión de nulidad incoada por la parte actora en el presente proceso. Dicha competencia se desprende del artículo 365 de la Constitución Política y los artículos 14 y 69, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, tal como lo ha observado la Corte Constitucional al acotar el alcance de las potestades de las comisiones de regulación (…) Igualmente, se puede precisar que, mediante la Resolución CREG 089 de 2013, la CREG reglamentó aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, estableciendo, entre otros, las condiciones que debían cumplir los agentes en el citado mercado para comercializar el gas y el reporte de la información correspondiente a sus transacciones. Se observa que en el anexo 4 de la referida Resolución CREG 089 se fijaron las fórmulas de actualización de precios que fueron aplicadas en la Circular 108 de 2014 para las negociaciones efectuadas en 2013, las cuales se ajustaron de acuerdo con los resultados de la

negociación directa de gas natural que se realizó en octubre de 2014. NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO - Orgánico y material / DEMANDAS DE NULIDAD CONTRA CIRCULAR EXPEDIDA POR ENTIDAD PÚBLICA - Competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA PARA CONOCER DEMANDA DE NULIDAD CONTRA CIRCULAR - Factores que debe reunir la circular / CIRCULAR ACUSADA - Constituyó un acto definitivo La Circular 108 de noviembre 27 de 2014, expedida por la CREG, tiene la naturaleza de un acto administrativo en sentido orgánico y material, toda vez que proviene de una autoridad administrativa en ejercicio de sus funciones y contiene una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración llamada a producir efectos jurídicos sobre las negociaciones de suministro de gas sometidas al respectivo acto. (…) Se acoge la jurisprudencia del Consejo de Estado, que fue reiterada frente al análisis de los criterios introducidos en el artículo 104 del C.P.A.C.A., con base en la cual se advierte que esta jurisdicción debe conocer de las demandas de nulidad contra los “actos sujetos al derecho administrativo”, entre otros, las circulares expedidas por las entidades públicas cuando se presente alguno de los siguientes factores: i) produzcan un efecto jurídico de carácter definitivo o ii) constituyan actos expedidos en desarrollo de una función administrativa. (…) [A]unque la Circular 108 de 2014 se referenció como un acto de publicación de los precios que resultaron de aplicar la fórmula de ajuste

definida en la Resolución CREG 089 de 2013, tal publicación contiene una fijación de los valores concretos definidos para el numerador de la fórmula de ajuste y, en tal medida, esa circular creó una situación con efectos jurídicos propios e independientes para el ajuste de los precios en los contratos con un duración superior a un año, pactados durante la comercialización de gas de 2013. (…) [L]a Circular 108 de 2014 constituyó un acto definitivo susceptible de demanda de nulidad en forma separada y no puede clasificarse como un acto de trámite. (…) [D]ichas resoluciones contenían un reglamento general de operación y en el presente caso no se impugnó la fórmula definida en dichas resoluciones, sino la fijación de los valores de ajuste establecidos en la referida circular. (…) Por lo anterior, la Sala considera que en la demanda sub júdice el cuestionamiento de la Circular 108 de 2014 integró una proposición jurídica completa que -pese al estilo de la configuración de la demandacumplió con la suficiente individualización de las pretensiones y permitió la identificación del cargo respectivo. En este orden de ideas, se considera cumplido el presupuesto de la demanda en forma. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los factores que debe reunir una circular administrativa para que pueda ser objeto de demanda de nulidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este fallo cita la providencia de 3 de noviembre de 2011, exp. 11001-03-25-000-2009-00050-00(0999-09).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 334 / LEY 142 DE

1994 - ARTÍCULO 2 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 14 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 69 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 73 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 74 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 108 DE 2014 (27 de noviembre) COMISIÓN

DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, CREG (No anulada).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00021-00(53056)

Actor: JAIME LUIS BERDUGO PÉREZ

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE (SENTENCIA) Temas: Nulidad. Medio de control de nulidad contra las circulares expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG. Norma [que fue demandada fue la] Circular 108 de 2014 expedida por la CREG. Precio de los contratos de suministro de gas, factor de ajuste de precio aplicable a las contratos con duración superior a un año pactados en el 2013. Cargo por transgresión del artículo 2 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 334 C.P., NO ACCEDE a las pretensiones de nulidad.

Procede la Sala a resolver de fondo la demanda presentada por el señor Jaime Luis Berdugo Pérez, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.)1, mediante el cual el demandante pretende que se anule la Circular No. 108 de 27 de noviembre de 2014, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG2, relativa a la “PUBLICACIÓN DE FACTORES DE ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS PARA CONTRATOS DE SUMINISTRO” de gas natural, en la cual se fijaron “los valores del numerador” del 1 “Artículo 137 C.P.A.C.A. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. “Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. “(…)”. 2 En adelante se podrá denominar la CREG. factor de actualización para los contratos con duración superior a un año pactados en 2013. El texto de la circular impugnada es el siguiente (se transcribe la parte pertinente): “CIRCULAR No. 108

“PARA: PARTICIPANTES DEL MERCADO DE GAS NATURAL

“DE: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN

DE ENERGÍA Y GAS, CREG

“ASUNTO: PUBLICACIÓN DE FACTORES DE ACTUALIZACIÓN DE

PRECIOS PARA CONTRATOS DE SUMINISTRO

“(…). “Anexo “Factores de actualización de precios para contratos de suministro “De acuerdo con la información reportada por parte de los vendedores de gas natural, en virtud de la Circular CREG 083 de 2014, sobre los resultados de las negociaciones directas de gas natural realizadas en octubre de 2014 según lo establecido en las resoluciones CREG 085 y 113 de 2014, y al tener en cuenta las ecuaciones definidas en el Anexo 4 de la Resolución CREG 089 de 2013, a continuación se presentan los valores del numerador del factor de actualización para los precios de contratos con duración superior a un (1) año pactados durante la comercialización de gas de 2013. “A. Para contratos con duración superior a un (1) año que hayan sido celebrados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Resolución CREG 089 de 2013, cuando en el año 2014 se negocien contratos firmes de la misma fuente con duración de un (1) año: “ “ : Promedio ponderado por cantidades de los precios de los contratos firmes, de la fuente , con duración de un (1) año, negociados para el año . Este valor se expresará en dólares de los Estados Unidos de América por MBTU. : Año durante el cual se aplicará el precio del gas natural. El año se iniciará un 1 de diciembre y terminará el 30 de noviembre siguiente. “La variable tomará los valores de uno (1) a . corresponde al segundo año de vigencia, de diciembre de 2014 a noviembre de 2015, de los contratos negociados a más de un (1) año en la comercialización

de 2013. “1) Para punto de entrega del gas natural contratado, , ubicado en el punto de entrada al SNT en Ballena, el promedio ponderado de los contratos firmes con duración de un (1) año corresponde a: “ USD/MBTU “2) Para punto de entrega del gas natural contratado, , ubicado en el punto de entrada al SNT en Cusiana, para el gas proveniente de los campos de Cusiana y de Cupiagua, el promedio ponderado de los contratos firmes con duración de un (1) año corresponde a:

“ USD/MBTU”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La demanda se presentó el 27 de enero de 2015, con la pretensión única de que se declare la nulidad de la Circular 108 de noviembre 27 de 2014 expedida por la CREG expresada en la siguiente forma (se transcribe literal): “PRETENSIÓN “Se declare la nulidad de la Circular 108 de noviembre 27 de 2014, expedida por la CREG”3. 3 Folio 12, cuaderno principal.

Se observa que la parte actora no describió en la demanda, de manera separada, los cargos, siguiendo las causales descritas en el artículo 137 del C.C.A.4 Sin embargo, puede advertirse que en la primera parte del acápite denominado “concepto de violación” el demandante expuso el contexto normativo y constitucional en que se expidió la Circular 108 y en la parte final del mismo indicó el cargo de nulidad basado en la violación del artículo 2 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 334 de la Constitución Política, según se relaciona a continuación. i) en los numerales 1 a 3 del concepto de violación el demandante transcribió los

antecedentes de la circular acusada, es decir, el Anexo 4 de la Resolución CREG 089 de 2013 y el Anexo 1 de la Circular 083 de 2014, acerca de las fórmulas y los valores que sirvieron de base al ajuste de precio definido en la Circular 108; ii) en los numerales 4 y 5 del concepto de violación, el demandante realizó una comparación matemática -de la variación de los valores del numerador de la ecuación de ajuste de precioaplicada a la Circular 108 de 2014 en relación con la Circular 059 de 2014; iii) en el numeral 6 indicó que la Ley 142 de 1994 consagró el carácter esencial del servicio público de gas natural; iv) En los numerales 7 a 9, el demandante expuso “el trato en grado inequitativo” que implicó la Circular 108, frente a la equidad que exigió el artículo 361 de la Constitución Política; v) en el numeral 10 del concepto de violación el demandante agregó que la actualización de precios “no solo es desigual, injustificada y desproporcionada, y contraria a una realidad aceptada por el constituyente derivado al crear el Fondo de Compensación Regional como mecanismo para paliar la brecha histórica regional en el desarrollo, sino que se opone a los fines del Estado en la economía como motor de la distribución equitativa de las oportunidades y el avance armónico de las regiones, en los términos del artículo 334 Constitucional”5. Por otra parte, en los párrafos finales del numeral 10 del concepto de violación y en los numerales 11 y 12 del mismo, el demandante expuso lo que puede considerarse

4 “Artículo 137 C.P.A.C.A. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. “Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (…).” (la negrilla no es del texto). 5 Folio 10, cuaderno principal. el aspecto más concreto acerca de la causal de nulidad impetrada en relación con la Circular acusada, en la siguiente forma (se transcribe literal): “El acto administrativo cuya nulidad se depreca, al oponerse al artículo 334 de la Constitución Política, vulnera por contera el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 que estipula el marco normativo de la intervención del Estado, especialmente a través de las Comisiones reguladoras, en estos términos: “Ley 142 de 1994. ‘Artículo 2. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política…’ “11. La CREG se escuda en la libre competencia económica para permitir un trato abiertamente desigualitario en un asunto tan delicado para el Estado colombiano como lo es un servicio público esencial, olvidando pronunciamientos de la Corte Constitucional al respecto, Sentencia C-389

de 2002 (…) ‘En un Estado Social de Derecho, dentro del cual el Poder Público asume responsabilidades tales como la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo… ‘La libre competencia económica no excluye en modo alguno la injerencia del Estado para alcanzar los fines que le son propios, como los indicados en los artículos 64,65 y 66 de la Constitución 6 . “12. La aplicación del artículo 2 de la Ley 142 de 1994 que exige como marco normativo de las decisiones que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas varias precisiones constitucionales, entre ellas la que avista el artículo 334 Superior al ordenar que se busque ‘el desarrollo armónico de las regiones’ como se ha anunciado a lo largo de este memorial, entra a reñir con el anexo 4 de la Resolución CREG No. 089 de 2013 que contienen la fórmula de actualización de precios, que es el criterio referente para adoptar el acto administrativo demandado, lo que implicaría una aparente dicotomía jurídica: o tiene vigencia la Resolución CREG o tiene vigencia la Constitución Política, lo que se resuelve en favor de esta última al tenor del artículo cuarto 6 La subraya corresponde al texto de la demanda. constitucional mediante la excepción de inconstitucionalidad allí consagrada”7 (la negrilla no es del texto). Con base en anterior, pese a la dispersión de los argumentos sobre la constitucionalidad de la fórmula prevista en el anexo 4 de la Resolución 089 de

2013, la Sala entiende que, en lo que se relaciona con la acción de nulidad impetrada contra la Circular 108 de 2014, el demandante expuso que la mencionada circular violó el artículo 334 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que la CREG no hizo prevalecer el deber de buscar el desarrollo armónico de las regiones. Se hace notar que el mencionado artículo 2 se refirió a la intervención del estado en los servicios públicos, norma en la cual se dispuso, a su vez, que tal intervención se debía realizar de acuerdo con el artículo 334 de la Constitución Política, también invocado en los cargos de la demanda, según se detalló en el concepto de violación antes citado. 4.2. Medida cautelar rechazada Con base en la copia del escrito de la demanda, sin argumentación separada, es decir, con fundamento en el mismo acápite de concepto de violación, el demandante solicitó que se suspendiera provisionalmente la Circular 108 de 2014. Mediante auto de 28 de septiembre de 2015, el Consejero Ponente de la época resolvió negar la medida cautelar de suspensión provisional de la Circular 108 de 2014. En dicho auto se consideró lo siguiente: “(…) el Despacho estima que la circular cuestionada sí está llamada a surtir efectos jurídicos en relación con los contratos de suministro de gas natural, por cuanto en su anexo, que forma parte de la misma, se fijaron las fórmulas por virtud de las cuales de actualizarían los precios de tales contratos, cuestión que evidentemente incide en la comercialización de este recurso. “Así pues, el Consejo de Estado es competente en única instancia, para

conocer del presente asunto, según las previsiones contenidas en el numeral 1 del artículo 149 del C.P.A.C.A.(…). 7 Folio 11, cuaderno principal “En relación con la procedencia de la medida cautelar solicitada, el Despacho advierte que no está llamada a proceder, tal como pasa a exponer. “De las decisiones que precedieron a la Circular 108 de 2014 – aquí demandadase encuentran las siguientes: “-Circular 059 de agosto 12 de 2014, a través de la cual se indicó [transcribió las consideraciones de la Circular] “- Circular 083 de octubre 6 de 2014, según la cual [transcribió la parte inicial de la circular] “Ahora bien mediante la Resolución CREG 089 de 2013, ‘se regulan aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, como parte del reglamento de gas natural’, para cuyo efecto esa Resolución ‘contiene el conjunto de disposiciones aplicables a las negociaciones del suministro y del transporte de gas natural utilizado efectivamente como combustible que se realicen en el mercado primario y en el mercado secundario’. El artículo 16 de la referida Resolución 089 prevé ‘[l]os precios pactados en los contratos de suministro bajo las modalidades firme, de firmeza condicionada y de opción de compra, solo se actualizarán anualmente con base en las ecuaciones establecidas en el anexo 4. “Desde un prisma normativo, el Despacho no encuentra en este momento que la circular cuestionada transgreda el artículo 334 de la Constitución Política, ni el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, pues del contenido de las decisiones proferidas por la CREG se encuentra que la Circular 108 de

2014 es el resultado de procedimientos administrativos previstos en las normas que regulan la materia, como también lo es la aplicación de las actuaciones actuariales que, con base en esa misma normativa, se tienen para la fijación de los precios de los contratos de suministro de gas natural, sin que se encuentre, en esta oportunidad, una violación de las normas invocadas en la demanda con la expedición de la decisión administrativa demandada. “Ahora bien, en cuanto a la supuesta afectación de una región del país por razón y con ocasión de la fijación de precios para los contratos de suministro de gas natural, el Despacho encuentra que ello obedece a cuestiones sumamente técnicas, cuya determinación no es posible establecer en esta etapa del proceso y que por lo tanto, deberá ser definida en la sentencia que ponga fin a la controversia”8.(la negrilla no es del texto).

2. Los hechos Con base en la demanda se extraen los siguientes hechos: 8 Folio 104, cuaderno de medidas cautelares. 2.1. Mediante Resolución CREG 089 de 14 de agosto de 2013 se reglamentaron los “aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural que hacen parte del reglamento de operación de gas natural”. 2.2. El demandante indicó que en la Circular 059 de 12 de agosto de 2014 de la CREG se publicaron los factores de actualización de precios para los contratos de suministro de gas natural, en cuanto se refiere a los valores del denominador de la fórmula de actualización fijada en la Resolución CREG 089, los cuales fueron establecidos con base en las negociaciones realizadas en octubre de 2013.

2.3. Igualmente, narró que, mediante Circular 083 de 6 de octubre de 2014, la CREG publicó el resumen de los resultados de las negociaciones directas de gas natural realizadas de conformidad con las Resoluciones CREG 089 de 2013 y CREG 085 de 2014, según la información reportada por los vendedores de gas natural, en virtud de lo establecido en la Circular CREG 079 de 2014. La parte actora observó que en la Circular 083 se relacionaron los resultados de las negociaciones directas de gas natural discriminadas por los campos o puntos de entrada de Ballena, Cusiana - Cupiagua y Gibraltar. 2.4. El demandante expuso que la tendencia al alza precio del gas estuvo empujada especialmente por la demanda con finalidades térmicas en el campo Ballena, ubicado en el departamento de la Guajira, debido a una posible ocurrencia del fenómeno del “Niño” para el inicio de 2015. 2.5. Mediante Circular No. 108 de 27 de noviembre de 2014 - objeto de la demanda en este procesoexpedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, relativa a la “PUBLICACIÓN DE FACTORES DE ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS PARA CONTRATOS DE SUMINISTRO”, con fundamento en los resultados de las respectivas negociaciones, se fijaron “los valores del numerador” para el factor de actualización de precios aplicable a los contratos con duración superior a un año pactados en 2013. 2.6. Expuso el demandante que, con fundamento en la relación entre los precios fijados por la Circular 059 de 12 de agosto de 2014 y en la Circular 108 de noviembre 27 de 2014, se evidenció una brecha entre los valores aplicables a la

fuente proveniente del campo Ballena y los correspondientes al campo CusianaCupiagua. Según los cálculos del demandante, la brecha se agravó al pasar de 22.4%, fijado de acuerdo con los precios de la Circular 059 de agosto de 2014, a 58.1%, establecida de acuerdo con los precios resultantes de la aplicación del factor de ajuste proveniente de la Circular 108 de noviembre de 2014. El demandante observó que dicha brecha afectaba al usuario que se nutrió del campo Ballena, dado que estaba consumiendo “un gas natural 58.1% más alto que el consumidor en el interior del país”.

3. Concepto de violación De acuerdo con lo que se ha precisado en esta providencia, el demandante reseñó lo que consideró el trato desigual, injustificado y desproporcionado que se daba a los usuarios del campo Ballena, los cuales correspondían en su mayoría a la región caribe, que enfrentaba situaciones de pobreza más críticas que en el total nacional.

Invocó que la situación de desigualdad histórica del país se evidenció con la creación del fondo de compensación regional previsto en el artículo 361 de la Constitución Política, tal como fue modificado por el acto legislativo 5 de 20119. Reseñó la vulneración del artículo 334 de la Constitución Política que establece el deber del Estado de dirigir la economía en condiciones de distribución equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo. Tal como se indicó en esta providencia, dentro del acápite del concepto de violación, en forma más concreta, el demandante argumentó que la Circular 108

de 2014 vulneró el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 que estipula el marco normativo de la intervención del Estado a través de las Comisiones Reguladoras10. 9 “Articulo 361 C.P. Modificado por el art 2º, Acto Legislativo 005 de 2011. (…). “Los recursos del Fondo de Compensación Regional se destinarán a la financiación de proyectos de impacto regional o local de desarrollo en las entidades territoriales más pobres del país, de acuerdo con criterios de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI), población y desempleo, y con prioridad en las zonas costeras, fronterizas y de periferia. La duración del Fondo de Compensación Regional será de treinta (30) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la ley a la que se refiere el inciso 2° del artículo anterior. T