CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2015-00043-00(53329)-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Contra ex directora de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá / SENTENCIA CONDENATORIADe Tribunal Administrativo de Boyacá en proceso laboral administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Por indemnización pagada como consecuencia de declaratoria de insubsistencia de profesional especializado / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Por nulidad de acto administrativo que declaró insubsistencia al probarse su falta de motivación El señor Vega Pérez promovió un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 704 de 2004 y que se ordenara a Corpoboyacá a reintegrarlo a un cargo igual o superior al que estaba desempeñando y se le condenara a pagarle todos los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro hasta la nueva vinculación al servicio. (…) A instancias del recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, por sentencia del 14 de agosto de 2012, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución No. 704 de 2004, ordenó el reintegro del señor Vega Pérez y condenó a Corpoboyacá a pagar los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el 24 de septiembre de 2004 hasta la fecha en que se produjera el reintegro definitivo. COMPETENCIA FUNCIONAL EN REPETICIÓN LEY 1437 DE 2011 - Se aplica el factor cuantía para los procesos de dos instancias y el subjetivo para los

de única La Ley 1437 de 2011, en sus artículos 149, 152 y 155 reguló de manera expresa la competencia funcional del medio de control de repetición, así: i) derogó el criterio de conexidad que preveía el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 e ii) reiteró el factor subjetivo; es decir, el que atiende a la calidad del demandado -en relación con los procesos de única instancia ante el Consejo de Estadoe introdujo el objetivo por la cuantía para los de doble instancia. (…) En este caso, la competencia de la Corporación estriba en uno de los supuestos contemplados por la norma mencionada, ya que, para la época de los hechos que dieron lugar a la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Boyacá, la señora Ana Elvia Ochoa Jiménez -demandada-, fungía como Directora de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 149 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 152 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 155 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 7

CADUCIDAD DE MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Contabilizada desde la fecha en que se realice el pago o desde el vencimiento del plazo de dieciocho meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Presentado dentro del término legal [E]n este caso, el término de caducidad se contabilizará a partir del día siguiente de que se cumplió el término de 18 meses previsto en el artículo 177 del Código

Contencioso Administrativo, por cuanto ello ocurrió antes del pago de la suma de dinero derivada de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En efecto, la sentencia dictada por esa Corporación quedó ejecutoriada el 4 de septiembre de 2012, de tal manera que los 18 meses, contados desde el día siguiente, se completaron el 5 de marzo de 2014; por su parte, según certificación del Técnico Administrativo de Tesorería de Corpoboyacá, dicha entidad terminó de realizar los pagos correspondientes a esa condena el 28 de marzo de 2014. Así las cosas, los dos años con los cuales contaba Corpoboyacá para interponer la demanda de repetición vencían el 6 de marzo de 2016, y como la demanda se interpuso el 18 de febrero de 2015, se concluye que esto se hizo de manera oportuna.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

177 MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Presupuestos de procedencia / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Marco normativo aplicable / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Procedente contra servidor o ex servidor público cuando su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al pago de una condena indemnizatoria por parte del Estado La demanda de repetición fue consagrada inicialmente en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo –algunas de cuyas expresiones fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000– como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de

este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

78 MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Aspectos sustanciales / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Desarrollado in extenso por Ley 678 de 2001 / LEY 678 DE 2001 - Reglamenta la responsabilidad de agentes del Estado a través del medio de control de repetición y llamamiento en garantía con fines de repetición / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Presunciones legales de dolo o culpa grave La Ley 678 de 2001 reguló los aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencia en materia de la carga probatoria dentro del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

DOLO O CULPA GRAVE DE SERVIDOR PÚBLICO - Presunciones legales. Admiten prueba en contrario [L]as presunciones previstas en la Ley 678 de 2001 son legales, de ahí que, en caso de invocarse una de ellas en la demanda de repetición, deberá demostrarse el hecho en que se apoya dicha presunción y así, en principio, se deduciría que la conducta de la demandada ocurrió a título de culpa grave o de dolo, a menos de

que, en ejercicio del derecho de defensa, desvirtúe tal presunción.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

DEMANDA DE REPETICIÓN - Presupuestos de procedencia La acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o particular en cumplimiento de una función pública y d) la culpa grave o el dolo. PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE - No tiene sustento para su aplicación, pues no puede predicarse un error inexcusable / NORMATIVIDAD SOBRE MOTIVACIÓN DE ACTO DE DESVINCULACIÓN - Cambio legislativo ocurrido el mismo día en que se retiró del servicio al funcionario / DEMANDA DE REPETICIÓN - Impróspera al no acreditarse dolo o culpa grave de la demandada En este caso, a juicio de la Sala, la presunción de culpa grave en contra de la demandada no tiene sustento para su aplicación, pues no puede predicarse un error inexcusable frente a una decisión adoptada con fundamento en la norma que, hasta el día anterior, tenía plena vigencia, pero que por un cambio legislativo ocurrido el mismo día en que se retiró del servicio al funcionario dejó de tener validez. La Sala en modo alguno pretende desconocer que el acto administrativo que dio lugar a la condena por la que ahora se repite fue anulado por falta de motivación, pero no puede dejar de considerarse que dicha declaratoria de nulidad se efectuó bajo un análisis puramente legal, de la normativa aplicable al caso

concreto.Sin embargo, en este proceso, en el que se analiza la conducta personal del agente del Estado, la situación debe revisarse desde la óptica de la culpa grave en la actividad de la funcionaria, de modo que, aunque la señora Ochoa Jiménez tenía la obligación de conocer las normas que regulaban el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública –aspectos contemplados en la Ley 909–, lo cierto es que resulta exagerado catalogar de error inexcusable el hecho de dictar un acto de desvinculación el mismo día en que la ley cambió y exigió la motivación en esa clase de decisiones administrativas. Entonces, como la actuación de la aquí demandada no constituyó un error inexcusable y, por tanto, no puede aplicarse la presunción alegada en la demanda, la Sala estima que el análisis de la culpa grave se debe efectuar con independencia de los supuestos previstos en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, tal como lo ha hecho en anteriores oportunidades. (…) En definitiva, no puede predicarse que la actuación de la señora Ana Elvia Ochoa Jiménez fue gravemente culposa, dado que, se reitera, la exigencia de motivar los actos administrativos de desvinculación de los funcionarios que ocupaban un cargo de carrera en provisionalidad establecida en la Ley 909 de 2004 entró a regir el mismo día en que se dictó la Resolución No. 704 (24 de septiembre de 2004), lo que, a juicio de la Sala, implica que la mencionada señora no podía prever la configuración de una irregularidad al no aplicar dicha norma.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 / LEY 909 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., primero (1°) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00043-00(53329)

Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ

Demandado: ANA ELVIA OCHOA JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) DE ÚNICA INSTANCIA Temas: RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE – la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por ende, este es el cuerpo normativo aplicable a la controversia / COMPETENCIA FUNCIONAL EN REPETICIÓN LEY 1437 DE 2011 – se aplica el factor cuantía para los procesos de dos instancias y el subjetivo para los de única / PRESUNCIONES DE CULPA GRAVE O DOLO – Fueron desvirtuadas en el proceso / Ley 909 de 2004 – Insubsistencia de servidor público sin motivación del acto administrativo / ERROR INEXCUSABLE – No se configuró en este caso / CULPA GRAVE O DOLO – No se configuró Procede la Subsección a dictar sentencia de única instancia en el medio de control de repetición interpuesto por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá

(Corpoboyacá) contra la señora Ana Elvia Ochoa Jiménez.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

El 18 de febrero de 2015, en ejercicio del medio de control de repetición, la Corporación Autónoma de Boyacá (Corpoboyacá), por conducto de apoderado judicial1, interpuso demanda contra la señora Ana Elvia Ochoa Jiménez, con el fin de que se le declarara responsable, a título de culpa grave, de los perjuicios ocasionados a dicha entidad por la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en fallo del 14 de agosto de 2012. Como consecuencia de lo anterior, se solicitó que se condenara a la señora Ana Elvia Ochoa Jiménez a reintegrar $389’872.682, suma que Corpoboyacá pagó a 1 Fl. 1 c. principal. favor del señor Ciro Nelson Vega Pérez para hacer efectiva la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Asimismo, Corpoboyacá pidió que se condenara a la señora Ana Elvia Ochoa Jiménez a pagar los intereses comerciales desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso, hasta el día del pago efectivo. Además, solicitó que se ajustara la condena con fundamento en el IPC. Finalmente, requirió que se condene en costas y agencias en derecho a la señora Ana Elvia Ochoa Jiménez. 1.1.- Fundamentos fácticos de la demanda El señor Ciro Nelson Vega Pérez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Corpoboyacá, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 704 del 24 de septiembre de 2004, mediante la cual la Directora General de esa corporación terminó el nombramiento en provisionalidad que dicho

señor ostentaba en el cargo de Profesional Especializado, código 3010, grado 15. Ese proceso fue conocido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja, el que, por sentencia del 10 de junio de 2010, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. A instancia del recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, mediante providencia del 14 de agosto de 2012, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución No. 704 del 24 de septiembre de 2004 y ordenó que se reintegrara al señor Vega Pérez al cargo que ocupaba o a uno equivalente y, además, que se le pagaran todos los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de desvinculación hasta que se hiciera efectivo el reintegro. En cumplimiento de la anterior condena, Corpoboyacá expidió la Resolución No. 0362 del 1 de marzo de 2013. Contra ese acto administrativo, el señor Ciro Nelson Vega Pérez interpuso el recurso de reposición. Con ocasión de ese recurso, se profirió la Resolución No. 0791 del 21 de mayo de 2013, por la que Corpoboyacá modificó la Resolución No. 0362 y ordenó que se pagara a favor del señor Vega Pérez, por concepto de salarios y prestaciones sociales, la suma de $236’590.249. Igualmente, en ese acto administrativo se dispuso el pago de $118’254.195 a Coomeva eps, Colpensiones, el Fondo

Nacional del Ahorro, el Sena, el ICBF y Comfaboy, por concepto de aportes al sistema de salud, pensiones, cesantías y parafiscales, respectivamente. En definitiva, el 28 de marzo de 2014, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá pagó la suma de $389’872.682. La parte actora señaló (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “… si bien la conducta de la Ingeniera Ana Elvia Ochoa Jiménez, quien actuara en calidad de Directora General de la Corporación en la fecha en que ocurrieron los hechos no configura un dolo, sí se enmarca en una conducta culposa como quiera que omitió su deber objetivo de cuidado al motivar el acto administrativo que dio por terminado el nombramiento del Profesional Especializado Ciro Nelson Vega Pérez (…) la conducta de desplegada por la entonces Directora General de la corporación, a saber, Ana Elvia Ochoa Jiménez, se encuadra en la señalada en el numeral 3 del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, por cuanto el daño se originó como consecuencia de la omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez del acto administrativo, determinada por error inexcusable”. 2.- Trámite procesal 2.1. Admisión de la demanda y notificación La demanda de repetición se admitió mediante auto del 14 de mayo de 20152 y se notificó personalmente al Ministerio Publico3 y a la demandada4. 2.2.- Contestación de la demanda El apoderado de la señora Ana Elvia Ochoa Jiménez se opuso a las pretensiones de

la demanda de repetición. Alegó que, si bien el Tribunal Administrativo de Boyacá condenó a Corpoboyacá por la desvinculación del señor Vega Pérez, lo cierto fue 2 Fls. 103 – 117 c. principal. 3 Fl. 117 vuelto c. principal. 4 La notificación personal se llevó a cabo el 6 de julio de 2015 (fl. 126 c. principal). que la mencionada señora actuó con observancia de los parámetros y lineamientos establecidos en la Constitución y la ley, específicamente el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. En síntesis, explicó que, para la época de los hechos, el Consejo de Estado sostenía que los actos administrativos mediante los cuales se desvinculaba a un funcionario en provisionalidad, como lo era el señor Vega Pérez, no requerían de motivación, por cuanto debían recibir el mismo tratamiento de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Por tanto, concluyó que la demandada, en su calidad de Directora de Corpoboyacá actuó “… bajo la óptica de la interpretación de los jueces de la República, especializados a su más alto nivel, en casos de exactamente la misma estirpe y connotación”. Agregó que, solo hasta el año 2010 el Consejo de Estado varió la postura y consideró que era necesario motivar los actos administrativos mediante los cuales se retiraba del servicio a un funcionario, dependiendo de si el nombramiento en provisionalidad fue posterior a la expedición de la Ley 909 de 2004. Precisó que no era de recibo pensar que un funcionario público debía avizorar que las Altas Corporaciones podían llegar a variar sus criterios jurisprudenciales en un

sentido, como en este caso, diametralmente distinto a como la situación venía presentándose y menos aun cuando ello obedeció “… a la relectura de la Ley 909 de 2004, advirtiendo que esta relectura la hace la Honorable Corporación 6 años después de expedida la norma, de donde no sería prudente exigirle al funcionario público que se adentre en ese extremo detalle”. Mencionó que la conducta de la señora Ochoa Jiménez no fue dolosa ni gravemente culposa, pues el hecho de que un servidor público actuara en observancia de la jurisprudencia del Consejo de Estado, no podía ser entendido como “… una extrema falta de negligencia y cuidado en el ejercicio de sus funciones…”. Adujo que el análisis que hizo el Tribunal Administrativo de Boyacá para condenar a Corpoboyacá por el incumplimiento del parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 fue “meramente formal” y que desconoció que el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de febrero de 2014 (2012-0292-00), sostuvo que aunque no se expresaran los motivos del acto, debía existir una realidad fáctica y jurídica que le diera sustento a la decisión (estudios, informes, actas), como en efecto ocurrió en el presente asunto. Insistió en que la demandada aplicó el artículo 26 del Decreto – Ley 2400 de 1968 y, por tanto, no existió una conducta reprochable, porque si bien en el acto administrativo demandando dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se indicaron las razones por las cuales se desvinculó al señor Vega Pérez, lo cierto era que sí se expresaron en el documento denominado constancia

sobre novedad laboral en la planta de personal de la entidad, que hizo parte de la hoja de vida del funcionario. Mencionó que no era cierto, como lo afirmó el Tribunal Administrativo de Boyacá, que las razones allí consignadas no fueron conocidas por el señor Vega Pérez, pues, como ese documento hizo parte de la hoja de vida del mencionado señor, él podía consultar y revisar toda la información allí contenida. Expuso que (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “… en modo alguno la conducta de la demandada se adecúa dentro de la preceptiva contenida en el numeral 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, es decir, en relación con haber probado por quien corresponde probarlo, es decir, CORPOBOYACÁ que su actuar en la configuración del acto administrativo de desvinculación estuvo signado por la culpa grave en los términos en que lo ha entendido el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO en una jurisprudencia consolidada, donde distingue esta categoría de la responsabilidad subjetiva del dolo y aún de la culpa lata, leve o levísima”5. 2.3. Audiencia inicial Vencido el término de traslado de la demanda, mediante auto del 5 de octubre de 20156 se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. La diligencia en mención se realizó el 12 de noviembre de 20157, oportunidad en la cual se llevaron a cabo las etapas previstas en la disposición normativa en comento, así: 5 Fls. 2 – 53 c. 2. 6 Fls. 130 – 131 c. principal.

7 A folios 134 A – 141 del cuaderno principal se encuentra el CD y el acta que dan cuenta de lo sucedido en la diligencia. 2.3.1. Saneamiento del proceso: se estableció que no existía ningún tipo de vicio procesal que pudiera dar lugar a la nulidad de lo actuado. 2.3.2. Fijación del litigio: una vez se hizo un recuento de los hechos de la demanda, Corpoboyaca, en su intervención, indicó que los ratificaba mientras que la parte demandada señaló que reiteraba los argumentos de su defensa, sin hacer pronunciamientos puntuales respecto de la existencia de la condena judicial, el pago de la misma y la calidad de agente o ex agente del Estado (presupuestos de la repetición). Luego de las intervenciones correspondientes, la fijación del litigio quedó circunscrito a establecer la responsabilidad “–a título de culpa grave o dolo– a la señora Ana Elvia Ochoa Jiménez, quien para la época de los hechos fungía como Directora General de la referida Corporación, por razón de una condena patrimonial que debió asumir dicha entidad dentro de un proceso laboral administrativo que se surtió ante el Tribunal Administrativo de Boyacá”. 2.3.3. Posibilidad de conciliación: se declara fallida por cuanto las partes carecen de ánimo conciliatorio. 2.3.4. Medidas cautelares: no se emitió pronunciamiento al respecto, porque no se solicitó el decreto de estas medidas. 2.3.5. Pruebas: el despacho decretó como pruebas las documentales aportadas tanto por la parte demandante como por la parte demandada; se denegaron los testimonios de los señores Franchyn Rincón, Heladio Ayala, Javier Molina y Raúl

Torres -solicitados por la parte demandaday se decretó, de oficio, la correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el señor Ciro Vega Pérez contra Corpoboyacá. La diligencia concluyó con la fijación de fecha para la celebración de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 de la Ley 1437 de 20118. 2.4. Audiencia de pruebas 8 Por auto del 1 de febrero de 2016, se aplazó la audiencia de pruebas, por no haberse recaudado la prueba decretada de oficio por el despacho (fls. 145 - 146 c. principal). Posteriormente, mediante proveído del 26 de agosto de 2016, se fijó el 26 de septiembre de 2016, como fecha y hora para llevar a cabo la diligencia a la que se refiere el artículo 181 del CPACA (fl. 163 c. principal). El 26 de septiembre de 2016 se llevó a cabo la audiencia de pruebas9, en la cual se incorporaron al expediente las pruebas decretadas y practicadas y se le corrió traslado de las mismas a las partes y al Ministerio Público. Agotado el objeto de la audiencia, el Despacho dio aplicación a lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, en el sentido de prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento para, en su lugar, ordenar la presentación de alegatos de conclusión por escrito y el concepto de la representante del Ministerio Público. 2.5. Alegatos de conclusión Corpoboyacá insistió en los fundamentos de la demanda y sostuvo que con los

medios de prueba aportados al proceso se demostró la falta de motivación de la resolución mediante la cual se declaró insubsistente al señor Ciro Nelson Vega Pérez, lo que, a su juicio, se traduce en que la señora Ana Elvia Ochoa Jiménez, en su calidad de Directora General de la entidad en la época de los hechos, incumplió los requisitos exigidos para realizar la declaratoria de la terminación de tal nombramiento. Reiteró que la conducta de la demandante se encuadra en el presupuesto establecido en el numeral 3 del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, por cuanto el daño se originó como consecuencia de la omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez del acto administrativo determinada por error inexcusable10. La señora Ana Elvia Ochoa Jiménez, por conducto de apoderado judicial, alegó que existe una contradicción en la demanda, habida cuenta de que se afirmó que la mencionada señora actuó con culpa, pero luego se señaló que se le debía condenar porque no motivó el acto administrativo que dio lugar a la condena en el proceso laboral administrativo. Lo anterior, según la parte demandada “… evidencia la incuria y el poco cuidado con que se instauró el medio de control de repetición, únicamente desde la perspectiva de los requisitos para su procedencia según los señalamientos de 9 A folios 166 – 171 obra el acta y el CD que recogieron lo sucedido en la diligencia. 10 Fls. 172 – 177 c. principal. orden constitucional, legal y jurisprudencial, lo que daría en nuestro entender la improsperidad de las pretensiones de la acción”.

Refirió que las pruebas documentales allegadas al proceso daban cuenta de que la demandada fue muy diligente en el ejercicio de la función pública y que las determinaciones que adoptó, incluida la de desvincular al señor Vega Pérez, estuvieron encaminadas a velar por los intereses de Corpoboyacá. Advirtió que, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se demostró que Corpoboyacá tenía motivos fundados y debidamente fundamentados para separar de la función pública al señor Vega Pérez y que los mismos fueron consignados en la hoja de vida del referido funcionario. Expuso la demandante que, si bien era cierto que la Ley 909 entró en vigencia el 23 de septiembre de 2004 y que el acto administrativo de desvinculación se dictó el 24 de septiembre de 2004, también lo era que hasta el 2010 el Consejo de Estado mantuvo la tesis según la cual los funcionarios en provisionalidad podían ser retirados del servicio bajo los mismos presupuestos de un funcionario de libre nombramiento y remoción. A juicio de la demandada, era perfectamente entendible que para el mismo día en que se expidió la Ley 909, la Administración aun considerara que debía acudir al procedimiento legalmente establecido en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, para efectos de la desvinculación de los funcionarios en provisionalidad. Agregó (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “En el caso presente, coincide la expedición de la Ley 909 de 2004 (23 de septiembre) con la elaboración del documento denominado

CONSTANCIA SOBRE NOVEDAD LABORAL EN LA PLANTA DE

PERSONAL DE LA ENTIDAD y con el acto administrativo de desvinculación del funcionario, que tiene como data el día anteriormente siguiente, es decir, el 24 de septiembre de 2004. “Si la responsabilidad en el ámbito del medio de control de repetición fuese puramente objetiva, difícil sería predicar que la administración de CORPOBOYACÁ que fungía en aquel entonces desatendiera la doctrina jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado, vigente para esa época e inmediatamente entronizara un concepto novísimo respecto de que el artículo 41 parágrafo 2 de la Ley 909 de 2004, cambiaba el estado de cosas en relación con el tópico en cuestión, pero como la responsabilidad es subjetiva en esta materia, y el deber objetivo de cuidad debe ser superlativamente grave mal puede entenderse que mientras el mismo CONSEJO DE ESTADO tardó prácticamente 6 años en reestudiar y redefinir su jurisprudencia sobre el asunto en cuestión, fuera la Directora de CORPOBOYACÁ y particularmente su asesor jurídico, quienes avizoraran al rompe con la expedición de la ley, que el asunto tenía una dimensión absolutamente distinta y que los motivos entonces que tuviese la administración deberían plasmarse desde ese mismo día, en el cuerpo del acto administrativo de separación de la función pública del actor”. Por último, adujo que en el presente asunto no se demostró que la señora Ana Elvia Ochoa Jiménez hubiese actuado con dolo o culpa grave al adoptar la determinación de retirar de Corpoboyacá al señor Ciro Nelson Vega Pérez11.

El Ministerio Público solicitó que se declarara la responsabilidad de la señora Ana Elvia Ochoa Jiménez, a título de culpa grave. Como fundamento de lo anterior, precisó que la conducta de la mencionada señora se encuentra tipificada a título de culpa grave en lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, por cuanto declaró la terminación de la vinculación laboral como provisional del señor Vega Pérez, sin cumplir con los presupuestos exigidos para ello. Puntualmente, refirió (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos): “… al declararse la insubsistencia del nombramiento antes de los 6 meses del vencimiento del encargo en provisionalidad [de] que gozaba el señor Ciro Nelson Vega Pérez, el nominador, por resolución debidamente motivada podía dar por terminado dicho encargo, lo que a la postre no sucedió, toda vez que en el acto administrativo contenido en la Resolución No. 704 del 24 de septiembre de 2004, solo se enunció sin ningún tipo de respaldo fáctico y jurídico que la remoción del cargo se realizaba por el indeclinable propósito de mejoramiento del servicio, contraviniendo ello lineamientos legales y constitucionales”12.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Prelación de fallo En sesión del 5 de mayo de 2005 (Acta No. 015) la Sección Tercera de la Corporación dispuso decidir con prelación, es decir, sin sujeción al orden 11 Fls. 185 – 219 c. principal. 12 Fls. 178 – 184 c. principal.

cronológico de turno, las demandas de repetición, por lo que la Subsección se encuentra habilitada para resolver con prelación este asunto.

2. Competencia de la Sala La Ley 1437 de 2011, en sus artículos 149, 152 y 155 reguló de manera expresa la competencia funcional del medio de control de repetición, así: i) derogó el criterio de conexidad que preveía el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 e ii) reiteró el factor subjetivo; es decir, el que atiende a la calidad del demandado -en relación con los procesos de única instancia ante el Consejo de Estadoe introdujo el objetivo por la cuantía para los de doble instancia.

En particular, el numeral 13 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 dispuso: “Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: “(…) 13. De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, Con