CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2015-00092-00(54405)-2016

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Niega. No se demostró causal invocada / FALLO EN CONCIENCIA O EQUIDAD - No se encuentra probada. Niega En este caso el recurrente considera que el laudo se profirió en equidad y conciencia y no en derecho porque el tribunal no tuvo en cuenta la normativa aplicable y falló sin tener en cuenta las pruebas que obran en el expediente. Este cargo no está llamado a prosperar, pues, contrario a lo esgrimido por el recurrente, la sola lectura del laudo arbitral permite concluir que fue proferido en derecho. En efecto, observa la Sala que el Tribunal Arbitral adoptó su decisión luego de un análisis en derecho que implicó abordar los siguientes aspectos: (i) Estudio de la naturaleza, objeto y obligaciones del contrato; (ii) Análisis del régimen normativo de los contratos estatales y la ley de presupuesto; (iii) Referencia y valoración de las pruebas practicadas durante el proceso arbitral; (iv) Análisis de las excepciones propuestas, en el marco del cual se refirió a la autonomía de las partes para el pacto arbitral, la legitimación en la causa de los demandados y al pago como medio extintivo de las obligaciones; (v) Estudio de la obligación contenida en el contrato relativa a las fuentes de financiación del proyecto y a la obligación del instituto demandado de garantizar, en su calidad de contratante, el giro de los recursos para el pago de la obra entregada a satisfacción; (vi) Estimación de perjuicios con fundamento en el convenio de compensación y liquidación suscrito por las partes. Verificado el contenido del laudo arbitral acusado, se advierte que fue proferido con

base en las normas que el Tribunal Arbitral estimó correspondían al régimen jurídico del contrato y en la valoración de las pruebas obrantes en el expediente, sin que en esta sede sea procedente entrar a evaluar la pertinencia del análisis jurídico, como tampoco el mérito que se dio al acervo probatorio, pues ello escapa a las competencias del juez de anulación. FALLO EN CONCIENCIA O EQUIDAD - Concepto, definición, noción / FALLO EN CONCIENCIA O EQUIDAD - Laudo arbitral. El desacuerdo de las partes no constituye un fallo en conciencia o equivocado / LAUDO ARBITRAL - Requisitos para su expedición / LAUDO ARBITRAL - Contenido La decisión equivocada no corresponde a un fallo en conciencia, ni el desacuerdo de las partes con las razones esgrimidas en el fallo hace procedente la causal, porque el juicio de anulación no supone una nueva instancia de discusión en relación con el fondo del asunto. En punto de los fallos en equidad, la Sala tiene determinado que ellos se presentarán cuando el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto, pues considera que ella es inicua o que conduce a una iniquidad, o cuando se busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido. Según la jurisprudencia, en ninguna de tales hipótesis el juzgador puede prescindir de la motivación o de las pruebas, pues en tal evento ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de ésta naturaleza están proscritas de nuestro sistema jurídico, tal como se deduce de los

artículos 29, 116 y 230 de la Constitución. En definitiva cuando el juez decide con sustento en las reglas jurídicas y principios generales del derecho y en la valoración jurídica del acervo probatorio, su fallo será en derecho y no en conciencia. PRINCIPIO KOMPETENZ KOMPETENZ - El juez arbitral es competente para decidir con base en el pacto arbitral / JUEZ ARBITRAL - Competencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00092-00(54405)

Actor: CONSTRUCTORA VALLE REAL S.A.

Demandado: INSTITUTO MUNICIPAL DE REFORMA URBANA Y VIVIENDA DE

INTERÉS SOCIAL DE GUADALAJARA DE BUGA Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA) Temas: Recurso de anulación-No constituye un proceso judicial autónomo al procedimiento arbitral. El recurso de anulación de laudos arbitrales-No es una segunda instancia. Ley 1563 de 2012-Aplica a los procesos iniciados y tramitados bajo su vigencia. Casual 2 del artículo 41 de la Ley 1563-Falta de jurisdicción y competencia de los árbitros. Falta de jurisdicción y competencia de los árbitros-Carga de recurrir el auto por el cual el Tribunal asumió competencia. Falta de jurisdicción y competencia de los árbitros-Aceptación o adhesión tácita al

pacto arbitral. Principio Kompetenz Kompetenz-Los árbitros tienen competencia para decidir sobre su competencia en virtud del pacto arbitral. Principio Kompetenz Kompetenz-El juez del recurso de anulación puede establecer si obró en el marco del pacto arbitral. Anulación parcial de laudo arbitral-El tribunal obra sin jurisdicción al no cesar sus funciones cuando el litisconsorte necesario que no suscribió el pacto no se adhiere. Casual 7 del artículo 41 de la Ley 1563-Fallo en conciencia o equidad debiendo ser en derecho. Fallo en conciencia-El Juez sigue las determinaciones de su fuero interno. Fallo en equidad-El juez inaplica la ley por inicua o falla por fuera del ámbito de la ley. La Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, decide el recurso de anulación interpuesto por el Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de Guadalajara de Buga-Imvibuga, en contra del laudo de 12 de marzo de 2015, que resolvió: Primero. Declarar no probadas las excepciones de falta de jurisdicción, falta de legitimación en la causa por pasiva, la demanda no comprende a todos litisconsortes necesarios, cumplimiento de la obligación, cobro de lo no debido propuestas por el Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de Guadalajara de Buga, IMVIBUGA en liquidación.

Segundo: Declarar responsable administrativamente al Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de Guadalajara de Buga, IMVIBUGA en liquidación, por considerarse responsable del incumplimiento

parcial del Convenio Asociativo n.º 002 de 2008 de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración el Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de Guadalajara de Buga, IMVIBUGA en liquidación, pagará en esta ciudad de Buga a la Constructora Valle Real S.A., la suma de ciento cuarenta y siete millones novecientos cincuenta mil novecientos siente pesos M/CTE, ($147.950.907.00) con su respectiva indexación calculada desde el día 23 de mayo de 2012, hasta la fecha de expedición de este laudo, es decir el día 12 marzo de 2015 y hasta cuando se pague totalmente la obligación principal, la cual corresponde a la suma de doce millones doscientos cinco mil veintisiete pesos con treinta y cinco centavos ($12.205.027.35), para un gran total hasta la fecha de ciento sesenta millones ciento cincuenta y cinco mil novecientos treinta y cuatro pesos con treinta y cinco centavos M/CTE (160.155.934.35).

Cuarto: Condénese en costas y costos del trámite al Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de Guadalajara de Buga, IMVIBUGA en liquidación en la forma y en las sumas señaladas en el acápite correspondiente de las consideraciones que anteceden, calculadas en la suma de cuarenta y tres millones cuarenta y nueve mil cuatrocientos noventa y tres pesos con treinta centavos M/CTE ($43.049.493.30).

Quinto: Absolver a la Gobernación del Departamento del valle, de conformidad

con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Sexto: Ordenar el registro del laudo, si a ello hubiere lugar y el archivo del expediente en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Buga, lugar donde se adelantó el proceso (artículo 47 de la Ley 1563 de

2012).

Séptimo: De conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 1563 de 2012 el presente laudo podrá ser aclarado, corregido y complementado por el tribunal, de oficio o a solitud presentada por las partes, si a ello hubiera lugar.

Octavo: Entregar a cada una de las partes sendas copias del laudo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1563 de 2012.

Noveno: Entérese al centro de Conciliación y Arrbitraje de la Cámara de Comercio de Buga y al Tribunal de Arbitraje de la obligación de dar cumplimiento, una vez se reciban efectivamente los dineros que le corresponden, de las previsiones contempladas en los artículo 16 a 22 de la Ley 1437 del 20 de diciembre de 2014, publicada en el Diario Oficial número 49379 del 26 de diciembre de 2014 y por medio de la cual se establecen alternativas de financiamiento para la rama judicial, normas que las adicionan, reforman o revoquen.

SÍNTESIS DEL CASO El convocado interpuso recurso de anulación en contra del laudo proferido por el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias surgidas entre las partes en relación con el convenio asociativo 002 de 2008.

ANTECEDENTES

I. El contrato

El 5 de septiembre de 2008, el Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de Guadalajara de Buga-Imvibuga, por una parte, y la Constructora Valle Real S.A. por otra, celebraron el convenio asociativo 002 de 2008, cuyo objeto consistía en adelantar el proyecto de vivienda de interés social “Urbanización San José Obrero II Etapa”.

II. El pacto arbitral Las partes acordaron pacto arbitral, en la cláusula décimo cuarta de la adenda 2 al contrato asociativo 002 de 2008, en los siguientes términos: “Cláusula décimo cuarta-Modificaciones: Toda controversia o diferencia relativa entre las partes que surjan por el siguiente convenio, será dirimido por un tribunal arbitramento, por tener de árbitros elegidos por las partes”.

III. La demanda arbitral El 29 de octubre de 2013, la sociedad Constructora Valle Real S.A., presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Buga, con el fin de solucionar las diferencias surgidas entre las partes en relación con el contrato 002 de 2008. El 22 de mayo de 2014, formuló reforma a la demanda, en la que incluyó al departamento del Valle del Cauca como demandado.

IV. La causa de la solicitud Las pretensiones de la demanda y su reforma se sustentan en la situación fáctica que se resume así: 4.1 El 5 de septiembre de 2008, la Constructora Valle Real S.A. suscribió con el Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de Guadalajara de Buga Imvibuga, un contrato denominado “convenio de asociación

n.°2”, cuyo objeto era la construcción del proyecto de vivienda “Urbanización San José Obrero II Etapa”. 4.2 El 20 de enero de 2012, la constructora Valle Real S.A. entregó el proyecto de vivienda sin que la entidad pública manifestara alguna inconformidad con la ejecución de la obra. 4.3 A la fecha de la entrega del proyecto, el instituto tenía pendiente el pago de un saldo derivado de costos adicionales, algunos créditos y subsidios, razón por la cual el 22 de mayo de 2012 se suscribió “convenio de compensación y liquidación de obligaciones mutuas”, en el cual se reconoció la existencia de la obligación luego de la compensación de algunas deudas recíprocas de las partes. 4.4 La entidad, mediante resolución 21 de 2 de julio de 2013 dejó sin efecto el acuerdo suscrito, sin que, hasta la fecha de la presentación de la demanda arbitral, hubiera pagado las sumas. 4.5 El departamento del Valle del Cauca incumplió el contrato, toda vez que no giró los recursos correspondientes para cubrir el monto de los subsidios destinados a la financiación del convenio asociativo.

V. Integración del Tribunal de Arbitramento y admisión de la demanda El 11 de diciembre de 2013 se celebró la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento y se admitió la demanda y el 26 de mayo de 2014 de 2014 se admitió la reforma a la demanda y se ordenó notificar al departamento del Valle del Cauca.

VI. La oposición de la convocada Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de

Guadalajara de Buga en la contestación a la demanda, propuso como excepción la falta de jurisdicción, al estimar que la cláusula compromisoria, además de no ser clara sobre la competencia del tribunal, no cobijaba todas las controversias derivadas del convenio suscritos por las partes. Formuló como excepciones la falta de legitimación material en la causa por activa, cumplimiento de la obligación y el cobro de no debido. Explicó que cumplió todas las obligaciones que adquirió con ocasión del convenio. El departamento del Valle del Cauca propuso como excepciones previas inexistencia del pacto arbitral, inoponibilidad de la cláusula compromisoria e incompetencia del tribunal arbitral. Alegó la falta de legitimación en la causa, por el hecho de que no se comprometió al giro de recursos en calidad de subsidio, toda vez que exclusivamente suscribió una carta de intención en la que manifestó su deseo de colaborar con el proyecto. Afirmó que no existió mandato que autorizara al instituto demandado a la suscripción del contrato en su nombre y representación ni se configuran los requisitos de la estipulación por otro prevista en el artículo 1507 del Código Civil.

VII. El laudo arbitral recurrido El 12 de marzo de 2015, el Tribunal Arbitral dictó el laudo que se recurre, en el que se adoptaron las decisiones arriba transcritas, con base en las siguientes consideraciones.

Concluyó que no había lugar a estimar falta de jurisdicción del Tribunal Arbitral, toda vez que está acreditado que las partes decidieron libre y voluntariamente, como lo exigen los artículos 1495 y siguientes del Código Civil, someter a la

justicia arbitral las diferencias que surgieran con ocasión del contrato. Consideró que el Departamento del Valle del Cauca no está legitimado en la causa por pasiva, toda vez que no suscribió el convenio de asociación 002 de 2008, ni la adendas posteriores y que tampoco acreditó que hubiera asumido el pago de algunos subsidios y que la carta de compromiso suscrita por el Gobernador, en manera alguna compromete su responsabilidad. Estimó que en el convenio y sus adendas posteriores, se pactó que parte de la obra sería cubierta con los recursos provenientes del Departamento, entidad que finalmente no suscribió el convenio, razón por la cual el instituto demandado era responsable de la consecución de los subsidios. Concluyó que el monto de los perjuicios correspondía al valor pendiente de pago, el cual fue acordado por las partes en el convenio de compensación.

VIII. La impugnación La convocada formuló recurso de anulación y, para el efecto, propuso las causales de los numerales 2º y 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Las razones del recurso, oposición y análisis de las causales aducidas se harán en la parte considerativa de esta providencia.

IX. El concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio

CONSIDERACIONES

I. Competencia

1. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, en los términos del artículo 104 numeral 7º de la Ley 1437 de 2011, en consideración a que fue proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión del convenio asociativo n.° 002 de 2008, en el cual la parte demandada es una

entidad pública. II Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si se configuran las causales de anulación previstas en los numerales 2º y 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

II. El recurso de anulación de laudos arbitrales

2. El recurso extraordinario de anulación no puede ser utilizado como una segunda instancia en la que se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del litigio. En tal virtud, la decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por el Tribunal Arbitral en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria1.

3. La Ley 1563 de 2012, por la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, reguló íntegramente los aspectos del arbitraje, razón por la cual derogó el Decreto 1818 de 1998 en todo lo referente al arbitramento. Dicha ley estableció, en el artículo 119, que su entrada en vigencia sería el 12 de octubre del 2012.

Con ocasión de la expedición de esta norma, la Sala Plena de la Sección Tercera dejó en claro que si el proceso arbitral se inició y tramitó bajo la normativa anterior a la vigencia de la Ley 1563 de 2012, el recurso de anulación también se someterá a ese marco jurídico, esto es, el previsto en el Decreto 1818 de 1998 y en el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 y que en los demás

casos, “…se aplicaría la normativa del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional para las demandas arbitrales interpuestas después del 12 de octubre de 2012”2. 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de junio de 2006, Rad. 29.476 y 32.398. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 6 de junio de 2013, Rad. 45.922. Teniendo en cuenta que el 29 de octubre de 2013 se presentó demanda arbitral, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de Buga de Guadalajara, en contra del Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de Guadalajara de Buga-Imvibuga, el trámite de anulación de laudo arbitral se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 1563 de 2012.

III. El recurso de anulación en el caso concreto Primer cargo: “La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia” (Numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012).

Sustentación: El censor sostuvo que el Tribunal Arbitral falló sin competencia, toda vez que la cláusula compromisoria no cobijó al departamento del Valle del Cauca, entidad territorial que no fue parte del convenio de asociación el cual fue suscrito exclusivamente por la sociedad convocante y el Instituto Municipal de Reforma

Urbana y Vivienda de Interés Social de Guadalajara de Buga-Imvibuga. Explicó que esta situación debió llevar al Tribunal Arbitral a aplicar el artículo 35 de la Ley 1563 según el cual este “cesará en sus funciones, cuando el

litisconsorte necesario que no suscribió el pacto arbitral no sea notificado o no adhiera oportunamente al pacto arbitral”. Oposición La sociedad Constructora Valle Real S.A. anotó que el Tribunal Arbitral actuó en el marco de la cláusula arbitral y que el departamento del Valle del Cauca al momento de contestar la demanda no hizo en debida forma la manifestación sobre la inexistencia de la cláusula compromisoria, razón por la cual resulta aplicable el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1563 de 2012. Añadió que el censor no tenía interés en interponer la causal, puesto que el Departamento del Valle del Cauca fue exonerado de responsabilidad, de manera que sería el ente territorial como perjudicado el obligado a alegar la causal de falta de competencia. Análisis de la Sala

4. El artículo 116 de la Constitución Política dispone que los particulares podrán ser investidos de forma transitoria de la función de administrar justicia en condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en equidad o en derecho, de conformidad con lo establecido en la ley.

A su turno, el artículo 3 la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones, establece que el pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. Esa norma reconoce expresamente que el pacto arbitral, expresado mediante la forma de cláusula compromisoria o de compromiso, implica la renuncia de las partes a acudir a los jueces estatales, para, en su lugar, habilitar a la justicia

arbitral con el propósito de que sea esta la que conozca el conflicto suscitado con ocasión de su actividad contractual. Más allá de las discusiones doctrinales sobre la naturaleza jurídica del arbitramento, es claro que la jurisdicción y competencia de los árbitros se enmarca en lo establecido en la Constitución Política y en la ley, de forma general, y en la voluntad de las partes, de manera especial, voluntad esta que resulta ser el punto de partida sobre el cual se edifica el arbitramento en el sistema jurídico nacional. A este respecto la Sala ha puesto de presente que: En las sentencias C - 42 de 1991 y C - 431 de 1995 [la Corte Constitucional] destacó que la competencia de los árbitros - particulares con función judicial transitoria - la delimitan las partes, en la cláusula compromisoria o en el compromiso, y debe ejercerse con estricta sujeción a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y la ley, pues, de una parte en la fórmula del Estado de Derecho no son de recibo las competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y, de otra existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la ley, que están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional3. En tal virtud, la jurisdicción y competencia de los árbitros, además de lo establecido en la Constitución Política y en la ley, se funda en la habilitación

voluntaria de los árbitros por el acuerdo voluntades de las partes, acuerdo que constituye el punto de partida que instituye el límite en el marco del cual deben proferir sus decisiones.

5. Desde esta perspectiva, esto es la habilitación constitucional y legal y la contenida en el pacto arbitral, es que corresponde el análisis de esta casual, pues constituye el marco de acción que delimita la competencia de los árbitros.

La Sala, en vigencia del numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, estableció el alcance de esta causal, al señalar que desarrollaba, por una parte, el principio de congruencia y, por otra, la extralimitación de competencia que la Constitución, la ley y el pacto arbitral otorgaban a los árbitros para la solución de litigio4. En relación con este segundo supuesto, la jurisprudencia determinó que el exceso en la competencia se configuraba cuando: i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley. ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, o cuando así lo requiera o lo exija la ley, pues, (…) los límites dentro de los cuales pueden actuar 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de marzo de 2004, Rad. 25.021. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 11 de agosto de 2011, Rad. 37.082.

válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso a condición claro está de que respeten el marco de la Constitución y la ley. iii)El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, o que ordene la ley, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas o que resulten probadas, a las cuestiones que en forma oficiosa imponga el legislador, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente5. No obstante, la Ley 1563 de 2012 precisó en el numeral 2 del artículo 41 una causal de anulación específica derivada de la falta de jurisdicción y competencia, razón por la cual los supuestos construidos por la jurisprudencia en vigencia de la ley anterior, deberán ajustarse a lo previsto en la nueva legislación. Así lo ha dejado en claro la Sala al indicar: Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta que por medio del numeral 2º del artículo 41 de dicho Estatuto arbitral se incorporó una nueva causal de anulación que de forma especial y específica regula las circunstancias de falta de jurisdicción o de competencia del juez arbitral, forzoso es de concluir que por vía de ésta causal, antes prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 ya no se pueda alegar la nulidad del laudo cuando el juez arbitral

profiere un laudo pronunciándose sobre puntos no sujetos a su decisión o que no eran susceptibles de disposición por mandato legal, pues se repite en vigencia del nuevo estatuto arbitral ya existe una causal que específicamente regula ésas hipótesis. Así las cosas, se entiende que bajo la primera parte de ésta causal, esto es, “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido”, antes prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 ya no podrán alegarse las circunstancias de falta de jurisdicción o competencia por haberse pronunciado el juez arbitral sobre asuntos que no se encontraban sujetos a su decisión por voluntad de las partes o sobre aquellos que por ley no eran susceptibles de ser resueltos por ésta vía, pues con la entrada en vigencia de la ley 1563 de 2012 ya es claro que dichas hipótesis deben ser alegadas con fundamento en la causal del numeral 2º previsto en su artículo 41 que las regula de forma específica6. El Tribunal Arbitral carecerá, entonces, de jurisdicción en aquellos eventos en los cuales una de las partes del proceso no suscribió el pacto arbitral o cuando el asunto o materia que se somete a la decisión de los árbitros no es de aquellos 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 11 de agosto de 2011, Rad. 37.082. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2015, Rad. 52.556.

que autorizan, la Constitución Política y la ley, que sean resueltos en sede de arbitraje. En desarrollo del principio de habilitación que rige en materia de arbitramento, el Tribunal carecerá de competencia cuando se pronuncie sobre algún asunto que por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión.

6. En cuanto a la procedencia de esta causal, el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el recurrente deberá hacer valer los motivos de falta de jurisdicción y competencia mediante el recurso de reposición contra el auto en el que Tribunal Arbitral asumió competencia.

De no atender dicha carga, no podrá alegarse, en sede de anulación, la falta de jurisdicción o competencia, en tanto que debe entenderse que estuvieron conformes con la constitución del Tribunal Arbitral para dirimir sus conflictos. Tal disposición debe interpretarse de forma armónica con el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1563 de 2012, según el cual si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral. La legislación previó, pues, una aceptación o adhesión tácita al pacto arbitral, en aquellos eventos en los cuales durante el término del traslado previsto en la norma, una de las partes alega la existencia del pacto arbitral y la otra parte no lo niega, con lo cual se admite la prueba de su existencia en el proceso.

No se trata de un supuesto exceptivo al principio de habilitación o voluntariedad que edifica la competencia de los árbitros, en tanto que la norma habilita la posibilidad de manifestar de forma expresa su rechazo al pacto arbitral solo que da por sentado que, ante el silencio, es voluntad de las partes reconocer la existencia de dicho pacto. La norma no se aparta del principio de voluntariedad que marca el derrotero del sistema arbitral, sino que se limita a dar un efecto a la conducta procesal de las partes para efectos de derivar de ella, precisamente, su intención de renunciar a la justicia estatal para acudir a la administrada por particulares. En tal virtud, en relación con la procedencia del recurso de anulación con fundamento en la causal que se analiza, el recurrente deberán acreditar (i) que se opuso expresamente a la existencia del pacto arbitral en los eventos en que es alegada en los términos del parágrafo del artículo 3 de la Ley 1563 de 2012 y (ii) que interpuso recurso de reposición contra el auto mediante el cual dicho tribunal se declara competente.

7. Como ya se indicó, la competencia de los árbitros, de forma general está definida en la Constitución y la ley y, en particular, en el pacto arbitral en virtud del principio de habilitación o voluntariedad que constituye pieza nuclear del sistema arbitral.

Con esta perspectiva, el artículo 29 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Tribunal Arbitral es competente para resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo.

Este precepto retoma, pues, el denominado principio kompetenz-kompetenz, según el cual los árbitros tienen competencia para decidir su propia competencia para conocer de un conflicto entre las partes, en virtud del pacto arbitral suscrito. De modo que, este postulado confiere a los árbitros un cierto margen interpretativo autónomo para definir el alcance de su propia competencia y que parte del supuesto según el cual las partes habilitantes han confiado en la capacidad de los árbitros de adoptar decisiones definitivas en relación con el conflicto que ponen a su consideración. No obstante, el citado artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, también prevé que lo anterior opera sin perjuicio de lo previsto para el recurso de anulación, de manera que no obstante la decisión de los árbitros para definir su competencia, el juez en sede de anulación se encuentra facultado para revisar tal determinación a efectos de establecer si obró en el marco del pacto arbitral.

8. En este caso, l