CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2015-00107-00(54643)-2016

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOResoluciones que rechazan solicitud de legalización de minería tradicional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Niega En el presente caso, la parte actora adujo que se le vulneraron el debido proceso y los derechos adquiridos al resolverse rechazar la solicitud de legalización de minería tradicional NF8-15541. Consideró que el acto administrativo causa graves perjuicios irremediables a la minería de carbón y a los recursos naturales no renovables puesto que la suspensión de las labores mineras generan inundación, derrumbamiento y pérdida total de la explotación por inactividad, además que se estaría incurriendo en una actividad delictiva porque la actividad minera se volvería ilegal, al cambiar de minero tradicional a ilegal. Adujo que el fundamento normativo de los actos administrativos se encuentra fuera del ordenamiento jurídico (…) Al respecto, el Despacho considera que no es procedente acceder a la solicitud de suspensión provisional de Resoluciones 004110 del 2 de octubre de 2014, por medio de la cual se resolvió rechazar la solicitud de legalización de minería tradicional NF8-15541 y 000031 de 21 de enero de 2015, que confirmó la anterior, toda vez que se requiere una verificación de aspectos probatorios, respecto al trámite surtido ante la administración, y jurídicos, que requieren del debate procesal y el agotamiento de las diferentes etapas del proceso. Asimismo, la suspensión provisional podría generar un restablecimiento automático de los derechos de la parte actora lo cual se torna improcedente en esta etapa procesal.

MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación Avanzando en la tipología desarrollada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas, que por oposición a la anterior buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo que consiste en una privación temporal de los efectos de una decisión administrativa. Es preciso resaltar que el Código no establece un numerus clausus de medidas cautelares que puedan ser adoptadas por el Juez Contencioso Administrativo, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con el que se persigue, en suma, adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo a fin de responder a las necesidades que demande una situación en específico; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación…”, “suspender un procedimiento o actuación administrativa…”, “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” y, por

último, “impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.”. Por último, el Despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del Código y que pretenden la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado, se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la medida, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del Código) MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Requisitos La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Nacional y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de legalidad. Su procedencia está determinada por la evidente, ostensible, notoria o palmaria vulneración del ordenamiento jurídico, establecida mediante la confrontación de un acto administrativo con el universo normativo superior al cual está sujeto, y la

necesidad de proteger provisionalmente la legalidad mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULOS 229, 230 Y 231.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00107-00(54643)

Actor: JOSÉ HERNÁN SIERRA BUITRAGO

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede el Despacho a decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 004110 del 2 de octubre de 2014, por medio de la cual se resolvió rechazar la solicitud de legalización de minería tradicional NF815541 y 000031 de 21 de enero de 2015, que confirmó la anterior.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor José Hernán Sierra Buitrago, por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 004110 del 2 de octubre de 2014, por medio de la cual se resolvió rechazar la solicitud de legalización de minería tradicional NF815541 y 000031 de 21 de enero de 2015, que confirmó la anterior.

2. Solicitud de suspensión provisional En el escrito de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones 004110 del 2 de octubre de 2014, por medio de la cual se resolvió rechazar la solicitud de legalización de minería tradicional NF8-15541 y 000031 de 21 de enero de 2015, que confirmó la anterior, bajo los siguientes argumentos: Sostuvo que los actos administrativos cuya suspensión se solicita causan graves perjuicios irremediables a la minería de carbón y a los recursos naturales no renovables puesto que la suspensión de las labores mineras generan inundación, derrumbamiento y pérdida total de la explotación por inactividad, además que se estaría incurriendo en una actividad delictiva porque la actividad minera se volvería ilegal, al cambiar de minero tradicional a ilegal.

Consideró que se le están violando el debido proceso y los derechos adquiridos como minero tradicional, con una explotación de más de 20 años.

3. Trámite de la suspensión provisional Comoquiera que se presentó solicitud de suspensión provisional contra las Resoluciones 004110 del 2 de octubre de 2014 y 000031 de 21 de enero de 2015, se corrió traslado a la parte demandada por el término de cinco (5) días, en los cuales intervino la entidad demandada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado manifestó que no va a intervenir dentro del presente proceso, sin perjuicio de las facultades establecidas en el artículo 610 del Código General del Proceso.

La Agencia Nacional de Minería se opuso a la procedencia de la suspensión provisional al considerar que no se cumplen con los requisitos estipulados en la ley; agregó que a la parte actora se le ha respetado su debido proceso y no se le han vulnerado sus derechos fundamentales. Señaló que el actor estaba ante una mera expectativa y no frente a un derecho adquirido. El 20 de junio de 2015, se llevó a cabo audiencia preliminar de medida cautelar, en la que las partes fueron escuchadas acerca de la solicitud de suspensión provisional. La parte actora puso de presente que los actos administrativos no podían ser expedidos puesto que la entidad había perdido competencia en virtud de la inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010 y la derogatoria por consecuencia del Decreto 0933 de 2013. Agregó que el actor está siendo procesado penalmente por la explotación minera. Solicitó tener en cuenta que el Decreto 0933 de 2013, se encuentra suspendido provisionalmente. La Agencia Nacional de Minería reiteró lo expresado en el escrito de traslado de la medida cautelar e insistió que se presentaba una superposición de áreas respecto a otras solicitudes de legalización de minería tradicional. Sostuvo que no se vulneró el derecho al trabajo del actor puesto que no cumplía con los requisitos legales para realizar la explotación minera. En cuanto a la investigación penal surtida contra el actor, señaló que las funciones de la entidad son diferentes a las de la Fiscalía General de la Nación. El Agente del Ministerio Público consideró que no se cumplen los requisitos para decretar la medida cautelar puesto que se requiere de un estudio probatorio

profundo para determinar la contradicción manifiesta de la norma. En cuanto a la judicialización por minería ilegal, señaló que las decisiones de la Agencia Nacional de Minería son de carácter administrativo y no penal. Manifestó que ni el cambio normativo ni la duración del trámite implica per se la vulneración del debido proceso puesto que la parte actora no tenía un derecho más allá de solicitar la legalización de la actividad minera tradicional. Durante la audiencia anexó su respectivo concepto frente a la medida cautelar. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado asistió a la audiencia pero no realizó intervención. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Este Despacho es competente, con prescindencia de la Sala de Subsección para adoptar la decisión que jurídicamente corresponda respecto de la solicitud de suspensión provisional deprecada, en atención al hecho de que si bien se trata de la adopción de una medida cautelar (de suspensión provisional de los efectos de unos actos administrativos, que en principio competen a la Sala de decisión) se trata de un juicio contencioso adelantado en única instancia ante el Consejo de Estado, razón por la cual se hace aplicable la excepción establecida en el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos: “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 125. Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la Sala,

excepto en los procesos de única instancia. (…)”. 2.- Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.1.- El artículo 229 y siguientes del CPAyCA instituyen un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, conforme a las notas del artículo 229; de donde se infiere que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia, en la terminología acuñada por la jurisprudencia constitucional al amparo de los artículo 29 y 228 de la Constitución1, así como el derecho a un recurso judicial efectivo, de acuerdo a los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y su interpretación y alcance conforme a lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos2; comoquiera que se busca evitar que la duración del proceso judicial redunde en una afectación para quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtenerse una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido; pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”3. 2.2.- El anterior aserto se sustenta en el hecho de que a través de la tutela cautelar se protege de manera provisional e inmediata y de diversas formas una posición jurídica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio

ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que encuentra en entredicho su ejercicio a plenitud en razón a la amenaza que supone, en general, la acción de la administración pública frente a ella, bien sea a partir de una decisión administrativa, una acción u omisión, etc; por citar algunas manifestaciones particulares del accionar de la administración. En otras palabras, al decir de Schmidt-Assmann, con la tutela cautelar “se pretende evitar “hechos consumados” 1 Al respecto la jurisprudencia ha sostenido que: 5.2. La Corte Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades que las medidas cautelares tienen amplio sustento en el texto de la Constitución Política, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (CP arts. 13, 228 y 229). Han sido previstas como aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, un derecho que está siendo controvertido dentro de ese mismo proceso, teniendo en cuenta el inevitable tiempo de duración de los procesos judiciales.” Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 2009. En el mismo sentido C-490 de 2000. 2 “4. (…) el propósito de las medidas provisionales, en los sistemas jurídicos nacionales (derecho procesal interno) en general, es preservar los derechos de las partes en controversia, asegurando que la ejecución de la sentencia de fondo no se vea obstaculizada o impedida por las acciones de aquéllas, pendente lite?. 5. (…) en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos las medidas provisionales tienen un carácter no

sólo cautelar, en el sentido de que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas. Siempre y cuando se reúnan los requisitos básicos de la extrema gravedad y urgencia y de la prevención de daños irreparables a las personas, las medidas provisionales se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo?.” . Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución de 22 de septiembre de 2006. Solicitud de medidas cautelares por parte de la Comisión IDH respecto de la República de Colombia a favor de Mery Naranjo y otros. En el mismo sentido véase: Caso Del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel De Yare). Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 Marzo de 2006, considerando cuarto; Caso Del Internado Judicial De Monagas (“La Pica”). Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 13 de enero de 2006, considerando cuarto. 3 CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile, Edit. Jovene, 1960, vol. 1. P. 147. y, así garantizar la temporalidad de la tutela judicial, aunque sólo sea de forma provisional.”4. 2.3.- Avanzando en la tipología desarrollada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas, que

por oposición a la anterior buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo que consiste en una privación temporal de los efectos de una decisión administrativa. 2.4.- Es preciso resaltar que el Código no establece un numerus clausus de medidas cautelares que puedan ser adoptadas por el Juez Contencioso Administrativo, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con el que se persigue, en suma, adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo a fin de responder a las necesidades que demande una situación en específico; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación…”, “suspender un procedimiento o actuación administrativa…”, “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.”. 2.5.- Por último, el Despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares

de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del Código y que pretenden la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado, se 4 SCHMIDTASSMANN Eberhard, La teoría general del derecho administrativo como sistema. Objetos y fundamentos de la construcción sistemática, Madrid, Barcelona, Marcial Pons - INAP, 2003, p. 237. prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la medida, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del Código); en otras palabras, esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos5, dado el apremio con que se adopta dicha medida cautelar, dejando de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal adquiriendo unas características y contornos particulares y diferenciados, pues ella en si misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la protección de los derechos de los asociados. Es estos términos, como una medida autónoma garante de los derechos humanos, que se debe interpretar y aplicar, en adelante por parte de los Jueces Administrativos la tutela cautelar de urgencia. 3.- La suspensión provisional de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo. 3.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo se encuentra la figura de la suspensión

provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Nacional y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la cual procede, a petición de parte, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de pruebas allegadas con la solicitud”, figura que ha sido ampliamente definida en cuanto a su contenido y procedencia por la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación6 en los siguientes términos: “… En efecto, la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de raigambre constitucional, de estricto carácter provisional, objetivo y accesorio, inherente a las funciones de control preventivo de la 5 Ha dicho sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva sobre las Garantías Judiciales en Estados de Emergencia: “la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos),

Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, párr. 24. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 22 de marzo de 2011, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 38.924. constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativa que impide, previa decisión motivada de la autoridad judicial competente, que los actos de esta naturaleza que sean manifiestamente contrarios al orden jurídico continúen produciendo efectos mientras se decide de fondo en el proceso correspondiente sobre su constitucionalidad o legalidad, previniendo de esta manera el peligro que tal situación implica para el interés general de las instituciones y en particular para los asociados,7 por lo tanto, instrumento vital de carácter material consolidador de los presupuestos de la cláusula constitucional del Estado social de derecho…” Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento de la decisión final normalmente la extingue, sin olvidar que puede ser modificada o levantada en presencia de las circunstancias previstas por la ley; objetiva porque la decisión que la adopte debe fundarse en estrictas consideraciones de clara y evidente contradicción entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador; accesoria porque no constituye el centro del debate procesal y está sujeta a lo que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y, finalmente, motivada porque siendo una decisión judicial, la garantía del debido proceso y el deber del

sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente exposición,8 argumentación y reflexión de las razones en que se fundamenta9 la manifiesta y ostensible infracción del ordenamiento jurídico por el acto administrativo impugnado. En consecuencia, tal como lo ha sostenido esta Corporación,10 el hecho de exigirse una violación manifiesta para la procedencia de la suspensión provisional, no excluye en manera alguna la interpretación de la ley ni la debida y suficiente motivación por parte del juez de lo contencioso administrativo. Ahora, la realización de esta actividad garantística de motivación no implica romper las fronteras de una medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo. De otro lado, esa manifiesta infracción debe establecerse a partir de la aplicación de alguna, o de ambas, de las metodologías indicadas en el inciso 2 del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esto es, de la confrontación directa del acto administrativo impugnado con el ordenamiento jurídico superior invocado como infringido, o también, mediante la confrontación del acto administrativo impugnado con el texto de los documentos aducidos con la solicitud que por sus características o contenidos normativos permitan establecer lo manifiesto de la infracción al ordenamiento jurídico. En síntesis, para la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo resulta imprescindible que la vulneración del ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, vulneración que se pone en evidencia por medio de cualquiera de las dos metodologías antes mencionadas, esto es, el juez debe llegar a esa conclusión realizando un

cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas o mediante el análisis de los documentos presentados con la solicitud. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-977 de 1992. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-064 de 2010. 9 Artículo 303 del C. P. C. que desarrolla los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución, aplicable por remisión del artículo 267 del C. C. A. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 27 de Mayo de 2009, (Expediente 36.476). Finalmente, entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado debe existir una situación de subordinación jurídica, pues de no existir, la medida cautelar se tornaría improcedente ya que no se configuraría la manifiesta infracción a la que se refiere expresamente el artículo 152.2 el C. C. A.” 3.2.- En relación con este aspecto de la necesaria motivación de toda providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional debidamente solicitada dentro de un proceso contencioso administrativo en esta misma providencia se hace énfasis en lo siguiente: “La Sala considera que la interpretación y la argumentación son imprescindibles e inescindibles en la actividad judicial. En efecto, los jueces están conminados de manera permanente y continúa a interpretar las normas, incluso cuando se considera que una determinada disposición jurídica es clara y unívoca, pues en estos eventos el Juez, previamente, ha desarrollado un ejercicio hermenéutico para arribar a tal conclusión.

Afortunadamente, ya hace mucho tiempo que se superaron las concepciones formalistas y deductivistas de la interpretación, según las cuales la actividad judicial se limitaba a la simple verificación del derecho y a su aplicación automática a unos determinados hechos y, en consecuencia, el Juez sería simplemente “la boca que pronuncia las palabras de la ley; unos seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza, ni el rigor de aquella.”11 Pretender que el Juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni argumentativo ante una expresión legal (Como por ejemplo la incluida en el artículo 152 del C. C. A: “manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma”), sino que aplique sin consideración alguna la disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado social y democrático de derecho.” 3.3.- La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Nacional y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de legalidad. 11 Montesquieu, Charles Louis de Secondat. Del Espíritu de las leyes. Primera Parte, Libro XI, Capitulo 6.

3.4.- Su procedencia está determinada por la evidente, ostensible, notoria o palmaria vulneración del ordenamiento jurídico, establecida mediante la confrontación de un acto administrativo con el universo normativo superior al cual está sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. 3.5.- Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada sobre los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio. 3.6.- Ahora bien, para arribar a la conclusión de que la norma demandada atenta contra el orden jurídico debe el juez necesariamente hacer un proceso de interpretación de la ley y materializarlo en una debida y suficiente motivación, sin romper las fronteras que implica la medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo. 3.7.- También debe el juez establecer que entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado exista una situación de subordinación jurídica, pues de no existir, la medida cautelar se tornaría improcedente, ya que no se configuraría la manifiesta infracción exigida en la norma. 3.8.- Requisitos de la solicitud de suspensión provisional.

El Código Contencioso Administrativo regula la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos, en los siguientes términos: “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 231. Cuando se preten