CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2015-00136-00 (55094)E-2017

NULIDAD PROCESAL - Regulación normativa / NULIDAD PROCESALProcedencia. Se revivió un proceso legalmente concluido El artículo 133 – numeral 2 del Código General del Proceso, establece que el proceso es nulo en todo en parte, entre otros casos, “cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.(…) cuando una misma autoridad replantea o desestima en un auto lo que ella misma decidió en uno o más apartados de la sentencia definitiva, incurre en el vicio señalado en el artículo 133 – numeral 2° del CGP, en cuanto revive un litigio o un aspecto de la controversia, ya decidido y legalmente concluido, razón por la cual hay lugar a declarar la nulidad prevista en la indicada norma. (…) En el asunto sub examine, pese a que en la sentencia que puso fin al debate de fondo se resolvió lo pertinente a la imposición de condena en costas contra la empresa pública ETB S.A. E.S.P. –la cual, dicho sea de paso, no hizo manifestación alguna sobre el particular-, tal cuestión fue retomada y revaluada dentro de este mismo proceso en el auto proferido el 11 de mayo de 2017, aspecto que es configurativo de la causal de nulidad procesal establecida en el numeral 2° del artículo 133 del CGP.(…) se impone declarar dicha nulidad respecto de la mencionada providencia y, por consiguiente, no habrá lugar a resolver sobre el recurso y la solicitud de dejación sin efectos que en contra del citado auto, interpuso la misma parte solicitante de la

nulidad, esto es, la sociedad comercial COMCEL S.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133.2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00136-00 (55094)E

Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB Referencia: ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Temas: Nulidad procesal por revivir un proceso legalmente concluido.

Configuración de la causal cuando el yerro recae sobre sólo uno o algunos puntos de la controversia decidida en sentencia. Procede el Despacho a resolver el incidente de nulidad procesal, promovido por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. contra el auto de fecha 11 de mayo de 2017, en el cual se dispuso no aprobar las liquidaciones presentadas en este proceso, sobre las costas que se le impusieron al ente demandado en la sentencia de anulación de laudo arbitral, proferida, a su vez, el 13 de junio de 2016.

I. ANTECEDENTES 1.1. La actuación Mediante laudo emitido el 29 de mayo de 2015, el Tribunal Arbitral previamente constituido dirimió las controversias derivadas de la relación contractual entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. y la sociedad

Comunicación Celular COMCEL S.A. En su decisión, le impuso una condena pecuniaria a la indicada compañía de telefonía celular, a favor de la empresa estatal ETB S.A. E.S.P. Contra el mencionado laudo arbitral, la sociedad COMCEL S.A. interpuso recurso de anulación que fue decidido por esta Subsección mediante fallo del 13 de junio de 2016, en el cual declaró la nulidad del laudo censurado. En el ordinal quinto del fallo de anulación, la Sala condenó en costas a la empresa ETB. S.A. E.S.P. por considerar que dicha imposición resultaba procedente de conformidad con los artículos 42 y 109 de la Ley 1563 de 2012, dada la prosperidad del recurso. Asimismo, el fallo recalcó que a la luz del Acuerdo 1887 de 2003 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho debían fijarse en la suma de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, atendiendo a la naturaleza, calidad y duración del trámite respectivo. En providencia del 24 de octubre de 2016 se adicionó la sentencia referida, con la orden a cargo de la ETB S.A. E.S.P. de devolver a COMCEL S.A. la suma de $2.227’088.660, correspondiente al valor indexado de lo que dicha compañía privada había pagado a la empresa estatal, en cumplimiento del laudo arbitral. El 24 de abril de 2017 la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado realizó la liquidación de las costas establecidas en la sentencia, incluyendo el valor señalado a título de agencias en derecho.

1.2. La providencia reprochada y la solicitud de nulidad Por auto del 11 de mayo de 2017, este Despacho resolvió no aprobar la liquidación de costas presentada por la Secretaría de la Sección Tercera y, señaló que tampoco habría de acogerse la liquidación efectuada en la sentencia del 13 de junio de 2016. Recalcó el Despacho que, al tenor de lo establecido en los artículos 42 y 109 de la Ley 1563 de 2012, la condena en costas sólo era procedente cuando no prosperaran las causales invocadas por el recurrente, por lo cual, habida cuenta que en el presente caso dichas causales sí habían prosperado al punto que ameritaron, en efecto, la anulación del laudo, no se configuraban los supuestos legales para imponer condena alguna por concepto de costas. La sociedad COMCEL S.A. promovió incidente de nulidad procesal contra el mencionado auto, bajo la causal contemplada en el artículo 133 – numeral 2° del CGP. En sustento de su solicitud, afirmó que el artículo 285 del mismo Código proscribía la reforma, revocatoria y modificación de la sentencia por parte del mismo juez que la hubiera proferido, por lo cual, dado que en el presente caso la condena en costas y la fijación de agencias en derecho se habían establecido en sentencia ejecutoriada, esas decisiones no podían revocarse ni modificarse en auto posterior, por lo cual resultaba improcedente que en la providencia emitida el 11 de mayo de 2017, se desestimaran unas costas ya decididas en un fallo no pasible de recursos. Bajo esos mismos argumentos, la compañía COMCEL S.A. interpuso en

memoriales separados, recurso de reposición y solicitud de dejar sin efectos el referido auto.

II. CONSIDERACIONES El artículo 133 – numeral 2 del Código General del Proceso, establece que el proceso es nulo en todo en parte, entre otros casos, “cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia”.

La nulidad derivada de las actuaciones que reviven “un proceso legalmente concluido”, cobija no sólo los supuestos que afectan la totalidad de la controversia ya decidida, sino también los eventos en que, dentro de la misma cuerda procesal, se reabre la discusión o el análisis sobre uno de los puntos expresamente resueltos en sentencia ejecutoriada o no susceptible de recurso alguno. Tal es el alcance que debe darse a la norma en cita, por cuanto la consagración de la mencionada causal de nulidad está orientada a salvaguardar principios como la seguridad jurídica, la cosa juzgada y el debido proceso, los cuales también pueden resultar en riesgo cuando pretende revivirse en una misma actuación, un aspecto ya resuelto en providencia definitiva. Al respecto, resulta pertinente acoger el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, Corporación que en sentencia del 15 de diciembre de 20061, señaló: “En torno a la deducida causal de nulidad procesal, es sabido que frente al adelantamiento de procesos judiciales que tiene lugar no obstante la ejecutoria de una sentencia judicial que hace tránsito a cosa juzgada, la parte afectada con ese proceder puede aducirla como causal de nulidad, vale decir, cuando el juez

‘revive un proceso legalmente concluido’ [num 3, art. 140 ejusdem], con miras a que se decrete la invalidación de la actuación surtida en el mismo proceso, que ha terminado en virtud de la ocurrencia de una circunstancia que así lo determine. La anterior doctrina armoniza con la observada por la Sala en varias oportunidades, por vía de ejemplo, en su sentencia del 11 de diciembre de 2003 [exp. No.7520 ], cuando en términos similares a los recién consignados puntualizó que ‘... si el Juez desobedece las normas procesales que regulan la manera como terminan los procesos y, pese a ellas, le da continuidad a una actuación judicial fenecida para brindar una nueva solución al litigio, su equivocación, stricto sensu, será de índole procesal y el yerro, entonces, in procedendo’, y que esa situación irregular, que es endógena, porque fluye del proceso mismo, puede dar lugar al motivo de nulidad aludido, el que ‘está tutelando, sin duda, el principio de la cosa juzgada (…)’, y que ‘si la transgresión al postulado en mención se produjo dentro del mismo proceso (...) es dable alegar que se estructuró la nulidad del num. 3 del artículo 140 del C. de P. C., vicio estructurado dentro del mismo y único trámite (…)” (Énfasis fuera de texto). 1 Expediente N° 05001 31 03 010 1995 07064 01. Este aspecto de carácter procesal también fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en sentencia T-170 de 1997, en la cual recalcó

que el vicio anotado –que recayó sobre un fallo proferido por la misma autoridad que posteriormente incurrió en el yerro - tenía la virtud de conculcar el derecho fundamental al debido proceso. Expuso el máximo tribunal constitucional: “Desde el punto de vista constitucional, la consecuencia principal del auto del siete (7) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996), es la violación del derecho de los actores al debido proceso. “Dicha vulneración es clara, porque a la Inspección no le estaba permitido reabrir un proceso concluido, en perjuicio de la parte querellante. Este tipo de conducta está sancionado por el ordenamiento jurídico (…). “El desconocimiento de la sentencia dictada en favor de una de las partes de la querella de amparo policivo, viola la seguridad jurídica y, particularmente, la cosa juzgada formal que rodea a tales providencias. En otras palabras, el hecho de que las providencias que dan fin a un proceso de amparo policivo no produzcan cosa juzgada material, no significa que puedan ignorarse por el funcionario que las profirió, por ejemplo, como en el caso de autos, permitiendo revivir el litigio por la vía de una segunda notificación del fallo. En estos casos se está frente a una causal de nulidad por error in procedendo” (Destaca el Despacho). Se advierte entonces que, cuando una misma autoridad replantea o desestima en un auto lo que ella misma decidió en uno o más apartados de la sentencia definitiva, incurre en el vicio señalado en el artículo 133 – numeral 2° del CGP, en cuanto revive un litigio o un aspecto de la controversia, ya decidido y legalmente

concluido, razón por la cual hay lugar a declarar la nulidad prevista en la indicada norma. Caso concreto En el asunto sub examine, pese a que en la sentencia que puso fin al debate de fondo se resolvió lo pertinente a la imposición de condena en costas contra la empresa pública ETB S.A. E.S.P. –la cual, dicho sea de paso, no hizo manifestación alguna sobre el particular-, tal cuestión fue retomada y revaluada dentro de este mismo proceso en el auto proferido el 11 de mayo de 2017, aspecto que es configurativo de la causal de nulidad procesal establecida en el numeral 2° del artículo 133 del CGP. En tal virtud, se impone declarar dicha nulidad respecto de la mencionada providencia y, por consiguiente, no habrá lugar a resolver sobre el recurso y la solicitud de dejación sin efectos que en contra del citado auto, interpuso la misma parte solicitante de la nulidad, esto es, la sociedad comercial COMCEL S.A. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del auto proferido el 11 de mayo de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada la presente decisión, regrese el expediente al Despacho para proveer lo que en derecho corresponda, en relación con la liquidación de costas presentada por la Secretaría de la Sección Tercera el 13 de junio de 2016.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN