CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2015-00143-00(55318)-2016

NORMATIVIDAD APLICABLE - Recuento jurisprudencial El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 308 señaló que comenzaría a regir a partir del 2 de julio de 2012, motivo por el cual a todos los procesos y demandas iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia se les aplicarán sus disposiciones, mientras que los procesos iniciados con anterioridad a la referida fecha, se regirán por la legislación anterior -el Decreto 01 de 1984. Así las cosas, comoquiera que en el presente asunto la demanda se presentó el 8 de abril de 2015, se impone concluir que le resulta aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, así como las disposiciones del Código General del Proceso, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del aludido estatuto administrativo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO

308

PRINCIPIOS DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVORegulación normativa / COMPETENCIA DE LA JURISDICCION

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Finalidad / ASUNTOS NO SOMETIDOS A

LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Regulación normativa El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció en su artículo 103 , de manera general, el objeto y principios de la jurisdicción contenciosa administrativa, cuya finalidad radicó en la tutela efectiva de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley, así como la

preservación del orden público. En el artículo 104 del mencionado estatuto administrativo se dispuso que, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución y las Leyes especiales, la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa está instituida para conocer sobre las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetas al derecho administrativo, en las que además estuvieran involucradas entidades públicas, o particulares en ejercicio de funciones administrativas. (…) el artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 reguló de manera expresa los asuntos que no serían sometidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 103 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 105 FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - Naturaleza jurídica, vigilancia y objeto El hoy denominado Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo nació como establecimiento público del orden nacional, mediante el Decreto No. 3068 de 1968, adscrito al Departamento Nacional de Planeación. Posteriormente, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 2168 de 1992 y en el numeral 1 del artículo 268 del Decreto 663 de 1993 varió su naturaleza jurídica a la de “una empresa industrial y comercial del estado, de carácter financiero denominada… dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación” . En lo que

hace a la vigilancia, resulta menester precisar que el Decreto nro. 288 de 2004 modificó la estructura del FONADE, pero se conservó la naturaleza jurídica asignada en el Decreto 2168 de 1992, y se añadió a la lista de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera. (…) en cuanto a su objeto social, cabe resaltar que fue fijado en el numeral 2 del artículo 286 del Decreto Ley 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -, en los siguientes términos: “2. Objeto. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADEtiene por objeto principal ser agente en el ciclo de proyectos de desarrollo mediante la financiación y administración de estudios, y la coordinación y financiación de la fase de preparación de proyectos de desarrollo”. (...) conviene advertir que la Sección Tercera también ha precisado que el objeto social de la entidad financiera no puede entenderse limitado única y exclusivamente a las operaciones autorizadas en el artículo 7 del Decreto Ley 663 de 1993 , sino que debe entenderse también referido a todas aquellas actividades que la entidad haya de ejecutar para administrar su estructura organizacional y para cumplir con los deberes legales que soportan su existencia y funcionamiento.

Así lo ha señalado: “ Por otra parte, ha de tenerse muy claro que el objeto social de la entidad financiera y por ende su capacidad jurídica no se limita a las operaciones autorizadas descritas en el artículo 7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contenido en el Decreto-ley 663 de 1993, sino que comprende todas aquellas otras actividades que la entidad debe ejecutar para administrar su

estructura organizacional y cumplir con los deberes legales que soportan su existencia y funcionamiento, como son por ejemplo los contratos de adquisición de bienes y servicios para el funcionamiento de la entidad; los contratos celebrados para administrar tales bienes y servicios; las contrataciones que se realizan por los deberes legales impuestos a la entidad, como por ejemplo la contratación de la defensa judicial, las asesorías y consultorías requeridas para el cumplimiento de tales deberes legales, todas las cuales corresponden a contrataciones cuyo objeto no constituye un servicio financiero, pero hacen parte del objeto social, en cuanto corresponden a actividades requeridas para el normal funcionamiento de la entidad” NOTA DE RELATORIA: En relación con el objeto del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, consultar sentencia de 9 de octubre de 2013, exp.30763

FUENTE FORMAL: DECRETO 3068 DE 1968 / DECRETO 2168 DE 1992ARTICULO 1 / DECRETO 663 DE 1993 - ARTICULO 268.1 / DECRETO LEY 663

DE 1993 - ARTICULO 7 / DECRETO LEY 663 DE 1993 - ARTICULO 286.2

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Regulación normativa / CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA - Regulación normativa Lo anterior encuentra sustento únicamente para los casos que se debate la legalidad de un acto administrativo, pues el artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 no puede ser ajeno a la especialísima atribución que la Constitución Política le da a la jurisdicción contenciosa administrativa para desatar este tipo de litigios –los de legalidad-, circunstancia que, para asuntos como el presente, permite recurrir a la

cláusula general de competencia contenida en el artículo 104 de esa misma normatividad. En igual sentido se ha pronunciado la Subsección C de la Sección Tercera, cuando manifestó que el conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa debe ser conservado en eventos en que los que se demande un acto administrativo emanado de las instituciones de que trata el numeral 1° del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así lo expuso: En todo caso, si -en gracia de discusiónse tratara de un acto administrativo, la jurisdicción sería la contencioso administrativa, porque la excepción prevista en el art. 105.1 de la Ley 1437 es para los medios de control de responsabilidad extracontractual, controversias contractuales y procesos ejecutivos; de manera que la nulidad simple, la nulidad y restablecimiento, y los demás medios de control, se gobiernan por las reglas previstas en los arts. 103 y 104, y a la luz de estos el control judicial de los actos administrativos corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, si están sujetos al derecho administrativo”.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 103 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 104 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 105.1

FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADOProcedencia Regulación normativa. Comoquiera que se dejó claro que el conocimiento del sub judice le corresponde a esta jurisdicción, resulta menester determinar la competencia de carácter funcional

a la luz de las normas que para el efecto establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así, según se expuso, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo pretende se anule la escritura pública nro. 773 de 11 de abril de 2014 expedida por la Notaría Primera del Círculo Notarial de Pasto, al estimar que en ella se protocolizó un presunto silencio administrativo positivo, el que fuera emanado con ocasión de las peticiones que hiciere la Unión Temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano para solicitar el pago del acta de obra nro. 15 del contrato de obra civil nro. 2081430. De lo anterior forzoso es concluir, se reitera, que si el presunto acto administrativo es eventualmente declarado nulo conllevaría a un restablecimiento del derecho, en tanto el FONADE no estaría obligado al pago del acta nro. 15, condición que resulta determinante para efectos de establecer el competente para conocer el presente asunto. Aunado a lo anterior, se tiene que la cuantía procesal es equivalente a $34 790.770, derivada de la suma de lo solicitado en las peticiones presentadas por la Unión Temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano .Por todo lo anterior, esta Corporación carece de competencia funcional para conocer del presente asunto, por lo que de conformidad con el numeral 5° del artículo 155 y el 4° del artículo 156 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se remitirá el proceso al Juzgado Contencioso Administrativo de Bogotá D.C. (reparto) para que lo de su cargo .

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 155.4 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 155.5 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 156

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00143-00(55318)

Actor: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLOFONADE

Referencia: LEY 1437 DE 2011

Tema: Asuntos sometidos al conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa / acto administrativo ficto / interpretación del numeral 1° del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 / reserva legal de jurisdicción / competencia funcional.

Procede el Despacho a pronunciarse sobre la admisión de la demanda presentada en ejercicio de la pretensión de nulidad en contra de un acto administrativo presunto protocolizado mediante escritura pública 773 del 11 de abril de 2014.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 8 de abril de 20151, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (en adelante FONADE), por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido, presentó demanda en ejercicio de la pretensión de nulidad en contra de un acto administrativo presunto derivado de un silencio

administrativo positivo protocolizado en la escritura pública 773 del 11 de abril de 2014. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones se narró, en síntesis, que el 22 de mayo de 2008 el FONADE suscribió el contrato de obra civil nro. 2081430 con la Unión Temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano, cuyo objeto consistió en la construcción del jardín social “El porvenir”, en la localidad de Bosa, Bogotá D.C.; además, se aseguró, que dicho contrato se ejecutó entre el 1° de julio de 2008 y el 30 de octubre de 2009. Agregó la demanda que el 30 de julio de 2009, la Unión Temporal antes mencionada radicó ante el FONADE copia de un escrito dirigido al Consorcio Velnec – DPC interventor del contrato nro. 2081430, por medio de la cual solicitó “reconsiderar el precio y ordenar el pago del valor real ajustado a los precios del mercado de los ítems: antepecho aligerado galería en concreto color blanco a la vista, formaleta tablero liso, aglomerado tipo tablemac súper T, viga alfajía sobre antepecho en concreto color blanco a la vista…”. 1 Folios 37 – 47 del cuaderno principal. Sostuvo que el Consorcio Velnec – DPC, mediante comunicación del 14 de octubre de 2009, dio respuesta a la anterior petición en el sentido de señalar que los precios cuya modificación se solicitaba eran contractuales y que por esa razón no podían ser modificados a pesar de que estaban por debajo de los precios del mercado. Manifestó que, el 12 de febrero de 2010, la Unión Temporal Manolo Arteaga –

Patricia Zambrano, mediante petición radicada bajo el nro. 2010-430-014162, solicitó al FONADE el pago del acta de obra nro. 15, la que, según se afirmó, fue respondida el 20 de julio de 2010. Adujo el libelo que pese a lo anterior, la representante de la Unión Temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano, mediante escritura pública nro. 773 de 11 de abril de 2014, protocolizó ante la Notaría Primera del Círculo Notarial de Pasto, el presunto silencio administrativo positivo acaecido por la no contestación de las peticiones antes referidas.

2. Solicitud de suspensión provisional Con el escrito de demanda la parte actora solicitó la suspensión provisional de “la escritura pública nro. 773 del 11 de abril de 2014”, por considerar que el supuesto acto administrativo ficto consignado en ese documento, transgrede disposiciones legales y constitucionales.

Finalmente, previo a considerar la admisión de la demanda, mediante proveído de 29 de octubre de 20152, el Despacho ordenó requerir al FONADE para que allegara copia del contrato de obra nro. 2081430 suscrito el 22 de mayo de 2008, así como de los estatutos de dicha entidad vigentes a la fecha de celebración del referido contrato. A través de memorial de 25 de noviembre de 2015 se cumplió con lo solicitado3.

II. CONSIDERACIONES

1. Normatividad aplicable El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 308 señaló que comenzaría a regir a partir del 2 de julio de 2012,

2 Folio 58 del cuaderno principal. 3 Folio 60 - 129 del cuaderno principal. motivo por el cual a todos los procesos y demandas iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia se les aplicarán sus disposiciones, mientras que los procesos iniciados con anterioridad a la referida fecha, se regirán por la legislación anterior -el Decreto 01 de 1984-. Así las cosas, comoquiera que en el presente asunto la demanda se presentó el 8 de abril de 2015, se impone concluir que le resulta aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, así como las disposiciones del Código General del Proceso4, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del aludido estatuto administrativo.

2. Asuntos preliminares sobre el conocimiento de la jurisdicción Estima el Despacho necesario realizar algunas consideraciones acerca de la normatividad que regula la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, para determinar si es la competente para resolver el litigio que ahora se somete a su conocimiento5.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció en su artículo 1036, de manera general, el objeto y principios de la jurisdicción contenciosa administrativa, cuya finalidad radicó en la tutela efectiva de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley, así como la preservación del orden público. 4 Ley 1564 de 2012, Según el criterio hermenéutico fijado en auto de Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación del pasado 25 de junio de 2014, C.P. Enrique Gil Botero, Expediente

49299, en el cual, en virtud del principio del efecto útil de las normas, se llegó a la siguiente conclusión: “En consecuencia, el Despacho fija su hermenéutica en relación con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales es a partir del 1° de enero de 2014”, Comoquiera que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo desde la expedición de la Ley 1437 de 2011 cuenta con la implementación del sistema mixto – principalmente oral-, resultaría carente de armonía dejar de aplicar el Código General del Proceso desde su entrada en vigencia, esto es, el 1 de enero de 2014, dado que ya existen las condiciones físicas y logísticas para ello. 5 Sobre el conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, véase Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 12 de febrero de 2014. Exp. 47.083. M.P.: Dr. Enrique Gil Botero. 6 Artículo 103. Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia

que lo contenga. Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código. En el artículo 104 del mencionado estatuto administrativo7 se dispuso que, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución y las Leyes especiales8, la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa está instituida para conocer sobre las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetas al derecho administrativo, en las que además estuvieran involucradas entidades públicas, o particulares en ejercicio de funciones administrativas9. Por su parte, el artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 reguló de manera expresa los asuntos que no serían sometidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así: “Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.

2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta

7 Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. 5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno. 6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. 7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. 8 Véase, por ejemplo, Ley 678 de 2001, Ley 472 de 1998, Ley 1285 de 2009, Ley 393 de 1997, Ley 685 de 2001, entre otras. 9 Sobre los asuntos sometidos al conocimiento de la jurisdicción, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 21 de noviembre de 2013, expediente (46.027), M.P.: Enrique Gil Botero. jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado.

3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales” (Se destaca).

La norma antes transcrita estableció de manera taxativa los asuntos que no corresponden al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa; además, presentó un cambio sustancial frente a las disposiciones que al respecto

contenía el antiguo Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, estatuto que no contemplaba una norma expresa sobre el particular10. Ahora bien, dado que la demanda cuya admisión se examina fue presentada por una entidad de las relacionadas en el numeral 1° del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011, el Despacho abordará su estudio para determinar si es esta la jurisdicción que debe ocuparse del conocimiento del presente asunto.

3. Sobre el numeral 1° del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Como se dejó expuesto, el numeral 1° del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo despojó a ésta jurisdicción del conocimiento de los procesos iniciados por i) entidades públicas de carácter financiero, asegurador, intermediarias de seguros o de valores que sean ii) vigiladas por la Superintendencia Financiera, iii) en los casos en que sus 10 En efecto, dicha afirmación es congruente con lo expuesto por el profesor Juan Carlos Garzón Martínez, en “El nuevo proceso contencioso administrativo”, op. cit. p. 94. “En relación con esta excepción, se tiene que la misma no se encontraba contenida en el Decreto 01 de 1984, es decir, el legislador no había excluido de la jurisdicción contenciosa administrativa los asuntos contractuales y de responsabilidad extracontractual fundamentados en el ‘giro ordinario’ de las actividades públicas que tenían el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores. Por lo anterior, es claro que la excepción contenida en el numeral 1° del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 es una innovación normativa,

habida cuenta que ni jurisprudencialmente, ni legalmente, el giro ordinario de los negocios ha sido en la jurisdicción contenciosa administrativa presupuesto de la acción…”. pretensiones litigiosas viren en torno a controversias de carácter contractual y extracontractual que guarden relación con el giro ordinario de sus negocios. Dicha norma nada expuso sobre los litigios iniciados por las referidas entidades, cuando lo que se pretenda sea la nulidad de actos administrativos, circunstancia que impone para resolver el sub lite, establecer si la legalidad de un acto administrativo puede ser controvertida en sede de esta jurisdicción o, si por el contrario, debe remitirse a la jurisdicción ordinaria11.

4. Precisión sobre la jurisdicción competente para conocer nulidades de actos administrativos expedidos por entidades públicas de carácter financiero, asegurador, intermediario de seguros o de valores que sean vigiladas por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de sus negocios Es pertinente en este punto precisar que el numeral 1° del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no puede interpretarse de manera aislada, ni mucho menos leerse de manera exegética, pues dicho razonamiento conllevaría al exacerbo de pensar que el referido estatuto reguló de manera integral todos los procesos conocidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando lo cierto es que guardó silencio en muchos asuntos sometidos a normas especiales, tales como los procesos mineros y las acciones constitucionales, entre otros12.

Hecha la anterior consideración y según lo expuesto en precedencia, se tiene que,

por regla general, los litigios y controversias en donde funja como parte FONADE o cualquier otra entidad de las enunciadas en el numeral 1° del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011, que tengan carácter contractual o extracontractual, que correspondan al giro ordinario de sus negocios y sean vigiladas por la Superintendencia Financiera, no pueden ser de conocimiento de la jurisdicción 11 Véase, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 12 de febrero de 2014. Exp. 47.083. M.P.: Enrique Gil Botero. “Atendiendo a esta naturaleza jurídica, se hace necesario indagar cómo se aplica el art. 105.1 de la Ley 1437, porque siendo Fonade una institución financiera sus controversias contractuales y de reparación directa quedan vinculadas a esta disposición, no así las de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras” 12 Al respecto consultar, por ejemplo, Auto de Sala Plena del Consejo de Estado de 13 de febrero de 2014, Exp. 48.521. M.P.: Enrique Gil Botero, en el que se dirimió la antinomia suscitada entre el Código de Minas y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, se concluyó que la Ley 1437 de 2011 no reguló integralmente todos los procesos sometidos a su conocimiento. En similar sentido la Subsección A, se pronunció en Auto de 10 de febrero de 2016. Exp. AG050012333000201500934 01, cuando resolvió la antinomia presentada entre la Ley 1437 de 2011 y la Ley 472 de 1998.

contencioso administrativa, por lo que, dadas esas circunstancias, la competencia residual se encontraría radicada en la jurisdicción ordinaria13. No obstante lo anterior, para el Despacho resulta también necesario tener en cuenta, con el fin de establecer si esta jurisdicción puede o no conocer de procesos originados por las entidades con las características antes descritas, determinar si en el proceso se controvierte la legalidad de un acto administrativo, comoquiera que dicha norma guardó silencio al respecto. Lo anterior por cuanto, si nos encontramos ante una demanda en la que se debata la legalidad de un acto administrativo, así sea uno de aquellos proferidos en el giro ordinario de los negocios de una las entidades de que trata el artículo 105 de la Ley 1437 de 2011, por criterio de especialidad, la competencia de dicho asunto debe ser de reserva legal en sede de lo contencioso administrativo, por cuanto la jurisdicción ordinaria no tiene el deber constitucional y judicial para pronunciarse sobre la legalidad de dichos actos. En efecto, la legalidad de un acto administrativo no puede ser de ninguna manera conocida por la jurisdicción ordinaria, pues es una asignación que a pesar de no estar expresamente consagrada en la Constitución puede inferirse que le corresponde, dada la especialidad y naturaleza que predica respecto de la jurisdicción contenciosa administrativa. Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional en los siguientes términos: “…es de rango constitucional la existencia de una jurisdicción especializada en la preservación del principio de legalidad en la actuación administrativa. Los artículos 236 a 238 atribuyen, en

efecto, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dicha función, la cual debe ejercerse en los términos que señale la ley. En efecto, el artículo 237, refiriéndose al Consejo de Estado afirma que a esa Corporación corresponde ‘Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley’. De igual manera, el artículo 236, respecto de cada una de las salas y secciones que lo integran, indica que la ley señalará las funciones que les corresponden. Y finalmente el artículo 238, deja también en manos del legislador el señalamiento de los motivos y los requisitos por los cuales la jurisdicción contencioso administrativa puede suspender provisionalmente ‘los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial’. (…) 13 Por estar así establecido en el artículo 15 del Código General del Proceso, que reza: “Cláusula general o residual de competencia. Corresponder a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción (…)”.

24. Finalmente, motivos que tocan con la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la vigencia y efectividad del orden jurídico, dan fundamento de razonabilidad adicional a la reserva hecha por el legislador respecto de posibilidad concedida a los particulares y a las autoridades administrativas de sustraerse a la fuerza obligatoria de los actos administrativos. Efectivamente, dejar al criterio de cualquier autoridad, o aun al de los particulares, la observancia de las disposiciones de las