CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2015-00153-00(55527)-2016

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Declara infundado. Límites del juez en su estudio o análisis / FALLO EN DERECHOCausal 8 / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA La Sala, en vigencia del numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, al fijar el alcance de esta causal, dejó en claro que desarrollaba el principio de congruencia y censuraba la extralimitación de competencia que la Constitución, la ley y el pacto arbitral otorgaron a los árbitros para la solución de litigio. (…) Observa la Sala que el Tribunal Arbitral adoptó su decisión luego de un análisis en derecho que implicó abordar los siguientes aspectos: (i) Competencia de los tribunales arbitrales frente a los actos administrativos, (ii) ámbito materia de la decisión del Tribunal, en el que concluyó que la controversia giró en torno a los efectos económicos de la multa impuesta; (iii) principios y criterios para la determinación de la multa, en el cual explicó los alcances de la proporcionalidad y razonabilidad y los criterios jurisprudenciales que han definido su aplicación; (iv) análisis de las obligaciones del contrato, su naturaleza de medio y no de resultado y el acervo probatorio en cuanto a su cumplimiento; (v) la reducción de la multa en aplicación de las previsiones del artículo 867 del Código de Comercio y 1596 del Código Civil, cuyo alcance ha definido la jurisprudencia de esta Corporación y (vi) las excepciones propuestas, en el marco del cual se refirió nuevamente a su

competencia, la cosa juzgada y la legalidad de los actos administrativos. Verificado el contenido del laudo arbitral acusado, se advierte que fue proferido con base en las normas que el Tribunal Arbitral estimó correspondían al régimen jurídico del contrato y en la valoración de las pruebas obrantes en el expediente, sin que en esta sede sea procedente entrar a evaluar la pertinencia del análisis jurídico, como tampoco el mérito que se dio al acervo probatorio, pues ello escapa a las competencias del juez de anulación. Por ello, este cargo no está llamado a prosperar. NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso. Contrato de consultoría suscrito entre el ICBF y la firma contratista para la realización de la interventoría técnica, administrativa, operativa y de control sobre un contrato estatal de concesión para la operación de plantas de producción de alimentos de alto valor nutricional. Problema jurídico: Determinar si se configuran las causales del recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral previstas en los numerales 2º, 5º y 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. PACTO ARBITRAL - Definición, noción, concepto El artículo 3 la Ley 1563 de 2012 establece que el pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

COSTAS - Condena: Reconoce 20 smlmv por agencias en derecho / RECURSO

EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - No prosperó.

Condena en costas / AGENCIAS EN DERECHO - Reconoce 20 smlmv Dado que no prosperó el recurso de anulación interpuesto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Sala tasará las costas procesales únicamente en el valor que corresponde a las agencias en derecho, ya que no encuentran probados otros pagos – como impuestos, pago de auxiliares de la justicia, u otros gastos judiciales–. En los términos del Acuerdo No. 1887 de 2003, en atención a la naturaleza de este proceso, a la calidad, duración y utilidad útil de la gestión ejecutada por el apoderado, la entidad recurrente pagará la suma de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 2 / LEY 1563 DE 2012ARTÍCULO 3 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 5 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 7 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00153-00(55527)

Actor: CONSTRUCTORA VALLE REAL S.A.

Demandado: HIDROTEC SAS, INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEON

ASOCIADOS S.A., INGENIEROS CONSULTORES

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

(SENTENCIA) Temas: Recurso de anulación-No constituye un proceso judicial autónomo al procedimiento arbitral. Recurso de anulación de laudos arbitrales-No es una segunda instancia. Causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563-Falta de jurisdicción y competencia de los árbitros. Falta de jurisdicción y competencia de los árbitros-Carga de recurrir el auto por el cual el Tribunal asumió competencia. Principio Kompetenz Kompetenz-Los árbitros tienen competencia para decidir sobre competencia en virtud del pacto arbitral. Conciliación extrajudicial-Los árbitros deben definir sus efectos para delimitar su competencia. Causal 5 de la Ley 1563-Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente-Carga de recurrir el auto por el cual el Tribunal negó el decreto de la prueba. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada-Carga de exponer las razones por las cuales el decreto y práctica incidiría en la decisión. Casual 7 del artículo 41 de la Ley 1563-Fallo en conciencia o equidad debiendo ser en derecho. Fallo en conciencia-El Juez sigue las determinaciones de su fuero interno. Fallo en equidad-El juez inaplica la ley por inicua o falla por fuera del ámbito de la ley. La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por el Instituto Colombiano de

bienestar Familiar ICBF, en contra del laudo de 13 de julio de 2015, que resolvió: Primero. Declarar no probadas las excepciones presentadas por la parte convocada a las pretensiones de la demanda.

Segundo: Declarar que el monto de la multa impuesta por el Instituto de Bienestar Familiar, mediante resoluciones números 1976 del 26 de mayo de 2011 y 3530 de 12 de agosto de 2011, al consorcio INTER ICBF Ponce de León S.A. en liquidación judicial e Hidrotec S.A.S. en Liquidación Judicial, es injusta e incorrectamente tasada.

Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración y según lo solicitado bajo la pretensión segunda de la demanda, revocar los efectos económicos de las resoluciones números 1976 del 26 de mayo de 2011 y 3530 de 12 de agosto de 2011 proferidas por el ICBF y en su lugar proceder a tasar el monto de la multa impuesta por el ICBF a cargo del Consorcio INTER-ICBF, en la suma de diecinueve millones cuatrocientos noventa y ocho mil doscientos cincuenta pesos con ochocientos cincuenta y cuatro centavos. ($19.498.250,854).

Cuarto: Condenar al ICBF a reintegrar al consorcio INTER-ICBF/ Ponce de León S.A. en liquidación judicial e Hidrotec S.A.S. en Liquidación Judicial, al pago de la diferencia entre la multa fijada mediante resoluciones números 1976 del 26 de mayo de 2011 y 3530 de 12 de agosto de 2011, y aquel valor resultante de la reducción declarada en el numeral anterior, esto es, la suma de

trescientos setenta millones cuatrocientos sesenta y seis mil setecientos sesenta y seis con doscientos veintiséis centavos ($370.466.766,226). Este valor deberá ser actualizado con la fórmula prevista en la parte motiva de esta providencia.

Quinto: Condenar a la parte convocada, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al pago a favor de la parte convocante, de la condena en costas y agencias en derecho, a que se refiere la parte motiva de este laudo, esto es, a

la siguientes sumas de dinero:

1. La suma de diecinueve millones setecientos noventa mil cuatrocientos treinta y dos pesos ($19.790.432), valor pagado por la convocante para cubrir parte de los gastos que le correspondían del proceso.

2. La suma de siete millones setecientos noventa y nueve mil trescientos con treinta y cuatro centavos (7.779.300,34).

Sexto: Las condenas dinerarias impuestas en los numerales anteriores se pagarán en la forma y tiempo a que se refiere el artículo 192 de la Ley 1437 de

2011.

Séptimo: Ordenar la expedición de copia auténtica de esta providencia con destino a cada una de las partes.

SINTESIS DEL CASO El convocado interpuso recurso de anulación en contra del laudo proferido por el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias surgidas con ocasión del contrato de consultoría n.º 980 de 2007, celebrado entre el ICBF y el consorcio Inter-ICBF.

ANTECEDENTES

I. El contrato El 27 de diciembre de 2007, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF y

el consorcio Inter-ICBF, conformado por Ponce de León S.A. e Hidrotec S.A.S., celebraron el contrato de consultoría n.º 980 de 2007, cuyo objeto era la interventoría técnica, administrativa, operativa y de control sobre el contrato 894 de 2007 de concesión para operación de plantas de producción de alimentos de alto valor nutricional.

II. Pacto arbitral Las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula vigésimo tercera del contrato n.º 980 de 2007: Las partes acuerdan que las diferencias que se presenten con relación a la celebración y ejecución del contrato, distintas a las de carácter eminentemente técnico, serán sometidas a Tribunal de arbitramento integrado por tres (3) árbitros designados por la

Cámara de comercio de Bogotá D.C. quienes fallarán en derecho. El Tribunal de arbitramento funcionará en Bogotá D.C. de conformidad con las normas establecidas por dicha cámara para su centro de conciliación y arbitraje. Las diferencias de carácter exclusivamente técnico se someterán a arbitramento técnico, tribunal que será integrado por un árbitro nombrado por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. y un especialista en el área que corresponda a la diferencia.

III. La demanda arbitral El 30 de agosto de 2013, el consorcio Inter-ICBF presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de solucionar las diferencias surgidas entre las partes en relación con el contrato

980 de 2007. En apoyo de las pretensiones, el consorcio convocante afirmó que la entidad convocada le impuso multa por incumplimiento parcial de sus obligaciones. Resaltó que, como esta fue injusta e incorrectamente tasada, se deben revocar los efectos económicos de la sanción y, en su lugar, proceder a tasarla con criterios de proporcionalidad, diligencia y justicia contractual.

IV. Integración del Tribunal de Arbitramento y admisión de la demanda El 19 de mayo de 2014 se celebró la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento y se admitió la demanda y se ordenó su notificación personal.

V. La oposición de la convocada El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, en la contestación a la demanda, propuso las excepciones de cosa juzgada por conciliación entre las partes, falta de competencia del Tribunal Arbitral y legalidad de los actos administrativos sancionatorios.

VI. El laudo arbitral recurrido El 13 de julio de 2015, el Tribunal Arbitral dictó el laudo que se recurre, en el que se adoptaron las decisiones arriba transcritas.

Consideró que la entidad no aplicó los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, pues no tuvo en cuenta que la multa debía ser consecuente con su finalidad, equivalente con el nivel real de cumplimiento, ajustada a la diligencia del contratista. Estimó que como anular la multa excedía sus facultades procedía a su reducción en un 95% teniendo en cuenta la ausencia de comportamiento doloso o culposo del contratista y de perjuicios a la entidad demandada, la duda sobre la presencia de ácido sórbico, la naturaleza de medio de las obligaciones y el estado de

ejecución del contrato.

VI. La impugnación El convocado formuló recurso de anulación y, para el efecto, propuso las causales de los numerales 2º, 5º y 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Las razones del recurso, oposición y análisis de las causales aducidas se harán en la parte considerativa de esta providencia.

IX. El concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

Competencia

1. El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de anulación, de conformidad con el artículo 104 numeral 7º de la Ley 1437 de 2011, porque el laudo arbitral fue proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión del contrato de consultoría n.° 980 de 2007, en el cual la parte convocada es una entidad pública.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuran las causales del recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral previstas en los numerales 2º, 5º y 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. El recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales El recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales

2. El recurso extraordinario de anulación no puede ser utilizado como una segunda instancia en la que se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del litigio. La decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por el Tribunal Arbitral en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho

o derecho en materia de valoración probatoria1.

3. La Ley 1563 de 2012 reguló íntegramente los aspectos del arbitraje, derogó los artículos 111 a 131 del Decreto 1818 de 1998 y empezó a regir el 12 de octubre del 2012, según su artículo 119.

Si el proceso arbitral se inició y tramitó bajo la normativa anterior, el recurso de anulación también se someterá a ese marco jurídico, esto es el previsto en el Decreto 1818 de 1998 y en el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 y, en los demás casos, se aplica la normativa del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.2 Como la demanda arbitral se presentó el 30 de agosto de 2013, el trámite del recurso de anulación se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 1563 de 2012.

Primer cargo: “La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia” (Numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012).

Sustentación El censor sostuvo que como las partes celebraron acuerdo conciliatorio, que fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que constituyó la liquidación bilateral del contrato, en el que expresaron su voluntad de poner fin a cualquier controversia futura, el Tribunal Arbitral carecía de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones y sobre los efectos de cosa juzgada de dicha conciliación. 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de junio de 2006, Rad. 29.476 y 32.398. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 6 de junio de 2013, Rad. 45.922.

Oposición El convocante advirtió que el Tribunal Arbitral era competente porque como el acuerdo conciliatorio tuvo como objeto el pago pendiente de unas facturas por el cumplimiento de las obligaciones del contrato, obedeció a hechos distintos a los que dieron origen a la demanda arbitral. Análisis de la Sala

4. El artículo 116 de la Constitución Política dispone que los particulares podrán ser investidos de forma transitoria de la función de administrar justicia en condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en equidad o en derecho, de conformidad con lo establecido en la ley.

El artículo 3 la Ley 1563 de 2012 establece que el pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. Esa norma reconoce expresamente que el pacto arbitral, expresado mediante la forma de cláusula compromisoria o de compromiso, implica la renuncia de las partes a acudir a la justicia institucional y, en su lugar, habilita a la justicia arbitral para conocer el conflicto suscitado con ocasión de su actividad contractual.

5. La Sala, en vigencia del numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, al fijar el alcance de esta causal, dejó en claro que desarrollaba el principio de congruencia y censuraba la extralimitación de competencia que la Constitución, la ley y el pacto arbitral otorgaron a los árbitros para la solución de litigio3. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 11 de agosto de 2011,

Rad. 37.082.

La jurisprudencia determinó que el exceso en la competencia se configuraba cuando: i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley. ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, o cuando así lo requiera o lo exija la ley, pues, […] los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso a condición claro está de que respeten el marco de la Constitución y la ley. iii)El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, o que ordene la ley, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas o que resulten probadas, a las cuestiones que en forma oficiosa imponga el legislador, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente4. Ahora, como el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 estableció una causal de anulación específica derivada de la falta de jurisdicción y competencia, los supuestos construidos por la jurisprudencia en vigencia de la legislación anterior, deberán ajustarse a lo previsto en la nueva5. El Tribunal Arbitral carecerá, entonces, de jurisdicción en aquellos eventos en los

cuales una de las partes del proceso no suscribió el pacto arbitral, o cuando el asunto o materia que se somete su decisión no es de aquellos que autorizan la Constitución Política y la ley, para que sean resueltos en esa sede6. En desarrollo del principio de habilitación que rige en materia de arbitramento, el Tribunal carecerá de competencia cuando se pronuncie sobre algún asunto que por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión7. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 11 de agosto de 2011, Rad. 37.082. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2015, Rad. 52.556. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de abril de 2016, Rad. 54.405. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de abril de 2016, Rad. 54.405.

6. El artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el recurrente deberá hacer valer los motivos de falta de jurisdicción y competencia mediante el recurso de reposición contra el auto en el que Tribunal Arbitral asumió competencia.

De no atender dicha carga, no podrá alegarse en sede de anulación la falta de jurisdicción o competencia y se entenderá que las partes estuvieron conformes con la constitución del Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias.

7. En este caso, el recurrente en audiencia de 29 de enero de 2015 interpuso

recurso de reposición contra el auto 10 de esa misma fecha, por el cual Tribunal se declaró competente para definir el litigio, decisión que fue confirmada, según da cuenta el acta 7 del 29 de enero de 2015 (f. 13 a 31 c. 2). El Tribunal Arbitral consideró que era competente para decidir el litigio con fundamento en que el acuerdo conciliatorio versó exclusivamente sobre el pago de unas facturas y la cláusula arbitral le otorgó competencia sobre todos los aspectos relativos a la ejecución del contrato. El instituto convocado alegó, tanto en el trámite del proceso arbitral como en el de anulación, que la justicia arbitral carecía de competencia pues los efectos del acuerdo cobijaron todos los aspectos relativos a la ejecución del contrato y que dicho acuerdo contenía la liquidación bilateral del contrato. La Sala advierte que las pretensiones de la demanda arbitral se encaminaron a que se declara injusta e incorrectamente tasada la multa impuesta por el ICBF y, en consecuencia, se revocaran sus efectos económicos8. 8 Las pretensiones de la demanda arbitral fueron: “Pretensión primera: Que se declare por los honorables árbitros que la multa impuesta por el instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante resoluciones n.º 1976 del 26 de mayo de 2011 y n.º 3530 de 12 de agosto de 20111(…)es injusta e incorrectamente tasada. Pretensión segunda: Que como consecuencia de la pretensión anterior, los Honorables Árbitros revoquen los efectos económicos de las citadas resoluciones y en su lugar procedan a tasar el justo monto de la multa impuesta por el

ICBF(…)con base en criterios de proporcionalidad, diligencia y justicia contractual.” (f. 1 a 24 c. Por su parte, el acuerdo de conciliación versó sobre el pago de las facturas 058 y 059, con el propósito de evitar la liquidación judicial del contrato. Sobre este punto, el texto que contiene dicho acuerdo es claro en señalar que el comité de conciliación propuso el pago de dichas facturas y que el contratista aceptó la fórmula de arreglo: En el texto de la conciliación se señaló lo siguiente sobre la voluntad de las partes: “1. Pretendemos con la presente solicitud evitar acudir a una liquidación judicial del contrato n.º 980 de 2007 y que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar pague la suma quinientos treinta y siete millones doscientos setenta y dos mil ciento noventa y dos pesos ($537.272.192) correspondiente a la sumatoria del valor de las facturas n.º 058 y 059. Acto seguido se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte convocada: de acuerdo con el acta n.º 47 de 24 de septiembre de 2013 el Comité de Defensa Judicial del ICBF la decisión de la entidad es conciliar y en consecuencia proceder al pago de las facturas n.º 58 y 59 de 2011, por un valor de quinientos treinta y siete millones doscientos setenta y dos mil ciento noventa y dos pesos ($537.272.192) suma que, una vez realizado el trámite de aprobación del presente acuerdo por parte de la instancia judicial, será pagada dentro de los 30 días siguientes a su radicación en el Instituto, con lo cual deberá efectuar su liquidación. Acto seguido

se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte convocante: Frente a la decisión tomada por el comité de conciliación del ICBF, nos permitimos manifestar que aceptamos (f. 189 c. 1) A su vez, la cláusula vigésima tercera del contrato de interventoría otorgó, como ya se indicó, competencia a la justicia arbitral para conocer de las diferencias surgidas en relación con la celebración y ejecución del contrato 980 de 2007: Las partes acuerdan que las diferencias que se presenten con relación a la celebración y ejecución del contrato, distintas a las de carácter eminentemente técnico, serán sometidas a Tribunal de arbitramento integrado por tres (3) árbitros designados por la Cámara de comercio de Bogotá D.C. quienes fallarán en derecho. El Tribunal de arbitramento funcionará en Bogotá D.C. de conformidad con las normas establecidas por dicha cámara para su centro de conciliación y arbitraje. Las diferencias de carácter exclusivamente técnico se someterán a arbitramento técnico, tribunal que será integrado por un árbitro nombrado por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. y un especialista en el área que corresponda a la diferencia (f. 7 a 37 c. 1) Del contenido de la conciliación no se aprecia que comprendiera lo pretendido en la demanda, pues el acuerdo versó sobre el pago de unas facturas pendientes y 1) no sobre todos los aspectos o litigios que se derivaran del contrato de interventoría suscrito por las partes. Lo acordado tampoco supuso, como lo sugiere la entidad recurrente, que la

conciliación hiciera las veces de liquidación bilateral del contrato, pues las partes estuvieron de acuerdo exclusivamente con el pago de unas facturas. No debe perderse de vista que la liquidación del contrato tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél, esto es, que allí se decidan todas las reclamaciones originadas con la ejecución del contrato, pues con ella se finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico.9 En efecto, de acuerdo con lo pactado en la conciliación la intención de las partes era evitar una controversia en sede judicial sobre las facturas enunciadas. De modo que en el propio texto dejaron claro el ámbito del acuerdo conciliatorio, vale decir, tan solo referido a las facturas n.º 058 y n.º 059. En tal virtud, de la declaración conjunta consignada en la conciliación se desprende que las partes pretendían evitar acudir a la liquidación judicial del contrato n.º 980 de 2007, en relación exclusivamente con dichas facturas. A partir de la communis intentio (1618 del Código Civil) que aparece exteriorizada en el texto del acuerdo conciliatorio, se concluye que el mismo no se extendía – como alega el recurrentea otros asuntos y mucho menos tenía vocación de hacer un “corte de cuentas” sobre todas las actividades desarrolladas dentro del marco del contrato y que constituye una definición de sus créditos y deudas recíprocas, en el que se deciden todas las reclamaciones que hubiera dado lugar la ejecución del contrato 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, Rad. 10608. En definitiva, el acuerdo conciliatorio versó exclusivamente sobre el pago de esas

facturas y configuró un ajuste de cuentas de la totalidad de las deudas recíprocas que las partes tuvieran con ocasión del contrato. Y por ello, el Tribunal Arbitral estaba habilitado para decidir otros aspectos litigiosos derivados del contrato, que no fueron objeto del pacto de las partes en el trámite de la conciliación, pues así lo previeron expresamente las partes en la cláusula compromisoria.

8. El recurrente arguyó que, más allá del alcance que pueda tener el acuerdo de conciliación, el Tribunal Arbitral no podía pronunciarse sobre los efectos de dicho acuerdo.

El artículo 29 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Tribunal Arbitral es competente para resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo. Este precepto retoma, pues, el denominado principio kompetenz-kompetenz. La decisión sobre la competencia que atañe al juez arbitral, exige que éste se pronuncie sobre todas aquellas circunstancias que puedan afectar la habilitación que las partes le han otorgado al momento de la suscripción de la cláusula arbitral. Era, pues, indispensable que el Tribunal Arbitral definiera si el acuerdo constituyó cosa juzgada frente a las pretensiones de la demanda, pues de ello dependía si se podía resolver de fondo el litigio o, por el contrario, debía darlo por terminado.

9. El censor añadió que la multas fueron impuestas con ocasión de facultadas excepcionales de la administración que no fueron objeto de habilitación.

No sustentó los argumentos que soportan su afirmación10 y tampoco expuso esa consideración en el recurso de reposición en contra del auto que definió la

competencia11. En tal virtud el cargo no prospera. Segundo cargo “Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión” (Numeral 5º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012). Sustentación El censor expuso que se negó el interrogatorio de parte del convocante, el oficio al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para remitiera copia del trámite de la conciliación y se omitió la práctica del cuestionario dirigido al Contralor General de la República, pruebas que hubieran llevado a una decisión distinta a la adoptada. Oposición 10 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2004, Rad. 25.094. 11 Según el acta n.º 07 de 29 de enero de 2015. “La parte convocada presenta recurso de reposición contra la providencia. Empieza citando algunas normas sobre la naturaleza de la conciliación y sus efectos y algunos pronunciamientos jurisprudenciales relativos a la liquidación de los contratos en sede conciliatoria. Acompañado de este análisis reitera los planteamientos efectuados en los medios exceptivos al momento de contestar la demanda y hace referencia al hecho de que la conciliación surtida entre las partes tiene efectos de cosa juzgada, por lo que considera que el Tribunal carece de competencia a la luz del principio de habilitación”. (f. 13 a

28 c. 2) El convocante esgrimió que el Contralor General de la República respondió el cuestionario remitido de acuerdo con el conocimiento que tuvo de los hechos; que en el término del traslado del recurso de reposición allegó copia del acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes y que el interrogatorio de parte negado no tenía ninguna incidencia en la decisión del litigio. Análisis de la Sala

10. La procedencia de esta causal exige el cumplimiento de los siguientes supuestos: (i) el interesado debió reclamar las omisiones en la forma y tiempo debidos; (ii) la prueba debió ser oportunamente solicitada; iii) la omisión en el decreto o práctica de la misma debió haberse presentado sin fundamento legal;

(iv) dicha prueba debe incidir en la decisión.12 La Sala13 ha precisado que no basta que las pruebas pedidas por las partes cumplan con los requisitos de conducencia y pertinencia, sino que es necesario que sean eficaces al punto de producir en el juez o en el árbitro, el convencimiento que se necesitan para decidir.14

11. En orden a determinar si se interpuso el recurso de reposición contra la negativa al decreto de pruebas, como exigencia para la procedencia de la causal se tiene q