CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2015-00163-00(55827)A-2017

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Medio de control de nulidad simple / NULIDAD - Actos administrativos del orden nacional / MEDIDAS CAUTELARES - Solicitud de suspensión provisional El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) –Ley 1437 de 2011– estableció en el numeral 1 del artículo 149 que, cuando se pretende la nulidad simple respecto de actos administrativos del orden nacional, la competencia es de esta Corporación en única instancia (…) es competente este Despacho para adoptar la decisión que jurídicamente corresponda respecto de la solicitud de suspensión provisional, en atención a que, si bien se trata de la adopción de una medida cautelar de suspensión provisional (lo cual, en principio, compete a la Sala de Decisión, conforme a los artículos 125 y 143, numeral 2, del C.P.A.C.A.), el sub lite es un proceso de nulidad adelantado en única instancia ante el Consejo de Estado, razón por la cual se hace aplicable la excepción establecida en la parte final del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…) MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Medidas cautelares / SUSPENSION PROVISIONAL - Noción. Definición. Concepto / SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Presupuestos. Requisitos La suspensión provisional prevista en el artículo 238 de la Constitución Política , como medida cautelar, es una figura excepcional y restrictiva, derivada del principio de legalidad, la cual tiene por objeto suspender los atributos de fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo, en protección de los derechos –

subjetivos y/o colectivos– que se pueden ver conculcados con su expedición. En este orden de ideas, dicha figura constituye un importante instrumento para evitar que los actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, al menos mientras se decide de fondo sobre su constitucionalidad o legalidad. Para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que se reúnan los siguientes requisitos: i) Que sea solicitada por la parte demandante , ii) que la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y iii) en el evento que se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, debe probarse, al menos sumariamente, la existencia de los mismos. (…) el juez puede analizar la transgresión bien sea: i) con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o ii) con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (sin que ello implique prejuzgamiento); así, pues, consagró la posibilidad de que el juez suspenda los efectos del acto administrativo cuestionado, acudiendo para ello tanto a la confrontación normativa como al análisis de las pruebas allegadas con la solicitud.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - DECRETO 1851 DE 2015 /

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedente por no establecer violación alguna de las normas constitucionales con la mera confrontación del acto acusado [L]a violación alegada no se verifica con la mera confrontación del acto acusado y las normas constitucionales presuntamente vulneradas, así como tampoco con las pruebas aportadas con la solicitud de suspensión provisional, pues, sin duda, es necesario realizar un verdadero juicio de valor sobre los antecedentes administrativos del mismo acto para, de esta manera, establecer si los supuestos de quebrantamiento normativo invocados se encuentran probados o no, es decir, si el decreto 1851 de 2015 desconoció los derechos constitucionales alegados. En efecto, determinar la violación de los derechos a la “educación”, a la “igualdad”, al “trabajo”, al “debido proceso” y el desconocimiento del principio de “buena fe y confianza legítima” no es una circunstancia que se pueda establecer con la simple confrontación del acto acusado y las normas presuntamente infringidas o las pruebas aportadas en este momento procesal. Es necesario, entonces, realizar todo un estudio de los antecedentes del decreto demandado y, de esta manera, establecer si los supuestos de quebrantamiento normativo invocados por la parte actora se encuentran probados o no. Lo anterior supone adentrarse en un análisis riguroso y exhaustivo de los alcances que tiene el referido decreto 1851, análisis que, por supuesto, se estima propio del momento procesal en que deba decidirse de fondo el presente asunto (esto es, en la sentencia), teniendo en cuenta que se arguyen cargos de violación que deben ser objeto de probanza y controversia

dentro del proceso; así, pues, estudiar la violación de los derechos constitucionales mencionados constituye, precisamente, la materia sustancial del debate que se somete a consideración de esta Corporación en el presente asunto y, por tanto, no es un asunto que se pueda desatar en esta etapa del proceso, pues no se cuenta con los elementos de juicios suficientes para establecer la violación o no de los derechos constitucionales que se invocan como violados. En conclusión, el decreto acusado no tiene, por ahora, visos de inconstitucionalidad o ilegalidad que permitan al Despacho suspender su aplicación, de manera que será en la sentencia donde se valore el impacto que el mismo tiene sobre los derechos constitucionales alegados por la parte actora para, así, definir su legalidad o no, pues en este momento, se insiste, la infracción no surge de la confrontación del acto acusado con las normas superiores o las pruebas aportadas y no debe el Despacho comprometer un mayor esfuerzo analítico, pues, de ser así, de entrada supondría desatar la litis desde el inicio mismo de este proceso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1851 DE 2015

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMETARIO 1851 DE 2015 (16 de

Septiembre) MINISTERIO DE EDUCACIÓN (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C, veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00163-00(55827)A

Actor: JOSÉ GUILLERMO HERRERA HERRERA

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Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN Referencia: NULIDAD Se decide la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional formulada en el proceso de la referencia.

I. A N T E C E D E N T E S Solicitud de suspensión provisional La parte actora solicitó la suspensión provisional de varias disposiciones del Decreto Reglamentario 1851 del 16 de septiembre de 2015, “por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015” (fls. 27 a 35, c. medidas cautelares). El fundamento será expuesto más adelante.

La parte demandada guardó silencio respecto de la referida medida cautelar, mientras que, por su parte, la señora Aydée Romero Hernández coadyuvó la petición de suspensión provisional, como también se expondrá más adelante (fls. 95 a 128, c. 1).

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) –Ley 1437 de 2011– estableció en el numeral 1 del artículo 149 que, cuando se pretende la nulidad simple respecto de actos administrativos del orden nacional, la competencia es de esta Corporación en única instancia, así: “El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la 3 distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de

los siguientes asuntos: “1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden ...”. De igual manera, es competente este Despacho para adoptar la decisión que jurídicamente corresponda respecto de la solicitud de suspensión provisional, en atención a que, si bien se trata de la adopción de una medida cautelar de suspensión provisional (lo cual, en principio, compete a la Sala de Decisión, conforme a los artículos 125 y 143, numeral 2, del C.P.A.C.A.), el sub lite es un proceso de nulidad adelantado en única instancia ante el Consejo de Estado, razón por la cual se hace aplicable la excepción establecida en la parte final del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dice: “Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la Sala, excepto en los procesos de única instancia” (se resalta). Quiere decir esta norma que, si las decisiones de que tratan los numerales 1 a 4 del artículo 243 del referido Código deben adoptarse en procesos de única instancia, ello es tarea que corresponde al ponente. En este caso, resulta aplicable el numeral 2 del artículo acabado de citar, que se refiere al auto “que decrete una medida cautelar”.

2. Análisis del caso concreto

2.1 La suspensión provisional prevista en el artículo 238 de la Constitución Política1, como medida cautelar, es una figura excepcional y restrictiva, derivada del principio de legalidad, la cual tiene por objeto suspender los atributos de fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo, en protección de los derechos – subjetivos y/o colectivos– que se pueden ver conculcados con su expedición. En este orden de ideas, dicha figura constituye un importante instrumento para evitar 1 Esta norma establece: "La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial". 4 que los actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, al menos mientras se decide de fondo sobre su constitucionalidad o legalidad. Para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que se reúnan los siguientes requisitos: i) Que sea solicitada por la parte demandante2, ii) que la violación surja del “… análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud …” y iii) en el evento que se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, debe probarse, al menos sumariamente, la existencia de los mismos3. Conviene destacar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado y bajo el

régimen anterior (es decir, el del Código Contencioso Administrativo), la suspensión provisional operaba si la medida se solicitaba antes de que se decidiera la admisión de la demanda y, en todo caso, si se demostraba que era manifiesta la violación de las disposiciones jurídicas invocadas por el actor como violadas; en otros términos, la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo estaba condicionada a que la vulneración del ordenamiento jurídico fuera evidente, ostensible, palmaria o prima facie –a primera vista–, conclusión a la que se podía llegar mediante una simple y elemental comparación de textos entre el acto administrativo demandado y las normas invocadas como transgredidas. No obstante, la ley 1437 de 2011 suprimió esta última exigencia y, para el efecto, dispuso que el juez puede analizar la transgresión bien sea: i) con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o ii) con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (sin que ello implique prejuzgamiento)4; así, pues, consagró la posibilidad de que el juez suspenda los efectos del acto administrativo cuestionado, acudiendo para ello tanto a la confrontación 2 También se puede decretar de oficio, únicamente en los procesos que tengan por “… finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” (art. 229, parág., ley ejusdem). 3 En su tenor literal, dicha norma contempla: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos

procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos” (se resalta). 4 Artículo 229 del CPACA. 5 normativa como al análisis de las pruebas allegadas con la solicitud. Sobre el particular, en sentencia del 11 de julio de 2013, esta Corporación afirmó (se transcribe literal): “… lo que en la Ley 1437 de 2011 representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y 2°)… estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

“Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º inciso del artículo 229 del C. de P.A. y de lo C.A., en cuanto ordena que ‘la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’”5 (negritas y subrayas del texto). Por otro lado, es importante destacar que, a diferencia de lo previsto en el código anterior, la suspensión provisional puede pedirse antes de que sea notificado “… el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso” (se resalta, art. 229 del CPACA). Con fundamento en lo expuesto, el Despacho procederá a analizar si existe o no una infracción del orden jurídico, por parte del acto demandado, de la que se pueda concluir la viabilidad de la medida cautelar solicitada. 2.2 El decreto acusado establece (se subrayan y resaltan los apartes cuya suspensión se solicita): “DECRETO 1851 DE 2015 (Septiembre 16) “Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015. “EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA … DECRETA: 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de julio de 2013, radicado 2013-00021-00, demandante: Tito Llerena Salazar y otro, demandado: Ssuperintendencia de vigilancia y seguridad privada. Consúltese también la sentencia del 3 de diciembre de 2012, expediente 2012-00290-00.

6 “Artículo 1°. Subrogación del Capítulo 3, perteneciente al Título 1 de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto 1075 de 2015. El Capítulo 3, del Título 1, de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, quedará así: “Artículo 2.3.1.3.1.1. Objeto. El presente capítulo establece los requisitos para la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas en educación, que demuestren insuficiencia o limitaciones en los establecimientos educativos oficiales de su jurisdicción para la prestación de dicho servicio. “Artículo 2.3.1.3.1.2. Ámbito de aplicación. El presente capítulo se aplicará en los casos en que las entidades territoriales certificadas en educación requieran celebrar contratos para prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media. La contratación del servicio educativo se considera una medida de carácter excepcional y su aplicación requerirá que las entidades territoriales certificadas demuestren previamente la insuficiencia o las limitaciones para prestar el servicio en los establecimientos educativos estatales de su jurisdicción. “Mediante los contratos regulados en el presente capítulo las entidades territoriales certificadas podrán asegurar la atención educativa de la población con necesidades educativas especiales, siempre y cuando se apliquen los criterios de inclusión educativa establecidos por el Ministerio de Educación Nacional y los demás requisitos reglamentados en este capítulo. “(…) “Artículo 2.3.1.3.3.7. Experiencia e idoneidad de los aspirantes a ser habilitados en el

Banco de Oferentes. Los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes deberán demostrar que sus establecimientos educativos postulados cumplen además de los requisitos señalados en el artículo anterior, los siguientes requisitos de experiencia e idoneidad: “1. Un tiempo mínimo de experiencia de 5 años en la prestación del servicio educativo. “2. Que en los últimos resultados publicados por el ICFES, correspondientes a las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° presentadas, el establecimiento educativo haya alcanzado puntajes superiores al percentil 35 en las áreas de lenguaje y matemáticas, entre los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación. En caso de que el establecimiento educativo no presente la totalidad de las pruebas -por no ofrecer alguno de los grados-, este requisito aplica solo para las pruebas presentadas. “Parágrafo 1°. La entidad territorial certificada podrá establecer criterios de trayectoria e idoneidad superiores a los enunciados en la presente Sección. “ Parágrafo 2°. El Icfes publicará anualmente en el mes de noviembre, el listado de los establecimientos educativos que cumplen con el requisito establecido en el numeral 2 del presente artículo. “ Parágrafo Transitorio . Para el Banco de Oferentes que se conforme en el año 2015, se podrán habilitar únicamente los establecimientos educativos no oficiales, que en los resultados publicados por el Icfes de las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° practicadas en el año 2014, según corresponda, hubieren alcanzado puntajes

superiores al percentil 20 de los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación. “(…). “ Artículo 2.3.1.3.3.11. Criterios para la celebración de contratos de prestación de l servicio educativo . La entidad territorial certificada solamente podrá celebrar contratos para la prestación del servicio educativo con quienes se encuentren 7 inscritos y habilitados en el Banco de Oferentes vigente, teniendo en cuenta para tales efectos los criterios de selección objetiva establecidos en la ley y además: “1. La cercanía entre la ubicación geográfica de la demanda y el lugar donde se encuentra el establecimiento educativo con el cual se ofrece prestar el servicio educativo. “2. La disponibilidad efectiva del establecimiento educativo ofertado para atender a los estudiantes al momento de la contratación. “3. La concordancia entre la canasta educativa requerida y la canasta ofrecida. “4. Las adecuadas condiciones de las instalaciones físicas de los establecimientos educativos en los que se prestará el servicio educativo. “5. El establecimiento educativo no oficial con el que se va a celebrar el contrato, debe mantener los criterios de experiencia e idoneidad exigidos para la habilitación en el Banco de Oferentes, verificando el cumplimiento de lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.3.1.3.3.7. del presente decreto. “6. Los resultados de los procesos de supervisión o interventoría de contratos anteriores. “Parágrafo. Para la vigencia 2016 se podrán celebrar contratos para la prestación de servicio educativo con cualquiera de los propietarios de establecimientos

educativos no oficiales habilitados en el Banco de Oferentes conformado en el año 2015”. Pues bien, el extremo demandante considera que el decreto acusado –en las normas resaltadas– viola: i) el derecho a la educación, pues, al establecer los resultados de las pruebas “Saber” como uno de los criterios de experiencia e idoneidad para conformar el “banco de oferentes”, descargó en los establecimientos educativos la responsabilidad por la calidad del servicio público de educación, desconociendo con ello que tal responsabilidad recae, principalmente, en el “… Estado, la sociedad y la familia …” (art. 67 C.P.), ii) el derecho a la igualdad (art. 13 C.P.), como quiera que el resultado de las pruebas “Saber” no incluye la “realidad contextual” de todas las instituciones educativas, de modo que se trata, según el demandante, de un criterio selectivo para medir la “calidad” del servicio público educativo, iii) el derecho al trabajo (art. 25 C.P.), teniendo en cuenta que las instituciones educativas que resulten descartadas para conformar el banco de oferentes no tendrían ninguna otra opción que finiquitar los contratos de trabajo suscritos con el personal docente o directivo a su cargo y iv) el derecho al debido proceso (art. 29 C.P.), dado que el decreto acusado no cumple los parámetros establecidos en la “declaración de Berlín sobre el acceso abierto al conocimiento científico” (fls. 28 a 32, c. medidas cautelares)6. 6 En la solicitud de suspensión provisional también se indicó que se desconocieron las normas legales en que debía fundarse el acto demandado; sin embargo, en dicha solicitud no se indicaron con exactitud las normas a

las que se refería la parte actora. 8 La señora Aydée Romero Hernández (tercera interviniente) también indico que el acto acusado viola los derechos a la igualdad y al debido proceso (por razones similares a las anotadas), al tiempo que arguyó la vulneración del principio de buena fe y confianza legítima, pues, según ella, “… el Estado venía aplicando una regulación … para la conformación del banco de oferentes y para la contratación del servicio educativo, pero, abruptamente, a menos de dos meses de culminar el año lectivo 2015, modificó las reglas para establecer requisitos más exigentes y desconocidos hasta entonces” (fl. 111, c. 1). 2.3 Para el Despacho es claro que la violación alegada no se verifica con la mera confrontación7 del acto acusado y las normas constitucionales presuntamente vulneradas, así como tampoco con las pruebas aportadas con la solicitud de suspensión provisional, pues, sin duda, es necesario realizar un verdadero juicio de valor sobre los antecedentes administrativos del mismo acto para, de esta manera, establecer si los supuestos de quebrantamiento normativo invocados se encuentran probados o no, es decir, si el decreto 1851 de 2015 desconoció los derechos constitucionales alegados. En efecto, determinar la violación de los derechos a la “educación”, a la “igualdad”, al “trabajo”, al “debido proceso” y el desconocimiento del principio de “buena fe y confianza legítima” no es una circunstancia que se pueda establecer con la simple confrontación del acto acusado y las normas presuntamente infringidas o las pruebas aportadas en este momento procesal. Es

necesario, entonces, realizar todo un estudio de los antecedentes del decreto demandado y, de esta manera, establecer si los supuestos de quebrantamiento normativo invocados por la parte actora se encuentran probados o no. Lo anterior supone adentrarse en un análisis riguroso y exhaustivo de los alcances que tiene el referido decreto 1851, análisis que, por supuesto, se estima propio del momento procesal en que deba decidirse de fondo el presente asunto (esto es, en la sentencia), teniendo en cuenta que se arguyen cargos de violación que deben ser objeto de probanza y controversia dentro del proceso; así, pues, estudiar la violación de los derechos constitucionales mencionados constituye, precisamente, la materia sustancial del debate que se somete a consideración de esta Corporación en el presente asunto y, por tanto, no es un asunto que se 7 El verbo infinitivo “confrontar” significa “… cotejar dos cosas, especialmente escritos” (en: http://www.rae.es/, consulta realizada en línea el 11 de septiembre de 2017). 9 pueda desatar en esta etapa del proceso, pues no se cuenta con los elementos de juicios suficientes para establecer la violación o no de los derechos constitucionales que se invocan como violados. En conclusión, el decreto acusado no tiene, por ahora, visos de inconstitucionalidad o ilegalidad que permitan al Despacho suspender su aplicación, de manera que será en la sentencia donde se valore el impacto que el mismo tiene sobre los derechos constitucionales alegados por la parte actora para, así, definir su legalidad o no, pues en este momento, se insiste, la infracción

no surge de la confrontación del acto acusado con las normas superiores o las pruebas aportadas y no debe el Despacho comprometer un mayor esfuerzo analítico, pues, de ser así, de entrada supondría desatar la litis desde el inicio mismo de este proceso. En consecuencia, se negará la suspensión provisional solicitada en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E : NIÉGASE la suspensión provisional del Decreto 1851 del 16 de septiembre de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

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