CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2015-00165-00(55813)-2016

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Niega. Norma demandada no transgrede la Ley 80 de 1993 / EXCESO DE POTESTAD REGLAMENTARIA - No transgrede o modifica el inciso cuarto del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 / DEJAR CONSTANCIA DEL CIERRE DEL EXPEDIENTE DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN - Obligación posterior a la liquidación Una primera aproximación al precepto demandado debe partir por considerar que este se ubica dentro de un decreto compilatorio de normas reglamentarias expedidas por el Gobierno Nacional (…) el precepto demandado no hace cosa diferente que compilar el enunciado que se encontraba ubicado en el artículo 37 del Decreto 1510 de 2013, sin dar creación a unas norma nueva, diferente o autónoma a aquella, pues sabido es que la función compilatoria (de leyes o normas reglamentarias) se agota su labor en la agrupación y codificación ordenada de varios preceptos que guardan unidad lógica y de materia. (…) la pretensión de nulidad formulada por el ciudadano demandante no está llamada a prosperar habida cuenta que no se evidencia una contradicción normativa entre el precepto enjuiciado y el ordenamiento jurídico superior (…) la norma reglamentaria guarda un sentido de coherencia y continuidad en relación con el precepto legal pues mientras la Ley establece el deber de la entidad estatal de exigir a su contratista la ampliación o extensión de las garantías contractuales pertinentes, el precepto reglamentario se ubica – temporalmenteen el escenario en el que la vigencia de estas garantías ya han llegado a su fin, es decir, cuando ya se ha

agotado por completo el objeto y sentido de la previsión legal. (…) como la norma reglamentaria no desconoce, transgrede o modifica el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica del inciso cuarto del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, no puede predicarse (…) viso de ilegalidad del artículo objeto de este pronunciamiento judicial. (…) el deber de dejar constancia del cierre de la carpeta contractual además de ajustarse en un todo a los mandatos de la buena Administración en nada desconoce ese precepto legal, las obligaciones y deberes en la etapa liquidatoria ni otras disposiciones legales. (…) la exigencia establecida en el artículo demandado se dirige únicamente a la Administración, no compromete o afecta situaciones jurídicas de terceros ajenos a la Administración e implica el deber de dejar constancia o atestiguar una situación o estado de cosas ocurrido en el iter posterior a la liquidación. (…) la norma enjuiciada comprendía una regulación propia de la esfera intraorgánica que, inclusive, no demandaba regulación expresa, y no afectaba, alteraba o modificaba ninguna cuestión propia de la etapa liquidatoria. En consecuencia, no se encontró probado un exceso de competencia del Gobierno Nacional. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, recibido en la relatoría el 09/02/2017. Síntesis del caso: Pretende el censor la nulidad del artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 26 de mayo de 2015 por cuanto, a su juicio, por esta vía el gobierno Nacional excedió su potestad reglamentaria y desconoció los

predicados del inciso cuarto del artículo 60 de la Ley 80 de 1993. Apoya la pretensa nulidad, en suma, en la reserva de Ley en la materia contractual, en que el poder reglamentario establecido en el artículo 189.11 de la Constitución y que el artículo no hace otra cosa que crear un procedimiento administrativo posterior a la liquidación del contrato que no encuentra fundamento en la Ley y que agrava la situación disciplinaria de los ordenadores de gasto en la administración pública.

Problema jurídico: ¿Es predicable en el ordenamiento jurídico colombiano la aplicación del principio-cláusula de buena administración?.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Características / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Causales de nulidad La pretensión de nulidad (…) es una acción de naturaleza objetiva, pública, popular, intemporal, general e indesistible a través de la cual cualquier persona podrá solicitar directamente o por medio de su representante, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que un acto administrativo, incurso en alguna de las causales establecidas en la ley, pierda su fuerza ejecutoria por declaración judicial de nulidad en beneficio del ordenamiento jurídico y la legalidad. (…) El marco genérico del régimen de causales de nulidad de los actos administrativos es siempre la Carta Política, es más, cada una de las causales de manera directa se relaciona de una u otra manera con los principios, valores y normas constitucionales. CLÁUSULA DE BUENA ADMINISTRACIÓN - Principio y derecho incorporado en el ordenamiento jurídico colombiano Existe una cláusula de competencia especial para la Administración que deriva de

las funciones que le asignó el constituyente en el artículo 209 constitucional, siendo estas: i) Estar al servicio de los intereses generales, por oposición a los partidistas, gremiales u otros que no representen el bien común; ii) Ceñirse a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y, por último, iii) Ejercer estas funciones mediante los instrumentos de la descentralización, la delegación y la desconcentración de ellas. (…) el principio jurídico de la Buena Administración (…) postulado normativo que ordena, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, que la Administración garantice los derechos de los administrados cuando entran en interacción con ella, ejecute de buena fe y bajo el estándar de la debida diligencia los deberes funcionales que el ordenamiento jurídico convencional, constitucional y legal le ha confiado y adopte las decisiones que correspondan de manera razonable y ponderada conforme a los valores, principios y reglas que se desprenden del marco jurídico legal, constitucional y convencional. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, recibido en la relatoría el 09/02/2017. Síntesis del caso: Pretende el censor la nulidad del artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 26 de mayo de 2015 por cuanto, a su juicio, por esta vía el gobierno Nacional excedió su potestad reglamentaria y desconoció los predicados del inciso cuarto del artículo 60 de la Ley 80 de 1993. Apoya la

pretensa nulidad, en suma, en la reserva de Ley en la materia contractual, en que el poder reglamentario establecido en el artículo 189.11 de la Constitución y que el artículo no hace otra cosa que crear un procedimiento administrativo posterior a la liquidación del contrato que no encuentra fundamento en la Ley y que agrava la situación disciplinaria de los ordenadores de gasto en la administración pública.

Problema jurídico: ¿Es predicable en el ordenamiento jurídico colombiano la aplicación del principio-cláusula de buena administración?.

POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO NACIONAL - Contenido /

POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO NACIONAL - Alcance / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO NACIONAL - Límites Dicha potestad normativa está en directa relación con los poderes de orientación política, dirección, estructuración, regulación, diseño y fijación de directrices para el cometido de los fines estatales asignados a la administración; todo esto, (…) dentro del contexto de los principios y parámetros constitucionales y legales respectivos. Es decir, la potestad normativa de la administración o de hacer normas rectoras de la actividad estatal, en cuanto privilegio funcional, es de naturaleza subordinada y dependiente de las normas de carácter superior. Sería absurdo pensar en la posibilidad de una potestad normativa de la administración ausente o inmune al principio de la legalidad. (…) constituye un importante y trascendental ejercicio de elaboración material y objetivo de normatividad general tendiente hacer viable el cumplimiento de la ley, haciendo explícito lo implícito en ella, determinando dentro de los marcos legales circunstancias de tiempo, modo,

lugar y demás aspectos técnicos, que en cada caso exige el cumplimiento de la ley. (…) “el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria no puede dictar disposición alguna que viole una ley cualquiera, no sólo la que dice desarrollar o ejecutar sino todas las normas que tengan carácter legislativo (…)” y que so pretexto de reglamentar una norma, el decreto reglamentario no puede, en ejercicio de la facultad mencionada, modificar, ampliar o restringir el sentido de la ley dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en las mismas, porque ello no sería reglamentar sino legislar.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo

Sánchez Luque.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 60. INCISO CUARTO / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 26 / / DECRETO 1510 DE 2013 - ARTÍCULO 37 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 3 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 137 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 3

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1082 DE 26 DE MAYO DE 2015 - ARTÍCULO

2.2.1.1.2.4.3 (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00165-00(55813)

Actor: NAVIS ALBERTO FLÓREZ LEÓN

Demandado: NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA -DEPARTAMENTO

NACIONAL DE PLANEACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD (SENTENCIA) Contenido. Descriptor: Medio de control de nulidad contra artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 26 de mayo de 2015 que prescribe como obligación posterior a la liquidación el deber de dejar constancia del cierre del expediente del proceso de contratación. Se niega la pretensión de nulidad por cuanto el artículo demandado no trasgrede el inciso cuarto del artículo 60 de la Ley 80 de 1993. Restrictor: La potestad reglamentaria. El medio de control de nulidad. Características y causales de nulidad. La cláusula de Buena Administración como principio y derecho incorporado en el ordenamiento jurídico colombiano. Análisis normativo del enunciado legal que se dice violado. Análisis normativo del enunciado demandado. Caso concreto. Síntesis de la decisión. Procede la Sala, en audiencia pública, a decidir el medio de control de nulidad interpuesto contra el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 26 de mayo de

2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional”, dictado por la Presidencia de la República y el Departamento Nacional de Planeación1. ANTECEDENTES 1.- En escrito del 9 de noviembre de 2015 el ciudadano Navis Alberto Flórez León, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se declarara la nulidad del artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 26 de mayo de 2015, expedido por la Nación Presidencia de la República y el Departamento Nacional de Planeación, precepto cuyo tenor literal es como sigue: Decreto 1082 de 26 de mayo de 2016. Artículo 2.2.1.1.2.4.3. Obligaciones posteriores a la liquidación. Vencidos los términos de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o de recuperación ambiental de las obras civiles, la Entidad Estatal debe dejar constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación. (Decreto 1510 de 2013, artículo 37). 2.- Mediante auto de 1° de diciembre de 2015 el Despacho admitió la demanda, ordenó su notificación personal a las demandadas, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público, concedió el término de traslado establecido en la ley para su contestación y ordenó comunicar la existencia de este proceso a la comunidad por conducto de la página web del Consejo de Estado y un medio de comunicación de amplia circulación nacional.

3.- Como en escrito separado el ciudadano peticionó la medida cautelar de suspensión provisional de efectos jurídicos del artículo demandado, en auto de 1° de diciembre de 2015 se corrió traslado a la demandada oportunidad en la cual la Nación – Presidencia de la República y el Departamento Nacional de Planeación exteriorizaron su oposición a la medida solicitada. 1 Decreto publicado en el Diario Oficial No. 49523 de 26 de mayo de 2015, Año CLI 4.- Previa audiencia preliminar surtida el 29 de febrero de 2016 en auto de la misma fecha el Magistrado Ponente negó la medida cautelar de suspensión provisional de efecto. Contra esa decisión no se formularon recursos. 5.- Noticiado el auto admisorio de la demanda a la Nación – Presidencia de la República, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Departamento Nacional de Planeación, este le dio contestación en memorial de 7 de abril de 2016 (fl 23-25, c1) mientras que la Presidencia lo hizo en escrito del 3 de mayo del mismo año (fls 55-60, c1), oponiéndose, ambos, a la prosperidad de la pretensión anulatoria. 6.- La Agencia Nacional de Contratación Estatal – Colombia Compra Eficiente solicitó, en memorial de 20 de abril de 2016, se le reconociera su calidad de coadyuvante de la parte demandada (fl 26-29, c1), solicitud a acogida en proveído de 23 de agosto del presente año (fl 7071, c1). 7.- El 10 de octubre de 2016 se celebró audiencia inicial y habiéndose advertido

que se trataba de un litigio de puro derecho el Magistrado Ponente, luego de agotar los escenarios propios de la audiencia inicial, concedió la oportunidad a las partes para presentar oralmente sus alegaciones de conclusión, ocasión aprovechada por ambos extremos de la controversia y por el Agente del Ministerio Público quien conceptuó desfavorablemente a la pretensión de nulidad incoada. 8.- Agotada la etapa de alegaciones la Sala procedió a dictar sentencia en el asunto. CARGOS DE NULIDAD Argumenta la parte demandante, con apoyo doctrinario, sobre la reserva de ley, el deber de la administración de obrar conforme a fundamentos legales y cómo ello excluye la idea de reglamentos praeter legem, entre otras cuestiones conexas. Luego de advertir que el artículo demandado es jerárquicamente inferior a la Ley 80 de 1993, anota que el inciso cuarto del artículo 60 de esa Ley prescribe sobre la liquidación del contrato estatal en los siguientes términos: “Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.”, enunciado legal éste que al ser comparado con el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015 guarda similitud, en lo que hace a las constancias que se

deben dejar y las extensiones de las garantías por parte de los contratistas, pero ésta excede y viola la norma legal por cuanto la Ley 80 de 1993 no contempló actuaciones administrativas posteriores al acto liquidatorio y menos que éstas pudieran ser reguladas por el ejecutivo. Advierte el ciudadano, como consecuencias del precepto reglamentario, la eventualidad de iniciarse actuaciones sancionatorias de carácter disciplinario en caso de su incumplimiento por parte de los servidores públicos “con lo cual aumenta las cargas administrativas de los ordenadores de gasto, pues bien, ha sabido agravar la posible situación disciplinaria de aquellos ordenadores de gasto o funcionarios delegados para tales efectos, puesto que desconocer el hecho de realizar el cierre del expediente de contratación estatal, les acarrea dicho efecto, sin que éste esté contemplado por el legislador, quien es el que tiene la potestad en ésta materia para haber estimado la necesidad del cierre del expediente de contratación, por estricto mandato del artículo 150 inciso final de la Constitución Política”. ARGUMENTOS DE OPOSICIÓN A LA DEMANDA Nación – Departamento Nacional de Planeación En escrito de 7 de abril de 2016 (fls 23-25, c1) dicha Entidad se opuso a la prosperidad de la pretensión incoada. Como razones de defensa de la legalidad del artículo demandado expuso que el deber de dejar constancia del cierre del expediente contractual no era una carga adicional o que excediera el marco legal sino que, por el contrario, pretendía hacer más efectivo el tema contractual hasta su culminación. Alegó que las normas en materia de contratación administrativa pueden

encontrarse en varias fuentes diversas sin que ello contravenga el ordenamiento jurídico. Por ende, rechazó el cargo del demandante pues bien puede el Presidente expedir por vía de reglamentación normas relacionadas con este asunto que busquen la materialización del contenido de la ley. En concreto, consideró que lo regulado en la norma demandada constituye una etapa más dentro de la actuación administrativa vinculada al proceso de contratación, actividad esta que solo soporta la entidad pública, toda vez que presupone que la liquidación unilateral o bilateral se realizó con anterioridad. Esto es, la norma establece un deber posterior a la liquidación del contrato. Finalmente, en cuanto a que la norma puede traer consecuencias disciplinarias a los funcionarios que no cumplan con dicho deber, considera el DNP que en este punto precisamente la norma busca prevenir que los operadores contractuales de las entidades públicas se expongan al inicio de investigaciones disciplinarias “ya que en esta etapa adicional se salvaguarda la veracidad de la información y por ende la responsabilidad de cada funcionario respecto de sus actuaciones”. Nación – Presidencia de la República En escrito del 3 de mayo de 2016 dicha entidad se opuso a la prosperidad de la pretensión de nulidad. Consideró que la interpretación del actor es errada, pues echa de menos que la buena práctica que se encuentra regulada en el artículo demandado está orientada a facilitar el cumplimiento de lo prescrito en el artículo 11 de la Ley 594 de 2000 que trata sobre la obligación de conformar archivos públicos, control y organización de los mismos. Alega que no existe una cuestión de reserva legislativa en el asunto tratado pues si bien el legislador es a quien le corresponde

regular los aspectos generales de la contratación estatal es el reglamento el que “lleva estas previsiones al mundo real, que muchas veces es ajeno al legislador y debe así el Gobierno Nacional buscar la manera de procurar la debida gestión de los asuntos a su cargo”. Así, concluye que no es el legislador al que le corresponde definir al detalle cómo se debe organizar una carpeta contractual sino al Gobierno por vía de la norma reglamentaria, además, con la norma demandada el Gobierno no introdujo ninguna modificación a los conceptos establecidos en la ley que se reglamentó. Por consiguiente, no se advierte en este caso vulneración manifiesta a precepto constitucional o legal sino un apego a las reglas de conducta de los servidores. Intervención del coadyuvante – Agencia de Contratación Estatal En memorial de 20 de abril de 2016 la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente solicitó se reconociera su condición de coadyuvante de la parte demandada, esto es, como parte impugnadora dentro de este juicio de legalidad. Consideró que el artículo demandado no establece una nueva actuación administrativa sino que estipula “una actividad más” en el marco de las actividades que componen el proceso de contratación, siendo esta actuación estrictamente unilateral que es únicamente desarrollada por la Entidad Estatal luego de haber tenido lugar la liquidación. Recalcó este interviniente en la naturaleza estrictamente reglamentaria del artículo demandado toda vez que prevé pormenores no contenidos en la Ley que no son sustanciales. Finalmente, en lo que hace a las repercusiones disciplinarias del artículo, destacó que contrario a lo considerado por la parte accionante la norma persigue prevenir

que los funcionarios encargados de los procesos de contratación se expongan a eventuales investigaciones disciplinarias. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público, en el marco de la audiencia inicial y de alegaciones emitió su concepto el cual va dirigido a solicitar se desestimen las pretensiones de la demanda, toda vez que no se advierte extralimitación a la potestad reglamentaria por lo dispuesto en el artículo demandado no contraviene, modifica o adiciona lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 pues no se está creando con ello un nuevo requisito en materia de liquidación del contrato estatal; tampoco implica un trámite o procedimiento adicional que deban cumplir las partes del contrato estatal. Consideró que así dispuesta la norma demandada esta se ajusta a lo prescrito en el artículo 11 de la Ley 594 de 2000 sobre formación de archivos públicos así como al artículo 36 de la Ley 1437 de 2011, sobre formación de expedientes en las actuaciones administrativas. CONSIDERACIONES 1.- Fijación del problema jurídico. 1.1.- Vistos los antecedentes que informan esta causa, los cargos de nulidad planteados, las oposiciones formuladas y el concepto del Ministerio Público, esta Sala encuentra que el problema jurídico que plantea el sub judice se reconduce a determinar si se desconoció la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional, por violación del inciso cuarto del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, que refiere a las actividades a ser desarrolladas en el marco de la liquidación del contrato estatal, al haber señalado el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 26 de mayo de 2015

el deber de la entidad pública de dejar constancia del cierre del expediente del proceso de contratación. 1.2.- Para resolver lo pertinente la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por el actor, la parte accionada y los terceros que obran en calidad de coadyuvantes, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: (1) La potestad reglamentaria del Gobierno Nacional, (2) el medio de control de nulidad. Características y causales de nulidad. (3) La cláusula de Buena Administración como principio y derecho incorporado en el ordenamiento jurídico colombiano, (4) Análisis normativo del enunciado legal que se dice violado, (5) Análisis normativo del enunciado demandado, (5) caso concreto, (6) Síntesis de la decisión. 2.- La Potestad reglamentaria2. 2.1.- Antes de entrar a estudiar el caso en concreto, la Sala estima conveniente hacer algunas consideraciones sobre la potestad reglamentaria, su origen histórico; su titularidad; su contenido y alcance a la luz de la jurisprudencia, tanto constitucional, como aquella proferida por esta Corporación3. 2.2.- Al hablar de la potestad reglamentaria resulta necesario remontarse al debate milenario entre el rey y las corporaciones en procura de la hegemonía por la producción normativa. Conflicto este que en los ordenamientos preconstitucionales se resolvió en favor del monarca; pero que, en el Estado Constitucional se trató de una “(…) pugna secular por la conquista de la hegemonía en el campo de la producción normativa entre el poder ejecutivo y las

asambleas representativas; una pugna que ha tenido las más diversas manifestaciones y que está aún lejos de haberse cerrado definitivamente”4. 2.3.- La Revolución Francesa significó por muy corto tiempo la inversión de fuerzas en materia normativa, con lo cual el Parlamento recuperó su capacidad absoluta de regulación bajo el pretexto de la ley como manifestación de la voluntad general, lo que implicó para el ejecutivo prácticamente el abandono de la potestad reglamentaria. Sin embargo, la realidad de las cosas y la necesidad de convertir a la administración en el poder central de la revolución hicieron que 2 Se reitera, en este punto, lo considerado por la Sala Plena de Sección Tercera sobre la materia en la sentencia de 2 de diciembre de 2013, exp. 41719. 3 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011. Exp: 36601, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 4 SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Fundamentos de Derecho Administrativo. Tomo I, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces SA. Madrid 1991, p. 690. rápidamente la función administrativa se volviera depositaria de los poderes normativos que caracterizaron durante el viejo régimen al soberano5. 2.4.- Sin embargo, no se puede olvidar que en otras latitudes europeas el proceso entre potestad reglamentaria y legislativa fue diferente. En el modelo germánico, por ejemplo, se presentó una distribución funcional entre Parlamento y Ejecutivo, que en un comienzo fue incipiente pero que se consolidó prácticamente con la

Constitución de Weimar de 19196. 2.5.- Ahora bien, la evolución histórica de la figura de la potestad reglamentaria en Colombia ha estado ligada a los altibajos de nuestro constitucionalismo, pues las características del sistema presidencial colombiano han determinado el papel preponderante que la administración históricamente ha cumplido y la han convertido en una fuente indudable e inagotable de normatividad. 2.6.- En cuanto a la titularidad de la potestad reglamentaria, es decir, de la capacidad de producir normas administrativas de carácter general reguladoras de la actividad de los particulares y base para la actuación de las autoridades, resulta claro que la Constitución de 1991 distribuyó dicha potestad entre las diferentes autoridades y organismos administrativos. Desde esta perspectiva, es posible formular una regla general que nos traslada de inmediato a las competencias del Presidente de la República; y unas reglas de excepción, algunas de ellas previstas en la Constitución y otras en la ley, que le entregan la potestad normativa o reglamentaria a otros sujetos de la función administrativa. 2.7.- En este orden de ideas, la regla general en materia reglamentaria la tiene el Presidente de la República por dos vías: por una parte, a través de la reglamentación directa de la ley cuando sea indispensable para hacer posible su cumplimiento (Constitución, artículo 189. 11), pues en su condición de Suprema Autoridad Administrativa le corresponde “ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes”; y por otra parte, en los casos en que la

Constitución le permite desarrollar directamente sus preceptos normativos, caso 5 “Las razones que impulsaron este espectacular cambio de criterio pueden adivinarse sin dificultad. La eliminación de la potestad reglamentaria tenía sentido en los momentos iniciales del proceso, cuando dicha potestad hubiera correspondido a un rey y a una corte abiertamente opuestos al proyecto revolucionario; extinguida la monarquía, destruido casi por completo el poder de la nobleza y controlado todo el aparato político por la burguesía triunfante, la transformación completa del sistema económico y jurídico exigía un ejecutivo inequívocamente fuerte respecto al cual carecían de justificación las cortapisas diseñadas para el último de los capetos”. Ibíd., pp. 698-699. 6 En la práctica, a diferencia del sistema francés que planteaba una subordinación jerárquica entre el reglamento y la ley, en el caso alemán la ley y el reglamento se encuentran a un mismo nivel normativo, que corresponde a dos puntos horizontales de producción normativa de contenidos materiales diversos. en el cual la potestad normativa o reglamentaria es directamente de la Constitución7, asunto que en algunas oportunidades la jurisprudencia de esta Corporación denominó como deslegalización de materias en favor de la administración, y que, mirado desde otro punto de vista, no es más que el reconocimiento constitucional de la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente, no ya a nivel de la ley, sino del acto administrativo de carácter general, pues orgánica y funcionalmente el acto sería administrativo y no legislativo, excepto que el constituyente le hubiera establecido efectos legislativos, como en el

caso del artículo 341 inciso 3.º constitucional. 2.8.- Por otra parte se encuentran las reglas de excepción en materia reglamentaria, se está frente a estas cuando por mandato constitucional algunos otros organismos del Estado pueden dictar normas con carácter general en asuntos de su competencia8. 2.9.- Tal es el caso del Consejo Superior de la Judicatura, órgano al que corresponde “dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, lo relacionado con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador” (Constitución, artículo 57.3). Situación similar se plantea frente al Consejo Nacional Electoral, el cual deberá “reglamentar la participación de los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación social del Estado” (Constitución, artículo 265. 9). 2.10.- Así mismo, la Junta Directiva del Banco de la República goza de una facultad normativa directa y excluyente, pues está facultada para “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito” (Constitución, artículo 71 inciso 2º). La Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y municipales gozan de poderes similares, pues según lo previsto en la Constitución se les permite, respectivamente, “prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas, los responsables del manejo de fondos o bienes de la nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa