CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2015-00173-00(55954)-2016

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Contra laudo arbitral de 24 de agosto de 2015 del Tribunal de Arbitramento / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Para dirimir controversias patrimoniales surgidas en contrato de concesión celebrado entre la Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional Opaín S.A y la Aerocivil / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Causales segunda, séptima y novena. Falta de competencia, laudo en conciencia y Fallo extra petita / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓNinterpuestos por la Agencia Nacional de Infraestructura y por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Decide la Sala los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE, contra el laudo que profirió el Tribunal de Arbitramento el 24 de agosto de 2015, en el cual resolvió en relación con las diferencias que se presentaron en el Contrato de Concesión No. 6000169 OK suscrito el 12 de septiembre de 2006, sobre “la ocurrencia o no de incumplimientos de lo pactado y sobre la procedibilidad o no de la aplicación de las multas dentro del referido contrato”. (…) En el laudo arbitral proferido el 24 de agosto de 2015, contra el cual se impetró el recurso extraordinario de anulación, el Tribunal de Arbitramento estudió las pretensiones de la demanda presentada por la parte convocante y de la demanda de reconvención presentada por la parte convocada. Desató las pretensiones declarativas acerca de los ingresos derivados

del contrato de arrendamiento No. B0 0011-04 celebrado con AVIANCA, las referidas a la facultad de explotación de las áreas comerciales de la Terminal Puente Aéreo y la determinación de que el producto de dicha explotación y del subarriendo de los locales comerciales no hacía parte de la base para calcular los denominados “Ingresos BrutoS” en el Contrato de Concesión No. 6000169 OK de 12 de septiembre de 2006. COMPETENCIA DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO - Para presentar recurso de anulación contra laudo arbitral Se reafirma la competencia de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado –ANDJE para presentar el recurso de anulación contra el laudo arbitral, en su calidad de interviniente, con fundamento en el artículo 610 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 610

FALTA DE COMPETENCIA - Causal de anulación de laudo arbitral invocada por la Agencia Nacional de Infraestructura / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Marcada por el petitum de las demanda Inicial y de reconvención / CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL POR FALTA DE COMPETENCIA - Conlleva el agotamiento de requisito de procedibilidad consistente en la interposición del recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia / FALTA DE COMPETENCIA - Cargo rechazado por incumplimiento de requisito de procedibilidad La invocación de la causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, referida a la falta de jurisdicción y de competencia, debe ser rechazada por improcedente

(…)se observa que en el auto de febrero de 2014 (Acta 9), para resolver acerca de su competencia, el Tribunal de Arbitramento decidió acerca de la jurisdicción y la competencia que le asistía para dirimir las controversias sobre todas las pretensiones de la demanda y de la demanda de reconvención. Se reitera que esa decisión no fue materia de recurso alguno. Así las cosas, en tratándose de una controversia en cuyas pretensiones se invocó el supuesto incumplimiento del Contrato de Concesión por parte de AEROCIVIL y la imposición de las multas en los casos determinados en la demanda de reconvención, se advierte que la competencia del Tribunal de Arbitramento estaba marcada por el petitum de las demandas (inicial y de reconvención) y por las causas que cada una de las partes invocó. Como consecuencia, se concluye que debe rechazarse el cargo presentado por la ANI, toda vez que no se tipificó la falta de competencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 CAUSAL 2

HABER RECAÍDO EL LAUDO SOBRE ASUNTOS NO SOMETIDOS AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Causal de anulación invocada / HABER RECAÍDO EL LAUDO SOBRE ASUNTOS NO SOMETIDOS AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Sobre la causación de multas en relación con hechos subsanados / CAUSACIÓN DE MULTAS - Objeto de controversia desde el contenido de la demanda y de la demanda de reconvención / HABER

RECAÍDO EL LAUDO SOBRE ASUNTOS NO SOMETIDOS AL TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO - Cargo infundado Salta a la vista que la pretensión que expuso AEROCIVIL se resolvió de manera congruente con el asunto que delimitó en la demanda de reconvención, aunque fue denegada en todos los eventos expuestos por esa entidad estatal, con excepción del relacionado en el ordinal k) de la pretensión novena de la aludida demanda de reconvención. Desde ese punto de vista no se puede aceptar que el laudo arbitral recayó sobre asuntos no sometidos a la decisión del Tribunal de Arbitramento. (…) no se puede aceptar que la ANI –entidad que obra como parte procesal que subrogó a AEROCIVILconcluya en su recurso de anulación que se encontró sorprendida por el contenido del laudo arbitral, toda vez que las reglas debatidas acerca de las multas estuvieron en el seno de la controversia en forma explícita, desde el contenido de la demanda y de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Puede apoyarse en las cláusulas del contrato y en la apreciación de los hechos probados en el proceso para desatar la controversia / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Facultado para realizar las consideraciones legales acerca de la naturaleza de las multas, el alcance de las instrucciones de la interventoría y el procedimiento aplicable para imponer las multas Desde la perspectiva de la labor de administración de justicia que se atribuye al Tribunal de Arbitramento, es claro que los árbitros pueden apoyarse en las cláusulas del contrato y en la apreciación de los hechos probados en el proceso, aunque ninguna de las partes haya hecho referencia expresa al sentido del

análisis legal que finalmente adopta el Tribunal de Arbitramento para desatar la controversia. Sin embargo, en el laudo que ahora se examina, el Tribunal de Arbitramento no tuvo que acudir a reglas contractuales distintas de aquellas sobre las cuales discutieron las partes. El laudo desarrolló un análisis legal sobre los asuntos que se debatieron en el plenario en orden a definir las declaraciones y condenas que el Tribunal de Arbitramento estimó procedentes.Se tiene presente que dentro del marco de las pretensiones y las excepciones planteadas en el proceso arbitral, de acuerdo con los hechos probados, el Tribunal de Arbitramento puede obrar bajo la aplicación del viejo aforismo que rige la labor del Juez, por virtud del cual le corresponde la potestad de definir el derecho para el caso concreto, según se expresa así: dame los hechos, yo te daré el Derecho (Da mihi factum, Tibi dabo ius). En desarrollo de su labor, obrando como Juez del contrato, el Tribunal de Arbitramento tenía la potestad de realizar las consideraciones legales acerca de la naturaleza de las multas, el alcance de las instrucciones de la interventoría y el procedimiento aplicable para imponer las multas, toda vez que las partes habían abierto la litis a los referidos aspectos, en virtud del contenido de la demanda y de la demanda de reconvención, amén de que sobre ello se desplegó el material probatorio controvertido en el proceso. INTERPRETACIÓN DE LA LEY DEL CONTRATO - Sustento normativo / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Revestido de jurisdicción y competencia para analizar el procedimiento de imposición de multas y la subsanabilidad del incumplimiento

Es evidente que en el proceso arbitral se discutió acerca del procedimiento para la aplicación de las multas, que las cláusulas 10 y 63 del Contrato de Concesión hicieron parte integrante de los libelos contentivos de la controversia y que en la interpretación de las mismas se apoyó el Tribunal de Arbitramento para proferir el laudo arbitral. Puntualizando sobre el apoyo normativo de estas consideraciones, se afirma que el Tribunal de Arbitramento gozaba de la jurisdicción y la competencia para interpretar la ley del contrato, con fundamento en las potestades conferidas por los artículos 116 y 230 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 1602 y 1622 del Código Civil, de acuerdo con los cuales, el contrato es una ley para las partes y las reglas de interpretación del contrato permiten apreciar de manera sistemática el contenido del contrato y la aplicación práctica que las partes han dado al mismo. Se concluye que así ocurrió en el sub lite, al definir la pertinencia del procedimiento contractual aplicable y la viabilidad de la subsanación en aquellos eventos que reseñó el Tribunal de Arbitramento. Como consecuencia de todo lo expuesto, no se aceptan los argumentos esgrimidos por la entidad estatal que impetró el recurso de anulación del laudo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1622

DECISIONES CONTENIDAS EN OTRO LAUDO ARBITRAL - Demuestra la posibilidad de subsanación del hecho generador de la multa

Se observa que entre las pretensiones de los dos procesos arbitrales no había identidad fáctica y que las condenas impuestas en el primer laudo no se extendían a hechos o requerimientos posteriores. Por último, se advierte que las declaraciones a las que arribó el primer Tribunal de Arbitramento también llevaron a concluir acerca de la posibilidad de aplicar las multas bajo las reglas del Contrato de Concesión. Además, a diferencia de lo que extrae la ANI, se observa que en ese arbitramento también se decidió la improcedencia de las multas en algunos eventos y en otros, la posibilidad de subsanación (…) la inconformidad que plantea la ANI, no es causal de recibo en sede del recurso de anulación del laudo arbitral. IMPACTO DE LA DECISIÓN CENSURADA - No es una causal de anulación de laudo arbitral. Cargo infundado Los argumentos presentados por la ANI se refieren a la inconveniencia de la interpretación definida por el Tribunal de Arbitramento para la aplicación de una cláusula contractual, en el caso concreto, la cláusula referida a las multas. Dichos planteamientos no pueden ser estimados en el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral, toda vez que las causales del citado recurso son taxativas, no siendo una de ellas el desacuerdo del recurrente con el impacto que a su juicio tendrá la decisión del Tribunal de Arbitramento. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Causal de anulación invocada por Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado /

FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Causal

impróspera No son de recibo los argumentos de la ANDJE, por las siguientes razones: i) carece de asidero idóneo el supuesto de que el Tribunal de Arbitramento se pronunció acerca de las diferencias con AVIANCA, en razón del contrato de arrendamiento; ii) es claro que las pretensiones y las decisiones en el proceso arbitral versaron sobre los presuntos incumplimientos del Contrato de Concesión por parte de OPAÍN en relación con las obligaciones de esa concesionaria frente a la entidad estatal concedente. Se advierte que, en lo que importa para este análisis, la controversia se trabó y se desató en torno del tratamiento de los ingresos que se debían derivar del contrato de arrendamiento cedido a OPAÍN; iii) el hecho de que el Tribunal de Arbitramento haya estudiado el contrato de arrendamiento suscrito con AVIANCA, entre otros muchos aspectos fácticos de la disputa, en orden a definir cuál era la obligación exigible a OPAÍN y la procedencia de unas multas, no significa en modo alguno que se trasladó la competencia del Tribunal de Arbitramento al contrato de arrendamiento celebrado con AVIANCA. FALLO EN CONCIENCIA - No Configurado En atención a las diferencias fácticas y jurídicas y al alcance específico de la acción popular que fue invocada por la ANDJE, es infundado imponer al Tribunal de Arbitramento la obligatoriedad de considerar las apreciaciones del Juez de la acción popular, toda vez que allí fueron realizadas con base en el análisis del esquema financiero de un contrato celebrado con la operadora de carga, el cual no fue materia de juzgamiento en el proceso arbitral. De acuerdo con lo expuesto,

se rechaza el supuesto del fallo en conciencia en relación con las decisiones acerca de las obligaciones de la sociedad concesionaria y las multas que fueron objeto de discusión en el caso concreto. Además, tal como lo afirmó la propia ANDJE, no se configura el laudo en conciencia cuando el recurrente persigue que el juez del recurso realice una valoración normativa del contrato sin que se verifique que el fallo se aparta del derecho positivo vigente. FALLO EXTRA PETITA - Inexistente. Acreditación de congruencia de lo decidido con las pretensiones que se ventilaron en el Tribunal de Arbitramento / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Restringido a las causales fijadas en la ley / JUEZ DE ANULACIÓN - No constituye segunda instancia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓNInfundado A diferencia de lo que afirmó la ANDJE, la Sala encuentra que las decisiones relacionadas en el cargo correspondiente guardan congruencia con las pretensiones que se ventilaron en el Tribunal de Arbitramento, que el laudo no contiene decisiones acerca de la existencia y validez del contrato celebrado con AVIANCA, las cuales en efecto no estaban sometidas a la decisión del Tribunal de Arbitramento. (…) Tampoco se presentó un fallo infra petita supuestamente constituido por haber dejado de considerar que las cláusulas excepcionales se encontraban excluidas del procedimiento arbitral (…) los argumentos expuestos por la ANDJE se enfocan en discutir la apreciación del Tribunal de Arbitramento, sobre lo cual no puede fundarse el recurso de extraordinario de anulación, toda vez que la parte resolutiva del laudo arbitral comprendió una declaración

congruente con el asunto objeto de la pretensión y que, por ello, no se tipificó la causal invocada por el recurrente, amén de que el recurso de anulación es extraordinario, se restringe a las causales referidas en la ley y no constituye instrumento para reabrir el debate a la manera de una segunda instancia del proceso ordinario. COSTAS PROCESALES - Procedencia en recursos extraordinario de anulación cuando no prospera ninguna de las causales invocadas / CONDENA EN COSTAS - Procede por concepto de agencias en derecho conforme a la reglado por Consejo Superior de la Judicatura / AGENCIAS EN DERECHO - De conformidad con la complejidad y la duración de la actuación desplegada por la parte vencedora / AGENCIAS EN DERECHO - A cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura / AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO - No puede ser condenada como parte sustantiva de la controversia contractual en este proceso, en atención a las normas que regulan su intervención El inciso quinto del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que si el recurso no prospera se declarará infundado el recurso de anulación y se condenará en costas al recurrente, salvo que éste haya sido presentado por el Ministerio Público. Para efectos de la precitada condena, las agencias en derecho se estiman, en este caso, dentro del marco del Acuerdo No. 1887 del 26 de junio de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de conformidad con la complejidad y la duración de la actuación que tuvo que desplegar la parte

vencedora dentro del respectivo recurso. Por lo anterior, se fijan las agencias en derecho a cargo de la parte que presentó el recurso extraordinario de anulación – que será denegado en esta providenciaen la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales, a cargo de la ANI. Las agencias en derecho se fijan solamente a cargo de la ANI, toda vez que la ANDJE no puede ser condenada como parte sustantiva de la controversia contractual en este proceso, en atención a las normas que regulan su intervención.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43 INCISO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00173-00(55954)

Actor: SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL OPAÍN S.A. -OPAÍN S.A.1 1 En adelante se podrá denominar OPAÍN, la convocante o la demandante.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL

AEROCIVIL (hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN Temas: COMPETENCIA – procedibilidad de la causal de anulación por falta de competencia del Tribunal de Arbitramento. Anotación sobre la postura de la

ANDJE / CONGRUENCIA DEL LAUDO ARBITRAL – con otro laudo arbitral sobre hechos anteriores / FALLO EN CONCIENCIA – no se configuró. Decide la Sala los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI2 y por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE3, contra el laudo que profirió el Tribunal de Arbitramento el 24 de agosto de 2015, en el cual resolvió en relación con las diferencias que se presentaron en el Contrato de Concesión No. 6000169 OK suscrito el 12 de septiembre de 2006, sobre “la ocurrencia o no de incumplimientos de lo pactado y sobre la procedibilidad o no de la aplicación de las multas dentro del referido contrato”4. Entre otras, las decisiones del Tribunal de Arbitramento fueron las siguientes5: Declarar que AVIANCA no es un beneficiario real de OPAÍN en los términos del contrato de Contrato de Concesión; que las actividades desarrolladas por AVIANCA en la Terminal Puente Aéreo no hacen parte de la explotación comercial regulada en la cláusula 1.59 del Contrato de Concesión; que OPAÍN está legalmente obligada a respetar, cumplir y hacer cumplir el contrato de arrendamiento No. BO AR 011-04 celebrado con AVIANCA; que OPAÍN no tiene facultad legal (artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993) de introducir variaciones o modificaciones a lo contratado; que la contraprestación de OPAÍN por concepto de la explotación comercial del puente aéreo la constituye únicamente el ingreso que

debe pagar AVIANCA mensualmente, de conformidad con la cláusula séptima del contrato de arrendamiento; que la consideración contenida en la comunicación 1000-2012017269 de 25 de abril de 2012, en la cual AEROCIVIL solicitó que se atendiera lo señalado por la interventoría en la comunicación JAFVARC-105-2011, referida a “aumentar los recursos provenientes de los ingresos no regulados del inmueble denominado Puente Aéreo” no tiene el alcance de constituirse en una 2 En adelante se podrá denominar la ANI, la convocada o la demandada. 3 En adelante se podrá denominar la ANDJE. 4 Acta 9 de 25 de febrero de 2014, Tribunal Arbitral, folios 472 a 591, cuaderno 1. 5 Teniendo en cuenta la extensión de las declaraciones y decisiones adoptadas se transcribirá solo parcialmente la decisión contenida en el laudo arbitral. obligación contractual a cargo de OPAÍN, ni puede considerarse como incluida en la cláusula 63.19 del Contrato de Concesión6. Igualmente, el laudo arbitral declaró que, al terminarse el plazo contractual de la segunda prórroga del contrato de arrendamiento con AVIANCA, OPAÍN no estaba obligada a suscribir un nuevo contrato de arrendamiento, ni, en su defecto, a realizar la explotación de manera directa; que OPAÍN no incumplió las cláusulas 10, literal gg), ni 63.19 del Contrato de Concesión7, por no haberle terminado el Contrato de Arrendamiento o por no haberlo modificado para excluir del mismo las

áreas y locales comerciales y avisos publicitarios; y que, en virtud del contrato de concesión OPAÍN estaba obligada a desarrollar por su cuenta y riesgo la explotación del área concesionada, dentro de los límites de la buena fe y de la ley8. Además, dentro de las decisiones del laudo arbitral, para los propósitos de esta providencia, se transcriben las siguientes: “DÉCIMO CUARTO. Declarar que, de conformidad con lo pactado en la Cláusula 1.599 ‘Explotación Comercial o Explotación Comercial del Área concesionada’ está permitido que terceros desarrollen actividades Comerciales en el Área Concesionada a cambio de una contraprestación a favor del Concesionario o de un Beneficiario Real del Concesionario o de los miembros del Concesionario, sin que tal explotación o actividad comercial de tales terceros constituya un incumplimiento del contrato de concesión y sin que el producto o beneficio que reciban tales terceros pueda o deba considerarse como parte del ‘Ingreso Bruto’ 6 Resumen de los asuntos resueltos en los numerales tercero a décimo de la parte resolutiva del laudo arbitral, páginas 258 a 260, cuaderno principal del recurso de anulación. 7 “63.19. Multa por incumplimiento de otras obligaciones “Si el Concesionario incumpliere alguna de las obligaciones contenidas en el Contrato de Concesión, que no se encuentra incluida en las demás multas a que hace referencia la presente cláusula, se causará una multa diaria de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). Estas multas se causarán hasta cuando el Concesionario demuestre que ha corregido el

incumplimiento respectivo a satisfacción del Interventor”. 8 Declaraciones contenidas en los numerales décimo a décimo quinto del laudo arbitral, páginas 260 a 261 del referido laudo, obrante en cuaderno principal del recurso de anulación. 9“1.59. Explotación Comercial o Explotación Comercial del Área Concesionada “(…). “Entre los actos de Explotación Comercial ejercidos por el Concesionario o por su Beneficiario Real o un Beneficiario Real del Concesionario o de los miembros del Concesionario, o cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sea Beneficiario Real se encuentran aquellos que se listan a continuación, sin que estos constituyan un listado taxativo pues a esta categoría pertenecerán todas aquellas actuaciones que, por su naturaleza, se encuentren dirigidas a la generación de recursos a partir de la venta de servicios o bienes en el Área Concesionada. “(…). “b) La celebración y ejecución de los contratos (incluidos los Contratos Cedidos) para la Explotación Comercial de las áreas comerciales del Aeropuerto”. Pactado en la Cláusula 1.7010 del Contrato de Concesión”. Acerca de la procedencia de las multas, en el laudo arbitral se denegaron las demandadas11 y, de manera expresa, se declaró improcedente la siguiente: “DÉCIMO SEXTO. Declarar que no es procedente la imposición de una multa diaria de diez (10) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV) a partir del 1 de octubre de 2012, aplicada por la AEROCIVIL a OPAÍN mediante

comunicación 170.092.5-2012047126 del 23 de noviembre de 2012, radicada en OPAÍN el 2012-12-11 con No. 2012110017582”12. También resulta importante reseñar que el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre las excepciones presentadas por las partes, así: “VIGÉSIMO PRIMERO. Declarar la prosperidad parcial de las excepciones

denominadas: ‘CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL; INEXISTENCIA

DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL IMPUTABLE A OPAÍN; A OPAÍN NO LE

SON IMPUTABLES LOS HECHOS CAUSANTES DE LOS RETRASOS QUE SE

PRESENTARON EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, TODA VEZ QUE

DICHOS HECHOS SE PRODUJERON POR INCUMPLIMIENTOS LEGALES Y

CONTRACTUALES DE AEROCIVIL, POR HECHOS IMPREVISTOS O POR

HECHOS PROVENIENTES DE TERCEROS, POR CUYOS EFECTOS NO SE

PUEDE IMPUTAR RESPONSABILIDAD A OPAÍN; EXCEPCIÓN DE

INEXISTENCIA DE TIPICIDAD, RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE

LAS MULTAS APLICADAS POR LA AEROCIVIL; AEROCIVIL INCURRIÓ EN

UNA CONDUCTA DESPROPORCIONADA, INJUSTIFICADA E ILEGAL AL

SANCIONAR A OPAÍN POR INCUMPLIMIENTOS INEXISTENTES, NO

OBSTANTE QUE SE ENCONTRABA EN ESTADO DE INCUMPLIMIENTO; LA

INTERVENTORIA INCURRIÓ EN UNA CONDUCTA PARCIALIZADA Y ABUSIVA

AL HABER RECOMENDADO A AEROCIVIL SANCIONAR A OPAÍN POR

INCUMPLIMIENTOS INEXISTENTES Y DESCONOCER LOS INCUMPLIMIENTOS DE AEROCIVIL; la prosperidad total de las excepciones

denominadas ‘INEXISTENCIA DE ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL; INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL

ENTRE LOS SUPUESTOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES

ATRIBUIDOS A OPAÍN E INEXISTENCIA DEL SUPUESTO DAÑO ALEGADO

POR AEROCIVIL; INEXISTENCIA DEL DAÑO INDEMNIZABLE; LIBERTAD DE

OPERACIÓN, EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE LA AEROCIVIL EN LA

APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA 63.18 ‘MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA

ENTREGA DE INFORMACIÓN AL INTERVENTOR’ DE CONFORMIDAD CON LO ESTIPULADO; AEROCIVIL INCUMPLIÓ EL DEBER DE COLABORACIÓN 10 “1.70. Ingreso Bruto “Es la suma de todos los Ingresos Regulados e Ingresos no Regulados causados a favor del Concesionario como consecuencia de la Explotación Comercial del Aeropuerto. (…)”. 11 Con excepción de la multa referida a las deficiencias por los diseños de detalle “para la construcción de la Subestación Eléctrica de la Nueva Torre de Control”. 12 Páginas 261 a 263 del laudo arbitral, cuaderno principal del recurso de anulación. DURANTE EL DESARROLLO DEL CONTRATO; AEROCIVIL INCUMPLIÓ EL DEBER DE REALIZAR LOS MEJORES ESFUERZOS DURANTE EL DESARROLLO DEL CONTRATO’ y denegar las excepciones denominadas

‘CONTRATO DE CONCESIÓN SIN SUBORDINACIÓN NUGATORIA DE LA

SOLIDARIDAD; VIOLACIÓN DE LOS TOPES DE RIESGO PREVISTO; EXCEPCIÓN DE APLICACIÓN PREFERENTE DEL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚLICA (Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007) Y DEL

ESTATUTO ANTICORRUPCIÓN (Ley 1474 de 2011), CON RELACIÓN A LA

CLAUSULA 63 ‘MULTAS’; INDEBIDA E ILEGAL INTERPRETACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO; INCUMPLIMIENTO DE LA AEROCIVIL POR

VIOLACIÓN DE LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CON

LA INTERVENTORÍA; AEROCIVIL Y LA INTERVENTORÍA INCURRIERON EN

UNA CONDUCTA ABUSIVA DE LA POSICIÓN DOMINANTE CONTRACTUAL; AEROCIVIL INCUMPLIÓ EL DEBER DE PLANEACIÓN; EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO’ por lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia”. Finalmente, el laudo arbitral impuso las siguientes condenas: i) a la convocante, OPAÍN, a pagar de la suma de $112’005.000 “como valor de la multa por deficiencias en los diseños de detalle para la construcción de la Subestación Eléctrica de la Nueva Torre de Control” y ii) a la ANI, entidad que subrogó a la convocada y demandante en reconvencióna pagar a OPAÍN la suma de $1.280’020.910 por concepto de costas, incluidas las agencias en derecho.

I. A N T E C E D E N T E S

1. El procedimiento arbitral Con fundamento en la cláusula compromisoria que se encontró pactada en el

Contrato de Concesión 600069 OK suscrito el 12 de septiembre de 2006 para la

“ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN, EXPLOTACIÓN COMERCIAL,

MANTENIMIENTO Y MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL AEROPUERTO

INTERNACIONAL EL DORADO DE LA CIUDAD DE BOGOTA D.C.”, se integró un Tribunal de Arbitramento para conocer de la demanda instaurada, el 21 de enero de 2013, por la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A. OPAÍN S.A.13 en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL AEROCIVIL, esta última entidad subrogada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI14. 1.1. La demanda OPAÍN presentó varias pretensiones orientadas a que se declarara que la contraprestación a su cargo, por concepto de la explotación comercial del Puente 13 En adelante se denominará OPAÍN, la convocante o la demandante. 14 Subrogación del Contrato de Concesión, realizada en desarrollo de los Decretos 4164 y 4165 de 2011, a partir de 1º de enero de 2014. Admitida por el Tribunal de Arbitramento en el numeral 12 del acta 9, folio 478, cuaderno 1. Aéreo la constituye únicamente el canon del contrato de arrendamiento BO AR 011-04, suscrito el 30 de julio de 200415, sobre la Terminal Puente Aéreo, el cual fue celebrado entre AEROCIVIL y AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANOAVIANCA16 y cedido a la sociedad concesionaria de acuerdo con lo previsto en el Contrato de Concesión 6000169 OK de 12 de septiembre de 2006. Solicitó, igualmente, que se declarara que la contraprestación que recibía AVIANCA por la explotación de las áreas de locales comerciales no hacía parte de los denominados “Ingresos Brutos” del Contrato de Concesión; que OPAÍN no estaba obligado a atender el requerimiento de la interventoría en relación con aumentar los recursos de los ingresos provenientes de la Terminal Puente Aéreo y que podía desarrollar y mantener autónomamente la explotación comercial del área concesionada. Por otra parte, la sociedad concesionaria demandó para que, de conformidad con el Contrato de Concesión, se declara que no era procedente la imposición de la multa diaria de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes a partir de primero de octubre de 2012, aplicada por AEROCIVIL a OPAÍN, en atención al requerimiento de la interventoría17. 1.2. Contestación de la demanda En la contestación de la demanda radicada el 23 de mayo de 2013, AEROCIVIL aceptó parcialmente los hechos, negó el incumplimiento del Contrato de Concesión por parte de esa entidad y se opuso a las pretensiones de la demanda. 1.3. Excepciones AEROCIVIL presentó las siguientes excepciones: i) “Obligatoriedad de los compromisos asumidos por OPAÍN”, la cual hizo consistir en que OPAÍN estaba obligada por el Contrato de Concesión, por los compromisos adquiridos en virtud

de la cesión del contrato de arrendamiento celebrado con AVIANCA y por las instrucciones de la interventoría; y, ii) el incumplimiento de las obligaciones contractuales de OPAÍN, por haber desatendido las instrucciones de la interventoría, particularmente en cuanto se refirió a la modificación de las condiciones del contrato de arrendamiento celebrado con AVIANCA. 1.4. Demanda de reconvención Por su parte, AEROCIVIL formuló demanda de reconvención