CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2015-00174-00(55953)A-2016

MEDIDAS CAUTELARES / CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / CONCEPTO DE MEDIDAS CAUTELARES / NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PROTECCIÓN JURÍDICA DEL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / LEY 1437 DE 2011 Los artículos 229 y siguientes del CPACA instituyen un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, conforme a las notas del mismo artículo, de donde se infiere que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia; comoquiera que se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien que acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido (…). El anterior aserto se sustenta en que a través de la tutela cautelar se protege de manera provisional e inmediata una posición jurídica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que encuentra en entredicho su ejercicio a plenitud en razón a la amenaza que supone, en

general, la acción de la administración pública, bien sea a partir de una decisión administrativa, una acción u omisión, etc.; por citar algunas manifestaciones particulares del accionar de la administración.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 229 Y SS

MEDIDAS CAUTELARES / NORMATIVIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / MODALIDADES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES / LEY 1437 DE 2011 Avanzando en la tipología desarrollada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa. (…) Es preciso resaltar que el Código no establece un numerus clausus de medidas cautelares, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con el que se persigue adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo con el fin de responder a las necesidades que demande una situación específica; lo que se

corrobora con una revisión al artículo 230 (…).

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 230

MEDIDAS CAUTELARES / SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDAS

CAUTELARES DE URGENCIA / PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES /

REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / ALCANCE DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES / FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS / MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS / TRÁMITE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / OPORTUNIDAD DE LAS

MEDIDAS CAUTELARES

[E]l Despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del Código y con las que se procura la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde – dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado – se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la misma, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del Código). (…) Esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos, dejando la medida de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal y adquiriendo unas características y particularidades diferenciadas, pues en sí misma constituye, a la luz del procedimiento

contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la protección de los derechos de los asociados. Es en estos términos, como una medida autónoma garante de los Derechos Humanos, que se debe interpretar y aplicar, por parte de los Jueces Administrativos, la tutela cautelar de urgencia. (…) Esta interpretación ha sido acogida favorablemente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en reciente providencia fijó este alcance avanzado de las medidas cautelares, específicamente, de las denominadas de urgencia, señalando que este tipo de medidas pueden ser solicitadas con anterioridad a la presentación del escrito de demanda y de solicitud de conciliación prejudicial, cuando se exija tal requisito (…).

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 230

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de las medidas cautelares de urgencia, de 5 de marzo

de 2014, Exp. 2013-06871, C.P. Alfonso Vargas Rincón. DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES / IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES / DECISIÓN DEL JUEZ / CRITERIO DEL JUEZ / AUTONOMÍA DEL JUEZ / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / LÍMITES DE LA DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / INTERÉS PÚBLICO / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / CRITERIO DE NECESIDAD / PRINCIPIO FUMUS BONI IURIS / PRINCIPIO PERICULUM IN MORA /

PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

[E]n cuanto a los criterios que debe seguir el juez contencioso administrativo para

determinar la procedencia de una medida cautelar, es preciso reconocer que éste cuenta con un espacio de discrecionalidad para adoptarla así como para modular sus efectos en el caso concreto. En este contexto, debe el Juez tener en cuenta el principio de proporcionalidad como, de hecho, se desprende, además de las exigencias constitucionales y convencionales, de la normativa sobre las medidas cautelares (…) (artículo 231 CPAyCA) (…). Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleja la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. (…) En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden

fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración (…).

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 231 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 232

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de los principios fumus boni iuris y periculum in mora en el decreto de medidas cautelares, consultar providencia de 27 de

febrero de 2013, Exp. 45316, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONSECUENCIAS DE LA MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / EFECTOS DE SOLICITUD DE

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Nacional y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción. En consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos. En este sentido, su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 238

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la suspensión provisional de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo, consultar providencias de 18 de julio de 2002, Exp. 22477, C.P. Alier Eduardo

Hernández Enríquez; de 22 de marzo de 2011, Exp. 38924, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSTENTACIÓN DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PRINCIPIO FUMUS BONI IURIS / PRINCIPIO PERICULUM IN MORA / NORMATIVIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / VALORACIÓN DEL JUEZ /

ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL JUEZ

[La] procedencia [de la suspensión provisional de efectos jurídicos de los actos administrativos] está determinada por la violación al ordenamiento jurídico mediante la subsunción de un acto administrativo con el universo normativo de principios y valores al cual está sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad en sentido amplio mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. (…) Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio. (…) Ahora bien, para arribar a la conclusión de que la norma demandada atenta contra el orden jurídico debe el juez necesariamente hacer un

proceso de interpretación del derecho y materializarlo en una debida y suficiente motivación, sin romper las fronteras que implica la medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo. (…) También debe el juez establecer que entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado exista una situación de subordinación jurídica, pues de no existir la medida cautelar se tornaría improcedente, ya que no se configuraría la subsunción que se exige para configurar la infracción que demanda la medida de suspensión provisional.

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos (…). De la normativa en cita, se deducen como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que i) sea solicitada por el demandante, ii) procede cuando existe una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe acreditarse, de manera sumaria los perjuicios que se alegan como causados por los actores.

PROPIEDAD PRIVADA / DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA / DERECHO

ADQUIRIDO / CONCEPTO DE DERECHO ADQUIRIDO / EXIGIBILIDAD DEL

DERECHO ADQUIRIDO / EFECTO DEL DERECHO ADQUIRIDO / RELACIÓN

CONTRACTUAL / NORMATIVA CONTRACTUAL / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO / LEY APLICABLE AL CONTRATO / APLICACIÓN DE LA LEY / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / EFECTO DE LA LEY EN EL TIEMPO / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY /

PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD

[L]a garantía del derecho a la propiedad privada y los derechos adquiridos encuentra suficiente sustento normativo desde la perspectiva convencional cuando se toma en consideración lo prescrito en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos (…). De donde la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha entendido que se encuentran protegidos los derechos adquiridos “entendidos como derechos que se han incorporado al patrimonio de las personas”, los cuales fundamentan el principio de irretroactividad de la Ley. (…). Ahora bien, tal cuestión, respecto de las relaciones contractuales, no implica otra cosa diferente a prohijar, en línea de principio, que el marco jurídico regulatorio es aquél vigente al momento de la suscripción de tales negocios jurídicos, lo que excluye aplicaciones retroactivas de la Ley pues, en virtud del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, salvo las cuestiones exceptuadas en el mismo precepto legal (…).

FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOSARTÍCULO 21 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 38

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las cuestiones relativas al derecho de propiedad y los

derechos adquiridos, consultar providencia de 28 de marzo de 2012, Exp. 21669, C.P. Jaime Orlando Santofimio. Acerca de la irretroactividad de la ley, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 19 de marzo de 1997, Exp. C-147, M.P. Antonio Barrera Carbonell; y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chiriboga c. Ecuador, fallo de 6 de mayo de 2008; Caso Acevedo Buendía c. Perú, fallo de 1º de julio de 2009; Caso Abrill Alosilla y otros c. Perú, fallo de 4 de marzo de 2011; y Caso Furlan y Familiares c. Argentina, fallo de 31 de agosto de 2012. REGALÍAS / CONCEPTO DE REGALÍA / DERECHO DE PARTICIPACIÓN EN REGALÍAS / SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS Es a partir del marco constitucional colombiano que se perfilan los elementos esenciales del concepto de regalías (…). De lo anterior se sigue, entonces, que es la propia Constitución la que deja planteados los elementos esenciales de este concepto por cuanto, a) corresponde a una contraprestación económica, b) que surge o se causa con ocasión de la explotación de un recurso natural no renovable, c) cuya titularidad es del Estado, d) pero que reconoce el derecho de las entidades territoriales de participar de esos recursos y, todo ello, por cuanto e) es el Estado el titular del subsuelo. Igualmente, se sabe que f) las regalías cuentan con una fisionomía jurídica propia y particular que las hace diferentes de conceptos, prima facie, próximos tales como los

impuestos o compensaciones de carácter tributario, como lo ha dejado sentado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso de esta Corporación y de la Corte Constitucional y, g) el Constituyente encomendó al legislador regular el Sistema General de Regalías (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 332 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 360 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 361 / LEY 685

DE 2001 - ARTÍCULO 227

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de las regalías, consultar providencia de 15 de abril de 1997, Exp. S-632; y de la Corte Constitucional, C-221 de 1997; C-447 de 1998: C-541 de 1999; C-127 de 2000; C-207 de 2000; C-251 de 2003; C-628 de 2003; C-748 de 2012; y C-010 de 2013. En lo que respecta específicamente a la propiedad de las regalías, consultar providencia de la Corte Constitucional, C-541 de

2011. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REGALÍAS / PAGO DE REGALÍAS / MONTO DE REGALÍAS / LIQUIDACIÓN DE

REGALÍAS / RELIQUIDACIÓN DE REGALÍAS / IMPROCEDENCIA DE LA

RELIQUIDACIÓN DE REGALÍAS / SITUACIÓN JURÍDICA CONSOLIDADA /

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD / AUTO QUE DECRETA

MEDIDAS CAUTELARES / DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES /

PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / MODALIDADES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / INTERPRETACIÓN DE LA LEY / AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA / UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA En el presente caso la parte demandante pretende se declare la nulidad de la Resolución No. 293 de 15 de mayo de 2015 dictada por la Agencia Nacional de Minería – ANM “por la cual se establecen los parámetros, criterios y la fórmula para la fijación del precio base de liquidación de las regalías y compensaciones de Níquel”. (…) [E]l contenido normativo decisivo, que da sentido al [artículo 8º de la Resolución 293 de 2015,] consiste en la finalidad que se persigue con la información demandada que no es otra cosa que reliquidar las regalías que se han causado y pagado de forma provisional, signos lingüísticos de los que se desprende una atribución de sentido unívoca: volver a examinar, hacia el pasado, los montos de regalías que ya fueron causados y pagados de forma provisional, por cuanto el prefijo reno remite duda en cuanto a la idea de “repetición” de una situación, acción o acto, esto es, “volver a liquidar”. (…) Siendo así cuanto precede, se advierte una contradicción evidente entre

el orden jurídico superior y el artículo 8º de la Resolución 293 de 2015 por cuanto pretende aplicar retroactivamente una fórmula de liquidación de regalías respecto de situaciones ya consolidadas. (…) tal conclusión no se ve alterada ni perturbada en su fuerza por el hecho de que el precepto indique que se trate de “regalías provisionales”, pues lo “provisional” no implica una suerte de precariedad o desprotección de las situaciones consolidadas que se surtieron durante la vigencia de esa cláusula temporal. (…) Finalmente, en punto a la acreditación sumaria del perjuicio, el Despacho encuentra que este aspecto se encuentra satisfecho por cuanto considera que el simple hecho de encontrarse en vigencia el artículo 8º de la Resolución 293 de 2015 implica la posibilidad cierta, real e inmediata de que los operadores jurídicos (Agencia Nacional de Minería – ANM y la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME) adopten medidas administrativas concretas dirigidas a hacer efectiva la reliquidación retroactiva de las regalías que ya fueron causadas y pagadas por el actor. (…) Corolario de lo expuesto, se sigue que existe una contradicción normativa entre el precepto del artículo 8º y el orden jurídico superior. Dicho lo anterior, pasa el Despacho a reflexionar sobre la medida cautelar que procede al respecto. (…) Una vez se ha verificado que el artículo 8º de la Resolución incluye una disposición que pretende una aplicación retroactiva de una fórmula para hallar el precio base para la liquidación de las regalías, es claro para el Despacho que el remedio cautelar que debe ser adoptado en esta oportunidad no

corresponde, en esencia, al instituto de la suspensión provisional de efectos de los actos administrativos, por el contrario, entiende que recurriendo a una interpretación conforme de dicho precepto hay lugar a salvar una parte del contenido normativo que si deviene en razonable y ajustado a derecho, cual es que lo dispuesto en el mentado artículo 8º sólo puede estar llamado a gobernar situaciones futuras. (…) Se aviene, entonces, este Despacho con el derrotero convencional y constitucional de dar prevalencia al derecho sustancial y, en consecuencia, considera que en el sub judice se justifica suficientemente recurrir a la aplicación de una medida cautelar oficiosa (en tanto diferente a la peticionada) e innominada pero que sí guarda estrecha e inescindible relación con el pedimento elevado por Cerro Matoso, razón por la cual se dispondrá como medida provisional interpretar el precepto del artículo 8º de la Resolución 293 de 15 de mayo de 2015 bajo el entendido que su ámbito de aplicación temporal sólo comprende las situaciones jurídicas que se presenten a futuro excluyendo cualquier suerte de retroactividad de lo allí prescrito.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 293 DE 2015 DE LA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA - ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00174-00(55953)A

Actor: CERRO MATOSO S.A.

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (AUTO) Procede el Despacho a pronunciarse sobre una solicitud de medidas cautelares deprecada por la parte demandante.

ANTECEDENTES 1.- En escrito del 17 de noviembre de 2015 la Sociedad Cerro Matoso S.A1. solicitó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se declarara la nulidad de la Resolución No. 293 de 15 de mayo de 20152 “por la cual se establecen los parámetros, criterios y la fórmula para la fijación del precio base de liquidación de las regalías y compensaciones de Níquel”3 dictada por la Agencia Nacional de Minería4. En escrito separado de la misma fecha solicitó se decretara la suspensión de efectos jurídicos de la totalidad de la Resolución. Subsidiariamente peticionó la suspensión del artículo 8º de la misma. 2.- Mediante auto de 7 de diciembre de 2015 el Despacho admitió la demanda ordenando su notificación personal a la demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado concediendo el término establecido por la Ley para su contestación. Igualmente dispuso comunicar el proveído admisorio a la 1 En adelante “el actor”, “el demandante” o “Cerro Matoso” 2 En adelante “la Resolución” o “el acto demandado”. 3 Resolución publicada en el Diario Oficial No. 49512 de 15 de mayo de 2015. 4 En adelante “la Agencia” o “la ANM”

Presidencia de la República, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Minas y Energía y al Departamento Nacional de Planeación. 3.- Mediante providencia de la misma fecha se corrió traslado a la parte demandada por el término de cinco (5) días de la solicitud de medida cautelar elevada por la parte accionante (fl 16, cdno cautelares). Dentro de la oportunidad la Agencia Nacional de Minería manifestó su oposición a la cautela deprecada5 (fl 25-31, cdno cautelares). 4.- Mediante auto de 15 de febrero de 2016 (fl 24, cdno cautelares), se fijó el 22 de febrero a las 2.30 p.m como fecha y hora para celebrar la audiencia preliminar en donde se escucharán las alegaciones de las partes sobre la medida cautelar peticionada. 5.- En el curso de dicha actuación se hicieron presentes representantes del Municipio de Montería, el Departamento de Córdoba y la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge – CVS, solicitando se les reconociera su condición de (terceros) parte impugnadora en el sub judice, intervención que les fue admitida de acuerdo a lo prescrito en el artículo 224 del CPACA. Surtida dicha actuación se continuó la diligencia con la exposición oral de los argumentos de las partes y terceros sobre la medida cautelar solicitada. CONSIDERACIONES 1.- Competencia 1.1.- Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto comoquiera que se enmarca dentro del supuesto normativo del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su numeral

primero, al prescribir que el Consejo de Estado conocerá “por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales (…) 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional o por personas de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden”. 5 Inicialmente en auto de 15 de febrero de 2016 se declaró que la Agencia no había dado contestación a la medida cautelar, sin embargo previa proposición del recurso de reposición, en audiencia preliminar celebrada el 22 de febrero, se declaró que el escrito de la entidad accionada fue radicado dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento. De esta manera, al verificarse que la acción contenciosa adelantada corresponde a una petición de nulidad de un Acto Administrativo carente de cuantía y dictado por una entidad del orden nacional – Agencia Nacional de Minería–, se concluye que la competencia para tramitar y decidir el sub lite corresponde a esta Corporación. 1.2.- Igualmente, es competente este Despacho para proferir la decisión sobre la medida cautelar solicitada en atención a que el presente asunto es un juicio contencioso adelantado en única instancia ante el Consejo de Estado, razón por la cual se hace aplicable la excepción establecida en el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo

125. Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se

refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la Sala, excepto en los procesos de única instancia. (…)”. 2.- La audiencia preliminar convocada. 2.1.- Mediante los autos de 7 de diciembre de 2015 este Despacho admitió la demanda y ordenó correr traslado a las demandadas de la solicitud de medida cautelar. En estas mismas providencias (especialmente en el auto admisorio) se hizo referencia a la convocatoria a las partes a una audiencia preliminar en la cual el Magistrado Ponente, con asistencia de las partes del proceso, escuchó los argumentos jurídicos de cada uno de ellos. 2.2.- Sobre esto, el Despacho encuentra suficientemente justificado y acorde al ordenamiento jurídico la convocatoria a esta audiencia preliminar. El acto de escuchar a las partes en audiencia se ajusta el principio de tutela judicial efectiva6, ya que 6 Corte Constitucional, sentencia C-318 de 30 de junio de 1998: “[…] El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado. Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de que el legislador defina los

cauces que permitan su ejercicio”. Corte Constitucional, sentencia C-426 de 2002: “[…] [e]l artículo 229 de la Constitución Política consagra expresamente el derecho de acceso a la administración de justicia, también llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes. Por su intermedio, se le otorga a los individuos una garantía real y efectiva, previa constituye una oportunidad para que el Juez comprenda las posiciones jurídicas de cada una de las partes; la inmediación garantiza el ejercicio imparcial7 de la administración de justicia y el principio de igualdad sustancial y procesal de las partes, dado que los involucrados en el litigio tendrán op