CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2016-00005-00(56155)A-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE / AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR – Suspensión provisional de contratos de concesión minera / AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR – Congelar recursos depositados en cuentas bancarias / DEBER DE SUSTENTAR SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – Incumplimiento La señora Oriana Patricia Zumaque Pineda presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad simple ante esta Corporación, contra los actos administrativos proferidos por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio de Minas y Energía, la Notaría Séptima de Bogotá y Emilio Jaaman a quien se le adjudicó el terreno baldío denominado “Matoso”, aduciendo que estos causaron un daño grave al orden económico, social y ambiental del país (…) El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional de los contratos de concesión minera otorgados a Cerro Matoso identificados con los números 866 del treinta (30) de marzo de mil novecientos sesenta y tres (1963), 967, 972, 1726, 1727, 1728 y C51-96M, y de congelar los recursos depositados en las cuentas bancarias de la Compañía Cerro Motoso S.A. hasta que se profiera sentencia en el presente proceso (…) El Despacho evidencia que la señora Oriana Patricia Zumaque Pineda efectuó una vaga sustentación de la solicitud de las medidas cautelares realizada en el escrito de la demanda. De esta argumentación surgen las siguientes preguntas: ¿a cuáles actos impugnados y preceptos legales se refiere?, ¿cuáles son los hechos generados y las actuaciones

irregulares y de cuál entidad demandada?, ¿cuáles son los preceptos jurídicos y órdenes tutelados por la Constitución Política que considera vulnerados? Igualmente se observa que la actora solo se limitó a solicitar como otra medida cautelar, la congelación de los recursos disponibles en las cuentas bancarias del país de la sociedad Cerro Matoso hasta que se dicte sentencia en el presente proceso, sin plantear alguna clase de motivación al respecto (…) Así las cosas, como la demandante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria que exigen los artículos 229 y 231 del CPACA y el Despacho no cuenta con argumentos de orden jurídico que permitan analizar la conveniencia de decretar las medidas cautelares solicitadas, estas se consideran improcedentes.

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSPENSIÓN

PROVISIONAL EN ACCIONES DE NULIDAD SIMPLE Y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Requisitos / MEDIDA CAUTELAR – Deber de sustentar solicitud El artículo 229 del CPACA explica la procedencia de las medidas cautelares (…) De esta disposición se extrae lo siguiente sobre la procedencia de las medidas cautelares: - Pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos. - Se requiere solicitud previa del demandante. - El Juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del proceso. - La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. - El decreto de medidas cautelares no

constituye prejuzgamiento lo que obliga al Juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional. A su vez, el artículo 231 del CPACA señala unos requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional en las acciones de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho, y define de forma general los requerimientos que debe hacer el juez en los demás eventos (…) Y Respecto de la sustentación que debe realizar el actor del proceso para solicitar la medida cautelar se ha dicho que “la carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional y sus características, ver autos del Consejo de Estado, Sección primera de 23 de febrero de 2016, exp. 11001-03-24-000-2015-00408-00 y de 3 de diciembre de 2012, exp. 11001-03-24-000-2012-00290-00.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 231

DEBER DE SUSTENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – Regulación normativa

[C]abe precisar que de conformidad con el artículo 231 del CPACA no basta con que la

parte demandante realice la solicitud de medidas cautelares y afirme que los actos cuya nulidad solicita son contrarios a la ley, también se requiere que se explique de forma concreta las razones fácticas y jurídicas por las que solicita la suspensión de un acto administrativo, es decir, se debe indicar las normas que se consideran vulneradas y el porqué de la alegada violación. Asimismo, se debe i) explicar la razón de la solicitud de cualquier otra medida cautelar, aportar los documentos, la información y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y adicionalmente ii) probar que de no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable o los efectos de la sentencia serían nugatorios. Lo anterior, con la finalidad de que le juez tenga suficientes elementos de juicio para realizar una valoración sin tener que ejercer un esfuerzo analítico propio que implique prejuzgamiento.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

CRITERIO DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ASUNTOS

MINEROS – Naturaleza del asunto / NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

PROFERIDOS POR ENTIDAD DE ORDEN NACIONAL QUE CONCEDE TERRENO

BALDÍO A PARTICULAR – Competencia del Consejo de Estado [S]e pone de presente a la actora, que el artículo 295 de la Ley 685 de 2001 atribuye la competencia para conocer de esta clase de asuntos al Consejo de Estado de manera privativa al señalar que “de las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros,

distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia”. Así las cosas, se advierte que el legislador instituyó un criterio de competencia en razón a la naturaleza del asunto. Entendido ello, al solicitar la suspensión provisional de los contratos de concesión minera otorgados a Cerro Matoso S.A. identificados con los números 866 del treinta (30) de marzo de mil novecientos sesenta y tres (1963), 967, 972, 1726, 1727, 1728 y C51-96M, como se persigue en la solicitud, la Corporación perdería competencia si de ello se tratara la pretensión de nulidad simple, sin embargo, teniendo claro que las pretensiones se encaminan a atacar actos administrativos proferidos por entidades del orden nacional que concedieron un terreno baldío a un particular, el Despacho confirma que es competente para conocer del sub lite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00005-00(56155)A Actor: ORIANA PATRICIA ZUMAQUE PINEDA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURALMINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – CHEVRON - BHP BILLITON OVERSEASSOUT32 - NOTARÍA SÉPTIMA DE BOGOTÁ - AGENCIA NACIONAL DE MINERÍASUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO - CERRO MATOSO S.A.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE Niega medida cautelar El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional de los contratos de concesión minera otorgados a Cerro Matoso identificados con los números 866 del treinta (30) de marzo de mil novecientos sesenta y tres (1963), 967, 972, 1726, 1727, 1728 y C51-96M, y de congelar los recursos depositados en las cuentas bancarias de la Compañía Cerro Motoso S.A. hasta que se profiera sentencia en el presente proceso.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Oriana Patricia Zumaque Pineda presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad simple ante esta Corporación, contra los actos administrativos proferidos por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio de Minas y Energía, la Notaría Séptima de Bogotá y Emilio Jaaman a quien se le adjudicó el terreno baldío denominado “Matoso”, aduciendo que estos causaron un daño grave al orden económico, social y ambiental del país. 1.2. La solicitud de suspensión provisional La accionante, en el escrito de demanda, solicitó “la suspensión provisional de los siguientes actos: Contrato de Concesión No. 866 de Marzo 30 de 1963, 967, 972, 1726, 1727 y 1728 y C-51, de conformidad con las disposiciones que regulan la materia: artículo 238 de la Constitución Nacional, artículos 229 par[á]grafo; Artículo 230

numerales 2º, 3º y; inciso 2º y 157 del Decreto 01 de enero 2 de 1.984, pues parece prima facie la contradicción entre el acto impugnado y los preceptos vigentes de la ley con los hechos generados por las actuaciones irregulares e ilegales del demandado y los servidores públicos involucrados es esta[s] actuaciones que desbordaron los preceptos jurídicos y los órdenes tutelados por la Constitución y las leyes”1. Asimismo, requirió que se congelaran los recursos depositados en las cuentas bancarias del país de Cerro Matoso S.A. hasta que se profiera fallo del proceso. 1.3. El trámite procesal de la solicitud de suspensión provisional El Despacho corrió traslado de la solicitud de medida cautelar a los demandados, conforme a lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el veinticinco (25) de abril de dos mil dieciséis (2016)2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural3, la Agencia Nacional de Minería4, el Ministerio de Minas y Energía5, la Superintendencia de Notariado y Registro6, y Cerro Matoso S.A.7 allegaron pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar dentro del término legal. Las entidades demandadas coincidieron en afirmar que la solicitud de las medidas cautelares es improcedente puesto que no cumple con los requisitos previstos en los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011 ya que la demandante no hizo la sustentación requerida, es decir, no realizó el análisis entre los actos cuya suspensión

solicita, las normas invocadas como transgredidas y las pruebas allegadas.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Normativa aplicable La normativa aplicable para el trámite y decisión del presente asunto es la establecida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA), en vista de que el escrito de demanda se radicó el dieciocho (18) de diciembre de dos mil quince (2015), esto es, con posterioridad al dos (2) de julio de dos mil doce (2012), fecha de entrada en vigencia de esa codificación8. 2.2. Procedencia de las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA explica la procedencia de las medidas cautelares así: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. 1 Folios 1 a 15 C.MC. 2 Folio 1205 C.MC. 3 Folios 216 a 224 C.MC. 4 Folios 225 a 245 C.MC. 5 Folios 246 a 254 y 274 a 278 C.MC. 6 Folios 256 a 257 C.MC. 7 Folios 265 a 273 C.MC.

8 Artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De esta disposición se extrae lo siguiente sobre la procedencia de las medidas cautelares:  Pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos9.  Se requiere solicitud previa del demandante.  El Juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del proceso.  La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.  El decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento lo que obliga al Juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional10. A su vez, el artículo 231 del CPACA señala unos requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional en las acciones de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho, y define de forma general los requerimientos que debe hacer el juez en los demás eventos11, así: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de

perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios ” . (Subrayado fuera del texto).

Y Respecto de la sustentación que debe realizar el actor del proceso para solicitar la medida cautelar se ha dicho que “la carga de argumentación y probatoria que debe 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016), Expediente: 11001-03-24-000-2015-00408-00. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del tres (3) de diciembre de dos mil doce (2012), Expediente: 11001-03-24-000-2012-00290-00. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del dos (2) de febrero de dos mil dieciséis

(2016), Expediente: 11001-03-24-000-2012-00315-00. asumir quien solicita la medida cautelar garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”. 2.3. Caso concreto El Despacho evidencia que la señora Oriana Patricia Zumaque Pineda efectuó una vaga sustentación de la solicitud de las medidas cautelares realizada en el escrito de la demanda. Afirmó que “aparece prima facie la contradicción entre el acto impugnado y los preceptos vigentes de la ley con los hechos generados por las actuaciones irregulares e ilegales del demandado y los servidores públicos involucrados es esta[s] actuaciones que desbordaron los preceptos jurídicos y los órdenes tutelados por la Constitución y las leyes” (negrillas fuera del texto). De esta argumentación surgen las siguientes preguntas: ¿a cuáles actos impugnados y preceptos legales se refiere?, ¿cuáles son los hechos generados y las actuaciones irregulares y de cuál entidad demandada?, ¿cuáles son los preceptos jurídicos y órdenes tutelados por la Constitución Política que considera vulnerados? Igualmente se observa que la actora solo se limitó a solicitar como otra medida cautelar, la congelación de los recursos disponibles en las cuentas bancarias del país de la sociedad Cerro Matoso hasta que se dicte sentencia en el presente proceso, sin plantear alguna clase de motivación al respecto.

En ese sentido, cabe precisar que de conformidad con el artículo 231 del CPACA no basta con que la parte demandante realice la solicitud de medidas cautelares y afirme que los actos cuya nulidad solicita son contrarios a la ley, también se requiere que se explique de forma concreta las razones fácticas y jurídicas por las que solicita la suspensión de un acto administrativo, es decir, se debe indicar las normas que se consideran vulneradas y el porqué de la alegada violación. Asimismo, se debe i) explicar la razón de la solicitud de cualquier otra medida cautelar, aportar los documentos, la información y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y adicionalmente ii) probar que de no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable o los efectos de la sentencia serían nugatorios. Lo anterior, con la finalidad de que le juez tenga suficientes elementos de juicio para realizar una valoración sin tener que ejercer un esfuerzo analítico propio que implique prejuzgamiento. Finalmente, se pone de presente a la actora, que el artículo 295 de la Ley 685 de 2001 atribuye la competencia para conocer de esta clase de asuntos al Consejo de Estado de manera privativa al señalar que “de las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia”. Así las cosas, se advierte que el legislador instituyó un criterio de competencia en razón a la

naturaleza del asunto. Entendido ello, al solicitar la suspensión provisional de los contratos de concesión minera otorgados a Cerro Matoso S.A. identificados con los números 866 del treinta (30) de marzo de mil novecientos sesenta y tres (1963), 967, 972, 1726, 1727, 1728 y C51-96M, como se persigue en la solicitud, la Corporación perdería competencia si de ello se tratara la pretensión de nulidad simple, sin embargo, teniendo claro que las pretensiones se encaminan a atacar actos administrativos proferidos por entidades del orden nacional que concedieron un terreno baldío a un particular, el Despacho confirma que es competente para conocer del sub lite. Así las cosas, como la demandante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria que exigen los artículos 229 y 231 del CPACA y el Despacho no cuenta con argumentos de orden jurídico que permitan analizar la conveniencia de decretar las medidas cautelares solicitadas, estas se consideran improcedentes. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE NEGAR la suspensión provisional de los contratos de concesión minera otorgados a Cerro Matoso identificados con los números 866 del treinta (30) de marzo de mil novecientos sesenta y tres (1963), 967, 972, 1726, 1727, 1728 y C51-96M y la solicitud de medida cautelar consistente en congelar los recursos depositados en las cuentas bancarias de la Compañía Cerro Motoso S.A. hasta que se profiera sentencia en el presente proceso. Notifíquese y cúmplase,

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS