CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2016-00016-00(56166)-2017

MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD. - Niega. No declara Nulidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE - Contra dos apartes del Decreto 1082 de 26 de mayo de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional / CONTRATACIÓN ESTATAL - Órdenes de compra originadas por acuerdo de marco de precios. Colombia Compra Eficiente / ACUERDO DE MARCO DE PRECIOS - Órdenes de compra / PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA - Gobierno Nacional no extralimitó función regulatoria NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del Caso. El día 14 de enero de 2016 se solicitó, en ejercicio del medio de control de simple nulidad, se declarara la nulidad de dos apartes del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015, (…) toda vez que el actor considera que el artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 violó el ordenamiento jurídico superior al establecer, de una parte, que la entidad en mención, será la encargada de disponer la forma en que las entidades estatales deben suscribir el Acuerdo Marco de Precios y los términos en los cuales se coloca la orden de compra, y de otro tanto, prescribir como regla general la no exigencia de garantías contractuales en las órdenes de compra derivadas de los Acuerdos Marco de Precios. CONTRATACIÓN ESTATAL CON ARREGLO A ACUERDO DE MARCO DE PRECIOS - Niega nulidad. No se extralimitó potestad reglamentaria /

GOBIERNO NACIONAL - Potestad reglamentaria en materia de contratación estatal En el caso concreto, se revisó el primero de los apartes demandados, verificando que no se estructura el vicio de ilegalidad planteado, toda vez que el Gobierno Nacional reglamentó en general la contratación mediante selección abreviada, y se determinó que la entidad en mención, cuenta con competencias legales de diseño, organización y celebración de los Acuerdos Marco de Precios, (…) por otra parte, la Sala desestimó el cargo de nulidad propuesto contra el segundo aparte demandado del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015, Puesto que, no advirtió esta judicatura vicio de nulidad, pues lo dispuesto en ese precepto es concreción de la delegación que le dispensó expresamente el legislador en el artículo 7° de la Ley 1150 de 2007 para incluir otras especies contractuales en las que no resulta exigibles tales garantías (…), en consecuencia, este Despacho resuelve negar la nulidad de los apartes del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 265 NUMERAL 9 / DECRETO 1510 DE 2013 - ARTÍCULO 48 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 NUMERAL 2

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1082 DE 2015 (26 de mayo)

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN DNP - ARTICULO 2.2.1.2.1.2.9

APARTE (No anulada) NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00016-00(56166)

Actor: ÁLVARO MEJÍA MEJÍA

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - DEPARTAMENTO

NACIONAL DE PLANEACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD (SENTENCIA) Contenido. Descriptor: Medio de control de simple nulidad contra dos apartes del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 26 de mayo de 2015 relativos a la competencia de Colombia Compra Eficiente para disponer la forma en que las Entidades obligadas deben dar suscribir el Acuerdo Marco de Precios, de una parte, y la no exigencia de garantías contractuales a los proveedores del Acuerdo, salvo que en él se disponga lo contrario. Normas reglamentarias demandadas no exceden potestad reglamentaria. Se desestiman las pretensiones de la demanda. Restrictor: La potestad reglamentaria; Libertad de empresa y libre competencia. Bases constitucionales; Sujeción de la Administración a los principios y valores

constitucionales. Fines constitucionales de la contratación estatal; Contratación con arreglo a Acuerdos Marco de Precios. Aspectos liminares; Análisis normativo de los apartes demandados; Caso Concreto. Síntesis de la decisión. Procede la Sala, en audiencia pública, a decidir el medio de control de simple nulidad propuesto en contra de dos apartes del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 26 de mayo de 20151 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional” expedido por el Departamento Nacional de Planeación. ANTECEDENTES 1.- En escrito del 14 de enero de 2016 el ciudadano Álvaro Mejía Mejía solicitó, en ejercicio del medio de control de simple nulidad, se declarara la nulidad de dos apartes del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015, expedido por el Departamento Nacional de Planeación, cuyo tenor literal es como sigue: “Artículo 2.2.1.2.1.2.9. Utilización del Acuerdo Marco de Precios. Colombia Compra Eficiente debe publicar el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios, y la Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación está obligada a 1 Diario Oficial No. 49523 de 26 de mayo de 2015. verificar si existe un Acuerdo Marco de Precios vigente con el cual la Entidad Estatal pueda satisfacer la necesidad identificada. Si el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios contiene el bien o servicio requerido, la Entidad Estatal de que trata el inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7 del

presente decreto está obligada a suscribir el Acuerdo Marco de Precios, en la forma que Colombia Compra Eficiente dispon ga, y luego puede colocar la orden de compra correspondiente en los términos establecidos en el Acuerdo Marco de Precios . Las Entidades Estatales no deben exigir las garantías de que trata la Sección 3 del presente capítulo, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1 del presente decreto, en las órdenes de compra derivadas de los Acuerdos Marco de Precios, a menos que el Acuerdo Marco de Precios respectivo disponga lo contrario. (Decreto 1510 de 2013, artículo 48)” (Apartes en subrayas acusados). 2.- En auto de 9 de febrero de 2016 se admitió la demanda, disponiendo su notificación personal a las demandadas, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Se ordenó, en auto separado de la misma fecha, se comunicara la admisión a la Agencia Nacional de Contratación Estatal – Colombia Compra Eficiente2. 3.- Como en escrito separado el ciudadano peticionó la medida cautelar de suspensión provisional de efectos jurídicos del artículo demandado, en auto de 9 de febrero de 2016 se corrió traslado de la misma, oportunidad en la que la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento Nacional de Planeación manifestaron su oposición. Previa celebración de audiencia preliminar el 4 de mayo de 2016, en providencia del día 5 del mismo mes y año el Magistrado Ponente desestimó la medida cautelar

solicitada, decisión que no fue recurrida. 4.- Noticiado el auto admisorio de la demanda, en escritos de 27 de mayo3 y 27 de junio de 20164 los Departamentos de Planeación y Presidencia de la República dieron contestación a la misma exponiendo razones en defensa de la legalidad del Decreto demandado. Por su parte, intervino en memorial de 5 de julio de 20165 para pronunciarse respecto de las excepciones propuestas por las demandadas. 5.- En escrito de 6 de julio de ese año6 Colombia Compra Eficiente presentó escrito de contestación a la demanda con el cual aportó razones en defensa de la legalidad de lo demandado, memorial respecto del cual el ciudadano se pronunció el día 15 del mismo mes y año7. 2 En adelante “Colombia Compra Eficiente” o “CCE” 3 Fls 384-388, c1. 4 Fls 389-395, c1. 5 Fls 397-406, c1. 6 Fls 407-417, c1. 7 Fls 408-442, c1. 6.- En auto de 13 de julio de 2017 se fijó el día lunes 14 de agosto de 2017 a las 9.30 horas para celebrar la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En el curso de la diligencia, advirtiendo que se trataba de un litigio de puro derecho el Magistrado Ponente, luego de agotar los escenarios propios de la audiencia inicial, concedió la oportunidad a las partes para presentar oralmente sus alegaciones de conclusión, oportunidad aprovechada por los sujetos procesales presentes y por el Agente del Ministerio Público quien conceptuó

desfavorablemente a la pretensión de nulidad incoada. 7.- Agotada la etapa de alegaciones la Sala fijó el miércoles dieciséis (16) de agosto de 2017 a las 8.00 AM como fecha y hora para celebrar audiencia de lectura de fallo. CARGOS DE NULIDAD El ciudadano ha cuestionado dos apartes del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 en los términos que pasan a exponerse: Normas violadas y concepto de violación del primer aparte demandado. Consideró el actor que el aparte “en la forma que Colombia Compra Eficiente disponga, y luego puede colocar la orden de compra correspondiente en los términos establecidos en el Acuerdo Marco de Precios” viola los artículos 1°8, 6°9, 21110, 189.1111 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 2° de la Ley 1150 de 200712. 8 Constitución Política. Artículo 1°. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. 9 Constitución Política. Artículo 6°. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 10 Constitución Política. Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y

Suprema Autoridad Administrativa: (…) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. 11 Constitución Política. Artículo 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios. 12 Ley 1150 de 2007. Artículo 2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas. (…) 2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. El Gobierno reglamentará la materia. (…)

Memoró el ciudadano que la Ley 1150 de 2007 no reguló el procedimiento de selección abreviada, pues sólo dispuso que ello sería reglamentado por el Gobierno Nacional. Alegó que de la lectura del aparte atacado se sigue que el Gobierno no está reglamentando el asunto, por el contrario está trasladando esa competencia a Colombia Compra Eficiente. Cuestionó, además, que CCE ejerciera esa competencia por medio de un Manual, ni siquiera por conducto de una Circular Externa. Apoyó sus alegaciones en algunas consideraciones de la sentencia de 14 de abril de 2010 recaída dentro del Expediente 36054B dictada por la Sección Tercera de esta Corporación y en el Auto de 27 de mayo de 2009 proferido dentro del Expediente 36476, atinentes a la nulidad de ciertas normas reglamentarias por haber delegado en cabeza de las entidades públicas, concretamente en el instrumento de manual de contratación, el procedimiento de selección abreviada. Normas violadas y concepto de violación del segundo aparte demandado. Consideró el actor que el aparte “Las Entidades Estatales no deben exigir las garantías de que trata la Sección 3 del presente capítulo, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1 del presente decreto, en las órdenes de compra derivadas de los Acuerdos Marco de Precios, a menos que el Acuerdo Marco de Precios respectivo disponga lo contrario.” viola el inciso final del artículo 7° de la Ley 1150 de 200713.

El actor popular censuró el aparte atacado en razón a establecer una excepción a la exigibilidad de las garantías contractuales que no se encuentra reconocida en la 13 Ley 1150 de 2007. Artículo 7. De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare. Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la

entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento. Parágrafo Transitorio. Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se refiere este artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes. Ley 1150 de 2007. Anota que de este modo se sobrepasó la potestad reglamentaria y con ello se está incurso en vicio de nulidad. ARGUMENTOS DE OPOSICIÓN A LA DEMANDA Nación – Departamento Nacional de Planeación En escrito de 29 de mayo de 2016 esa entidad contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de la pretensión de nulidad formulada por el actor popular. En defensa de la legalidad de los apartes demandados del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 sostuvo respecto del primer aparte objeto de litigio: i) no se puede afirmar la ausencia de reglamentación sobre la materia, pues ello fue lo que precisamente realizó el Gobierno Nacional en la Subsección 2 de la sección 1 del título 1 del aparte 2 del Decreto 1082 de 2015, que estableció normas generales, impersonales y abstractas sobre la selección abreviada como una de las modalidades de contratación, ii) no existe delegación de competencias a Colombia Compra Eficiente, pues el texto de la norma lo que hace es delimitar la actuación de Colombia Compra Eficiente como entidad contratante a fin de que por vía de los Acuerdos Marco de Precios establezca la forma como las Entidades

compradoras puedan suscribirlo, iii) no es el Decreto 1082 de 2015 la fuente que atribuye competencias a Colombia Compra Eficiente, pues ésta debe ser ubicada en la Ley 1150 de 2007 y de manera más concreta en el Decreto 4170 de 2011. En cuanto hace al segundo apartado, refirió el demandado a las razones expuestas en el auto de 5 de mayo de 2016 que se pronunció sobre la medida de suspensión provisional para sostener que no existe allí contradicción entre la norma demandada el artículo 7° de la Ley 1150 de 2007; al contrario, aquella es correcto desarrollo de ésta. Nación – Departamento de la Presidencia de la República En escrito del 27 de junio de 2016 dicha entidad se opuso a la prosperidad de la pretensión de nulidad. Luego de memorar algunas cuestiones relativas a la operatividad de los Acuerdos Marco de Precios, precisó, en cuanto al primer aparte demandado, que no se advierte allí vicio de nulidad que afecte el contenido normativo objeto de revisión. Consideró que ello era así en razón a que de la lectura del parágrafo 5° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 3° del Decreto-Ley 4170 de 2011 se desprende que fue expresamente el legislador el que prefijó que fuera una entidad estatal la que diseñara, organizara y celebrar los Acuerdos Marco de Precios, siendo ésta Colombia Compra Eficiente. Se sigue que no existe contradicción alguna con el texto legal, toda vez que no se evidencia la alegada transferencia de competencias que censura el actor.

En cuanto hace al segundo ítem objeto de debate, el demandado apoyó la legalidad del aparte acusado en el aparte final del artículo 7° de la Ley 1150 de 2007, para señalar que ese enunciado legal expresamente autoriza al Gobierno Nacional a señalar en cuáles otros contratos estatales, diferentes a los mencionados en esa Ley, no son exigibles las garantías contractuales. Así, dijo, no existe vulneración de precepto constitucional o legal alguno. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN En el curso de la audiencia de 14 de agosto de 2017 partes e intervinientes14 presentaron oralmente sus alegaciones de conclusión, las que esta Sala resume en los siguientes términos. Ciudadano Demandante. Alegó que la potestad reglamentaria está radicada, por prescripción constitucional, en cabeza del Presidente de la República y en ciertos órganos constitucionales, siendo indelegable, de ahí que Colombia Compra Eficiente, que fue creada por un Decreto, no goce de tal potestad, como tampoco de la que gozan los Ministerios en los términos de la Ley 489 de 1998. Disintió de las consideraciones expuestas en el auto de 5 de mayo de 2016 que negó la petición de medida cautelar. Sostuvo que era el Gobierno Nacional quien debía reglamentar en general la materia, expresando su desacuerdo en que el procedimiento a seguir para la operación secundaria se encuentre en el Acuerdo firmado, que es un contrato, y en el Manual que ha expedido Colombia Compra Eficiente; a lo que agregó los problemas de corrupción, de generación de oligopolios o monopolios y restricción de la competencia que puede ocurrir con la

figura de los Acuerdos Marco. Sostuvo finalmente, que no compartía el entendimiento dado a las garantías contractuales pues es cada Entidad la que 14 En esta actuación se han reconocido como intervinientes las siguientes personas: Agencia Nacional de Contratación Estatal – Colombia Compra Eficiente, Jhonny Hernando Arias Barrero, Fundación Contratación Estatal Transparente, Sociedad Megaseguridad La Proveedora Ltda., Mauricio Alarcón Hernández, Asociación Colombiana de Escuelas y de Empresas de vigilancia S.A – Asocolesvig, Federación Nacional de Empresas de Aseo, Limpieza, Asepsia Técnica y Profesional, Cafetería, mantenimiento, Proveedores de Insumos y Proveedores de Maquinaria y Empresas – Fenaseo, Asociación de Empresas Colombianas de Seguridad Privada – Ecos, Compañía de Vigilancia y Seguridad Privada Águila de Oro de Colombia Ltda, Jaime Enrique Garzón Rodríguez, 360° Seguridad Ltda., Auténtica Seguridad Ltda., Covisur de Colombia Ltda. y Martha Hidalgo Rodríguez. define si las exige o no, al tiempo que lo que hizo el Gobierno el Gobierno fue prohibir esas garantías para los Acuerdos Marco. Fundación Contratación Estatal Transparente. Solicitó se accediera a la pretensión de nulidad. Dijo que tanto la Ley y el Decreto han guardado silencio sobre los instrumentos de compra por catálogo siendo deber del Gobierno Nacional proceder a ello, pues no existe un proceso reglado, transparente y claro, además de disentir en que sea CCE quien mediante un manual regule ese procedimiento. Recordó que el parágrafo transitorio del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007

previene que no se hará uso del proceso de selección abreviada hasta tanto el Gobierno no regule dicho asunto, razón por la cual, considera, no se puede aplicar la modalidad de compra por catálogo actualmente. Presidencia de la República. Solicitó se desestimaran las pretensiones. Dijo que CCE cuenta con competencia para organizar, diseñar y celebrar los Acuerdos Marco de Precios, por cuanto el Decreto-Ley 4170 de 2011, así lo establece. Memoró que con ese Decreto se pretende la eliminación de la dispersión, concentrar la contratación, ganando en eficiencia, transparencia y lucha contra la corrupción. Departamento Nacional de Planeación. Solicitó se desestimen las pretensiones. Dijo que el Gobierno Nacional sí reglamentó la materia en el Decreto 1082 de

2015. Sostuvo que no se trataba de una transferencia de potestad reglamentaria, pues la competencia de CCE se deriva por ser contratante de los Acuerdos Marco de Precios. En su sentir no se deriva contradicción entre el artículo 7° de la Ley 1150 de 2007 y el aparte demandado, pues en el reglamento el Gobierno podía determinar en qué otros casos éstas no eran obligatorias, como lo hizo.

Agencia Nacional de Contratación Estatal-Colombia Compra Eficiente. Solicitó se desestimen las pretensiones. Refirió al cambio de enfoque del sector de las compras públicas a partir del Decreto-Ley 4170 de 2011. Esa Entidad, como ente rector, coordina políticas públicas, realiza funciones estratégicas mediante los Acuerdos Marco, con los que se obtiene menores gastos y transparencia

colaborando a entidades con las compras públicas para que éstas puedan ocuparse de sus objetivos misionales. Precisó que la norma de creación de CCE tiene rango de Ley, cuestión que ya venía anunciada desde la Ley 1150 de 2007. Dijo, en cuanto a las garantías, que la Ley establece un listado enunciativo, no taxativo, siendo CCE quien define en cada caso si se deben exigir garantías en cada acuerdo marco, según lo prescrito en el Reglamento. Concluyó que los Acuerdos Marco no están cerrando el marco, pues no todas las entidades hacen las compras por catálogo, el mercado no está restringido a la compra pública y se garantiza la libre competencia en las operaciones. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público, en el marco de la audiencia inicial y de alegaciones emitió su concepto el cual va dirigido a solicitar se desestimen las pretensiones de la demanda. Afirma que la competencia de Colombia Compra Eficiente, en cuanto hace a las atribuciones de diseño, organización y celebración de los Acuerdos Marco de Precios, está radicada desde la Ley 1150 de 2007. Sostiene que no se está otorgando potestad reglamentaria a CCE en esta materia, pues se trata de una atribución inherente a la potestad para celebrar tales negocios jurídicos. En cuanto al segundo cargo propuesto por el demandante, relativo a la excepción de exigencia de garantías contractuales, sostuvo que tampoco se evidenciaba violación al orden jurídico, ejerciendo esa atribución el Gobierno Nacional en los términos prefijados en la Ley

CONSIDERACIONES 1.- Fijación del problema jurídico. 1.1.- Vistos los antecedentes que informan esta causa, los cargos de nulidad planteados, las oposiciones formuladas y el concepto del Ministerio Público, esta Sala encuentra que el problema jurídico que plantea el sub judice se reconduce a determinar si la competencia reglamentaria del Gobierno Nacional concretada en el artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 violó el ordenamiento jurídico superior al establecer, de una parte, que será Colombia Compra Eficiente la entidad encargada de disponer la forma en que las entidades estatales deben suscribir el Acuerdo Marco de Precios y los términos en los cuales se coloca la orden de compra y, de otro tanto, prescribir como regla general la no exigencia de garantías contractuales en las órdenes de compra derivadas de los Acuerdos Marco de Precios. Análisis que tendrá lugar conforme a los cargos de (i) delegación o transferencia ilegal de la competencia reglamentaria del Gobierno Nacional a Colombia Compra Eficiente y (ii) extralimitación de la competencia, en cuanto a las garantías contractuales. 1.2.- Para resolver lo pertinente la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por los sujetos procesales, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: (1) La potestad reglamentaria del Gobierno Nacional, (2) Libertad de empresa y libre competencia. Bases constitucionales, (3) sujeción de la Administración a los principios y valores constitucionales. Fines constitucionales de la contratación estatal, (4) Contratación

con arreglo a Acuerdos Marco de Precios. Aspectos liminares; (5) análisis normativo de los preceptos demandados, (6) caso concreto; consideraciones que fundamentan la ratio decidendi del caso. 2.- La Potestad reglamentaria15. 2.1.- Antes de entrar a estudiar el caso en concreto, la Sala estima conveniente hacer algunas consideraciones sobre la potestad reglamentaria, su origen histórico; su titularidad; su contenido y alcance a la luz de la jurisprudencia, tanto constitucional, como aquella proferida por esta Corporación16. 2.2.- Al hablar de la potestad reglamentaria resulta necesario remontarse al debate milenario entre el rey y las corporaciones en procura de la hegemonía por la producción normativa. Conflicto este que en los ordenamientos preconstitucionales se resolvió en favor del monarca; pero que, en el Estado Constitucional se trató de una “(…) pugna secular por la conquista de la hegemonía en el campo de la producción normativa entre el poder ejecutivo y las asambleas representativas; una pugna que ha tenido las más diversas manifestaciones y que está aún lejos de haberse cerrado definitivamente”17. 2.3.- La Revolución Francesa significó por muy corto tiempo la inversión de fuerzas en materia normativa, con lo cual el Parlamento recuperó su capacidad absoluta de regulación bajo el pretexto de la ley como manifestación de la voluntad general, lo que implicó para el ejecutivo prácticamente el abandono de la potestad reglamentaria. Sin embargo, la realidad de las cosas y la necesidad de convertir a la administración en el poder central de la revolución hicieron que

rápidamente la función administrativa se volviera depositaria de los poderes normativos que caracterizaron durante el viejo régimen al soberano18. 15 Se reitera, en este punto, lo considerado por la Sala Plena de Sección Tercera sobre la materia en la sentencia de 2 de diciembre de 2013, exp. 41719. 16 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011. Exp: 36601, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Fundamentos de Derecho Administrativo. Tomo I, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces SA. Madrid 1991, p. 690. 18 “Las razones que impulsaron este espectacular cambio de criterio pueden adivinarse sin dificultad. La eliminación de la potestad reglamentaria tenía sentido en los momentos iniciales del proceso, cuando dicha potestad hubiera correspondido 2.4.- Sin embargo, no se puede olvidar que en otras latitudes europeas el proceso entre potestad reglamentaria y legislativa fue diferente. En el modelo germánico, por ejemplo, se presentó una distribución funcional entre Parlamento y Ejecutivo, que en un comienzo fue incipiente pero que se consolidó prácticamente con la Constitución de Weimar de 191919. 2.5.- Ahora bien, la evolución histórica de la figura de la potestad reglamentaria en Colombia ha estado ligada a los altibajos de nuestro constitucionalismo, pues las características del sistema presidencial colombiano han determinado el papel preponderante que la administración históricamente ha cumplido y la han

convertido en una fuente indudable e inagotable de normatividad. 2.6.- En cuanto a la titularidad de la potestad reglamentaria, es decir, de la capacidad de producir normas administrativas de carácter general reguladoras de la actividad de los particulares y base para la actuación de las autoridades, resulta claro que la Constitución de 1991 distribuyó dicha potestad entre las diferentes autoridades y organismos administrativos. Desde esta perspectiva, es posible formular una regla general que nos traslada de inmediato a las competencias del Presidente de la República; y unas reglas de excepción, algunas de ellas previstas en la Constitución y otras en la ley, que le entregan la potestad normativa o reglamentaria a otros sujetos de la función administrativa. 2.7.- En este orden de ideas, la regla general en materia reglamentaria la tiene el Presidente de la República por dos vías: por una parte, a través de la reglamentación directa de la ley cuando sea indispensable para hacer posible su cumplimiento (Constitución, artículo 189. 11), pues en su condición de Suprema Autoridad Administrativa le corre