CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2016-00029-00(56345)-2016

RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL CON OCASIÓN DE CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL / TERMINO DE DURACIÓN DEL CONTRATO - Prórrogas / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATOPreaviso / CAUSAL DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRALHaberse fallado a conciencia o equidad debiendo ser en derecho / CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión / CAUSALES DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - No se configuran El 16 de julio de 2007 se suscribió entre Expertos Industriales en Comunicación LTDA y Colombia Móvil el “Contrato de Agencia Comercial” El término de duración del contrato fue pactada inicialmente en un (1) año contado a partir de la fecha de suscripción del mismo, el cual podría prorrogarse por voluntad de las partes a través de documento escrito en donde se consignarían los términos de la renovación. Ante la terminación del contrato por parte de Colombia Móvil, EXICOM consideró que dicha terminación se adoptó unilateralmente “sin que mediara justa causa”, y en consecuencia, instauró demanda arbitral contra Colombia Móvil (…) El Tribunal de Arbitramento que se convocó para el efecto profirió el correspondiente laudo el 24 de julio de 2015 en el que confirma su competencia para dirimir en derecho las controversias puestas a su consideración en la demanda inicial y en la demanda de reconvención; declara que el contrato de agencia comercial que existió entre las partes, fue un contrato convenido a término definido por el primer año de su vigencia y luego, de acuerdo con la conducta

concluyente de las partes, se convirtió en un contrato a término indefinido; declara que el contrato de agencia comercial fue terminado unilateralmente por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., sin justa causa; declara que EXICOM tiene derecho a la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio (cesantía comercial) (…) La primera causal de anulación que invoca es la prevista en el numeral 7º del artículo 41 de la ley 1563 de 2012, esto es, “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” (…) [E]l término fijo del contrato – por oposición a la sui generis fórmula de un término indefinido - fue pactada expresamente en el contrato en la cláusula 8ª (…) La anterior solución – esto es, la relativa a imponer un término indefinido que no fue acordado por las partes y que pone en evidencia la existencia de un fallo en conciencia se desarrolla en diferentes partes del laudo. En este caso el laudo arbitral extralimitó la órbita de conocimiento para la cual estaban facultados los árbitros al haber adoptado en su decisión aspectos que ninguna de las partes formuló durante el trámite arbitral. [E]n la medida en que las partes durante todo el debate procesal se refirieron a un término fijo de duración del contrato, la decisión del panel arbitral, además de haber sido sorpresiva, jamás fue pedida por ninguna de las partes en la oportunidad procesal que cada una tenía para ello. A contrario de lo expuesto por el recurrente, la sola lectura del laudo arbitral acusado, permite concluir

sin hesitación alguna que el mismo se profirió en derecho y no en conciencia (…) [E]l Tribunal de Arbitramento al proferir el Laudo, lo hizo en plena armonía, congruencia entre lo solicitado en el petitum de demanda, con lo considerado en la parte motiva del fallo y lo decidido en la sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTICULO 41, NUMERAL 7 / LEY 1563

DE 2012 - ARTICULO 41, NUMERAL 9

RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL - Naturaleza /

RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL - Finalidad /

RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL - Procedencia

[L]a naturaleza extraordinaria y excepcional del recurso de anulación de laudo arbitral, así como su finalidad primordial tendiente a proteger la garantía fundamental al debido proceso, hacen que éste sólo sea procedente por vicios procedimentales o in procedendo, más no de juzgamiento o in iudicando y con fundamento en las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley. Así, se torna a todas luces improcedente que en sede de anulación el Juez contencioso Administrativo aborde nuevamente el estudio y análisis del asunto de fondo, reviva el debate probatorio efectuado en el curso del trámite arbitral, o cuestione los razonamientos jurídicos o la valoración probatoria utilizada por el juez arbitral para adoptar su decisión. (…) Dado el carácter restrictivo que caracteriza el recurso, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las

causales que de manera taxativa se encuentran previstas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley. RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL - Normativa aplicable / ESTATUTO DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONALVigencia Para efectos de determinar la norma aplicable al presente asunto, es preciso tener en cuenta lo previsto en el artículo 119 de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 “Por medio de la cual se Expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, disposición conforme a la cual dicha ley empezaría a regir transcurridos tres (3) meses después de su promulgación. De ésta forma, todos aquellos procesos iniciados antes del 12 de octubre de 2012, se regirán por las disposiciones previstas en el Decreto 1818 de 1998 en todo lo atinente a régimen de oportunidad, interposición, trámite y causales de anulación del laudo arbitral, a su vez todos aquellos procesos que se inicien con posterioridad a dicha fecha se regirán en su integridad por las disposiciones previstas en el nuevo Estatuto de Arbitraje nacional e internacional colombiano, Ley 1563 de 2012. Así las cosas, teniendo en cuenta que la demanda que dio lugar al presente litigio se presentó el 30 de enero de 2014, es evidente que le son aplicables las normas previstas en la Ley 1563 de 2012.

CAUSAL DE ANULACIÓN DE FALLO ARBITRAL – Haberse fallado en conciencia o equidad / FALLO ARBITRAL EN CONCIENCIA O EQUIDADCausal de anulación / FALLO ARBITRAL EN CONCIENCIA O EQUIDADMarco jurisprudencial de la causal / FALLO ARBITRAL EN CONCIENCIA O EQUIDAD - Improcedente El Consejo de Estado respecto a esta causal ha sostenido, en diversas oportunidades - tesis que pese al cambio de legislación, permanecen vigentesque el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de tal forma que el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por tal razón, los árbitros se encuentran sometidos no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rigen los derechos pretendidos. Por su parte, cuando el juez falla en conciencia, se mueve en un campo más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, si actúa de esa manera tiene la facultad de decidir según su leal saber y entender. En consecuencia, solo cuando la sentencia deja de lado de manera protuberante y evidente, el marco jurídico sobre el cual tiene que moverse, podrá decirse que se está en presencia de un fallo en conciencia. Pero si el juez decide con fundamento o en apoyo del ordenamiento jurídico, el material probatorio allegado oportunamente al proceso y de conformidad a las reglas de la sana crítica, ese pronunciamiento será en derecho (…) Este cargo no está llamado a prosperar, pues, como se advierte de la síntesis del recurso los reproches no están fundados en que el juez arbitral haya dictado

su pronunciamiento sin apoyo en razonamientos de carácter jurídico o probatorio, o que haya prescindido del marco legal aplicable a la litis, vale decir, que el pronunciamiento esté soportado en la íntima convicción o el fuero interno del fallador, o lo que es igual, en su personal criterio de justicia. Los reproches, por el contrario, suponen (…) reabrir la discusión de fondo objeto de decisión arbitral, todo lo cual resulta exótico en sede de recurso de anulación (…) [E]l Tribunal (…) acude a analizar el tema a la luz del derecho comparado; de las normas del Código de Comercio y del Código Civil colombianos; de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de hacer un estudio integral de los elementos probatorios traídos al proceso y la conducta asumida por las partes en desarrollo de la ejecución del contrato, concluye que “(…) la intención de los contratantes, materializada en la ejecución práctica que ellos hicieron de su vínculo contractual, era tener una relación duradera y no simplemente circunscrita a los cortos períodos mensuales estipulados en el contrato … luego del primer año de vigencia, se ejecutó, según la conducta concluyente de las partes, con una duración indefinida…”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, la presente sentencia referencia las siguientes providencias: Sección Tercera, sentencias de 9 de agosto de 2001, exp. 19273; de 14 de septiembre de 1995, exp. 10468; de 18 de junio de 2008, exp. 34543; de 9 de agosto de 2001, exp. 19273; de 23 de

agosto de 2001, exp. 19090; de 13 de febrero de 2006, exp. 29704; de 18 de junio de 2008, exp. 34543; de 27 de abril de 1999, exp. 15623 y de 16 de abril de 2000, exp. 18411. CAUSAL DE ANULACIÓN DE FALLO ARBITRAL - Haberse pronunciado el fallo sobre aspectos no sujetos a la decisión / FALLO ARBITRAL SOBRE ASPECTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN - Causal de anulación / FALLO ARBITRAL SOBRE ASPECTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN - Marco jurisprudencial de la causal / FALLO ARBITRAL SOBRE ASPECTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN - Improcedente La Sala ha delimitado en su contenido y alcance ésta modalidad de la causal en comento, y al efecto ha dicho que: “… la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites fijados en la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, es dable manifestar que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se

presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita (…).No encuentra la Sala razón objetiva alguna para acoger el señalamiento del recurrente, toda vez que la sola lectura y confrontación de las pretensiones de la demanda principal y de reconvención, las excepciones propuestas y el contenido de la parte resolutiva del fallo resultan suficientes para corroborar que el laudo no incurrió en la incongruencia que se les endilga (…) De la lectura desprevenida de las mismas se tiene que ellas guardan una coherencia lógica y se apoyaban en el hecho de desentrañar cuál era el sentido que debía dársele a la materia a que estaba sometido el arbitraje, y el Tribunal no hizo cosa distinta que determinar y precisar cuál era el sentido y alcance de esas pretensiones al tenor del contenido del contrato de agencia comercial, y el análisis de sus cláusulas, lo cual resulta sustancialmente diferente a decir que se incurrió en una presunta incongruencia en el fallo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, la presente sentencia referencia las siguientes providencias: Sección Tercera, sentencias de 23 de agosto de 2001, exp. 19090; 8 de junio de 2006, exp. 29476; de 12 de noviembre de 2014, exp. 51304.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., siete (07) de julio de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00029-00(56345) Actor: EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S.A.S.- EXICOMDemandado: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.

Referencia: Recurso de anulación Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por Expertos Industriales en Comunicación S.A.S.- EXICOM- (en lo sucesivo la convocante o EXICOM) contra el laudo arbitral del 24 de julio de 2015, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias originadas entre aquél y Colombia Móvil S.A. E.S.P., (en lo sucesivo Colombia Móvil o la convocada) con ocasión del “Contrato de Agencia Comercial” suscrito entre EXICOM y Colombia

Móvil.

I. ANTECEDENTES

1. El 16 de julio de 2007 se suscribió entre Expertos Industriales en Comunicación LTDA y Colombia Móvil el “Contrato de Agencia Comercial”.1 1.1. Mediante el numeral 12.2 de la cláusula décima segunda las partes convinieron lo siguiente: “Cláusula Compromisoria.- Toda diferencia que surja entre Colombia Móvil y el Agente en la interpretación del presente Contrato, su ejecución, su cumplimiento, su terminación y liquidación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que cualquiera de las partes haya sometido por escrito a la otra la respectiva diferencia, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento

institucional conformado por tres (3) árbitros, que funcionará en la ciudad de Bogotá D.C., decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas, y que se adelantará en y de acuerdo con los reglamentos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Los árbitros serán designados por las partes de común acuerdo y si éstas no alcanzan un acuerdo en tal sentido dentro de un plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que cualquiera de las partes haya sometido por escrito a la otra la respectiva solicitud de iniciación del procedimiento de elección conjunta de árbitros, tal designación será delegada en el Centro de 1 Folios 1 a 16. C. pruebas n° 1. Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá…”.2 1.2. El citado contrato fue objeto de varios acuerdos modificatorios los que son visibles a folios 31 a 67 del cuaderno de pruebas número 1. 1.3. De conformidad con la cláusula segunda del contrato “Colombia Móvil encarga al Agente para que promocione, esto es, para que adelante todas las diligencias y actividades conducentes a lograr que terceras personas contraten los servicios PCS…”. 1.4. El término de duración del contrato fue pactada inicialmente en un (1) año contado a partir de la fecha de suscripción del mismo, el cual podría prorrogarse por voluntad de las partes a través de documento escrito en donde se consignarían los términos de la renovación. 2.- Ante la terminación del contrato por parte de Colombia Móvil, EXICOM

consideró que dicha terminación se adoptó unilateralmente “sin que mediara justa causa”, y en consecuencia, instauró demanda arbitral3 contra Colombia Móvil. - Formulando las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Declarar que el contrato de agencia comercial suscrito entre las partes fue terminado unilateralmente por COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, sin que mediara justa causa. SEGUNDA.- Declarar que la Agenciada fue quien redactó el texto del contrato y sus modificatorios, limitándose EXICOM a adherir al mismo, y que por lo tanto las cláusulas oscuras o ambiguas deben interpretarse a favor del Agente. TERCERA.- Declarar que la expresión “En caso de que las partes no hayan acordado por escrito la renovación expresa del Contrato y éste se siga ejecutando con posterioridad a su vencimiento, se entiende que el Contrato se ha prorrogado de manera tácita por períodos de un mes calendario y así sucesivamente, pudiéndose en consecuencia dar por terminado el Contrato por cualquier parte a la finalización de cada mes calendario”, contenida en la cláusula octava, es una cláusula abusiva, y por lo tanto ineficaz de pleno derecho. “Subsidiaria: Declarar que un aviso de terminación de 30 días no se corresponde con la esencia del contrato, por ser contrario a la estabilidad que caracteriza la agencia comercial consagrada en el artículo 1317 del Código de Comercio, y que por lo tanto corresponde al Juez integrar el contrato fijando el término razonable del aviso anticipado de terminación. 2 Folio 14, ib. 3 Folios 1 a 19. C. n° 1.

“Subsidiaria a la subsidiaria: Declarar que la causa que llevó a la Agenciada a terminar el contrato de agencia fue la supuesta indebida gestión comercial del agente, y no el simple uso del término de preaviso de un mes contemplado en la expresión “En caso de que las partes no hayan acordado por escrito la renovación expresa del Contrato y éste se siga ejecutando con posterioridad a su vencimiento, se entiende que el Contrato se ha prorrogado de manera tácita por períodos de un mes calendario y así sucesivamente, pudiéndose en consecuencia dar por terminado el Contrato por cualquier parte a la finalización de cada mes calendario”. CUARTA.- Declarar que para que se restablezca el equilibrio contractual y se respete la esencia del contrato, el preaviso para la terminación del contrato debió ser igual al período inicial de celebración del mismo, y que por lo tanto el preaviso dado el día 30 de julio de 2013 no surte efecto alguno, entendiéndose extendido el contrato hasta el día 16 de julio de 2014. 4.1. Declarar que el contrato se entiende extendido y vigente hasta el día 16 de julio de 2015, para efectos de la indemnización de perjuicios, toda vez que no existió preaviso que expresara la terminación del contrato que se extiende hasta el día 16 de julio de 2014.

QUINTA: Declarar que para todos los efectos la definición del derecho a cesantía mercantil que rige el contrato es la contenida en el artículo 1324 DEL Código de Comercio (“equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o

utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”), y que es conforme a dicha norma que la cesantía mercantil debe ser liquidada y pagada. 5.1. Declarar que la convocada no ha pagado al agente la cesantía mercantil a que éste tiene derecho por Ley.

SEXTA: Declarar que la convocada Colombia Móvil S.A. E.S.P., es civilmente responsable de asumir todas las consecuencias legales de la terminación injusta del contrato, así como de los demás incumplimientos contractuales, por los siguientes conceptos: 6.1. Indemnización equitativa del inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio. 6.2. Cláusula penal conforme al numeral 9.4 del contrato, en cuantía de ochocientos (800) salarios mínimos mensuales legales vigentes para la fecha de incumplimiento. 6.3. Lucro cesante hasta el día 16 de julio de 2015. 6.4. Pago de las comisiones adeudadas con sus respectivos intereses de mora, ello liquidados según las pretensiones 8.5, 8.6 y 8.7. 6.5. Pago de una suma igual a la garantía bancaria constituida a favor de CM a través del banco BANCOLOMBIA, con sus respectivos intereses de mora.

SÉPTIMA: Declarar que EXICOM ejerció en forma legal el derecho de retención y privilegio que la normatividad mercantil le concede.

OCTAVA: Condenar a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., a pagar a favor de

EXICOM S.A.S., las siguientes sumas de dinero: 8.1. La suma de $ 5.175.491.914 por concepto de la indemnización equitativa del inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio. 8.2. La suma de $ 471.600.000 por concepto de cláusula penal. 8.3. La suma de $ 6.200.441.699 por concepto de lucro cesante. 8.4. La suma de $ 1.581.962.009 por concepto de cesantía mercantil. 8.5. Las sumas de $ 673.086.297 por concepto de comisiones no pagadas causadas entre los meses de agosto y diciembre de 2013, con sus respectivos intereses de mora desde la fecha de pago debido de cada factura, a una tasa equivalente a 1.5 veces el interés bancario corriente certificado por la Superfinanciera. 8.6. La suma de $ 87.489.992, por concepto de comisiones correspondientes a los meses de diciembre de 2013, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2014, con sus respectivos intereses de mora desde la fecha de pago debido de cada factura, a una tasa equivalente a 1.5 veces el interés bancario corriente certificado por la Superfinanciera. 8.7. Las demás comisiones que conforme al contrato deban ser pagadas según la facturación generada en los meses de junio, julio y agosto de 2014, y subsiguientes si es del caso, con sus intereses de mora liquidados en igual forma. 8.8. $ 60.000.000, por concepto de cobro indebido de la garantía bancaria

constituida a través del banco BANCOLOMBIA, más los intereses de mora desde la fecha en que dicha suma fue pagada a CM, a una tasa equivalente a 1.5 veces el interés bancario corriente certificado por la Superfinanciera.

NOVENA: Ordenar que todas las sumas sean indexadas al momento del Laudo y disponer que las condenas diferentes a las que ya comprendan intereses moratorios, devengarán este tipo de interés desde la fecha de Laudo, a una tasa equivalente a 1.5 veces el interés bancario corriente certificado por la Superfinanciera, hasta que se paguen efectivamente.

DÉCIMA: Condenar en costas procesales – gastos y agencias en derecho – a la sociedad demandada.4

2. La demanda arbitral fue admitida5 por auto proferido el 10 de abril de 2014, contenido en el acta número 1. Colombia Móvil el 13 de mayo de 2014 presentó escrito de contestación6 de la demanda y por medio de escrito separado radicado el mismo día, presentó demanda de reconvención, la cual es reformada el 15 de mayo del mismo año.7 2.1.- Las pretensiones de la demanda de reconvención se contraen a las

siguientes: Declarativas: 2.1.1. PRIMERA: Declarar la existencia, validez y eficacia del contrato de agencia mercantil y de todos sus anexos (en adelante el “Contrato”) celebrado entre CM y EXICOM el 16 de julio de 2007. 2.1.2. SEGUNDA: Declarar que, en virtud del Contrato, una de las obligaciones

de EXICOM era la de facturar, recaudar y pagar a CM los dineros que terceros le pagaran a CM por intermedio de EXICOM. 2.1.3. TERCERA: Declarar que, en virtud del contrato, EXICOM recibió en consignación equipos de propiedad de CM y que se encuentran o se encontraron en su poder. 2.1.4. CUARTA: Declarar que EXICOM ejerció ilegalmente derecho de retención sobre $ 550.619.002, lo que corresponde a bienes y valores de CM retenidos de forma ilegal por EXICO. 2.1.5. QUINTA: Declarar a EXICOM civilmente responsable por todos los daños o pérdidas que haya sufrido el inventario de CM ilegalmente retenido. 2.2.- CONDENA: 2.2.1. PRIMERA: Condenar a EXICOM a la devolución de los $ 550.619.002 que ilegalmente retuvo a CM y que vengo de mencionar en la pretensión declarativa quinta anterior. 2.2.2. SEGUNDA: Condenar a EXICOM al pago de los intereses de mora causados desde el momento en el que debió haberse hecho el pago correspondiente y hasta la fecha en que en efecto se realice por la retención ilegal de las sumas mencionadas en la pretensión primera de condena. 2.2.3. Condenar en costas, agencias en derecho y cualquier otro costo o gastos relacionados con la presente demanda a EXICOM. 2.3. El 4 de julio de 2014 EXICOM presenta escrito8 dando respuesta a la demanda 4 Ver folios 145 a 148. C. 1.

5 Folios 293 y 294, ib. 6 Folios 167 a 219,ib 7 Folios 234 a 244, ib 8 Folios 256 a 259, ib. de reconvención, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones.

3. El Tribunal de Arbitramento que se convocó para el efecto profirió el correspondiente laudo9 el 24 de julio de 2015 en el que confirma su competencia para dirimir en derecho las controversias puestas a su consideración en la demanda inicial y en la demanda de reconvención; declara que el contrato de agencia comercial que existió entre las partes, fue un contrato convenido a término definido por el primer año de su vigencia y luego, de acuerdo con la conducta concluyente de las partes, se convirtió en un contrato a término indefinido; declara que el contrato de agencia comercial fue terminado unilateralmente por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., sin justa causa; declara que EXICOM tiene derecho a la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio (cesantía comercial), que esta prestación se ha liquidado de acuerdo con lo que pactaron las partes y que su importe ha sido pagado por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. a EXICOM; declara que EXICOM tiene derecho a la prestación del inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio (indemnización equitativa), de acuerdo con las consideraciones y la liquidación que obran en la parte motiva de este laudo arbitral; declara que EXICOM, tiene derecho al pago de perjuicios a título de lucro cesante de acuerdo con las consideraciones y liquidación que obran en la parte motiva de este laudo arbitral; declara que EXICOM tiene derecho al reembolso o

devolución de la garantía bancaria que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. aplicó a las obligaciones dinerarias de EXICOM hasta por el total de esa garantía, esto es, la suma de $ 60.000.000; declara que EXICOM tiene derecho al monto total de la pena pecuniaria prevista en el contrato de agencia comercial (cláusula penal) a que se refiere este laudo arbitral, de conformidad con la liquidación y las consideraciones que obran en la parte motiva; declara que por razón del cruce de cuentas o aplicaciones de fondos a sus cuentas recíprocas existe un saldo neto a favor de EXICOM de acuerdo con la liquidación y las consideraciones que obran en la parte motiva de este laudo arbitral, que debe pagar COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.; declara que EXICOM ejerció en forma legal el derecho de retención previsto en el artículo 1326 del Código de Comercio, en el contrato de agencia comercial a que se refiere este laudo arbitral y como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenó a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. a pagar a EXICOM, las siguientes sumas de dinero, exigibles a la ejecutoria de este laudo arbitral: (i) La suma de $ 4.930.940.634, correspondiente a la indemnización equitativa prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio; (ii) $ 1.379.945.778 correspondiente a lucro cesante; (iii) $ 505.513.460 correspondiente a la pena pecuniaria (cláusula penal); (iv) $ 187.094.002 correspondiente al saldo neto a favor de EXICOM, de acuerdo con lo resuelto respecto de la garantía bancaria y el

derecho de retención; (v) $ 551.200.384 por concepto de costas del proceso; y (vi) 9 Folios 587 a 683. C. Consejo de Estado. las sumas anteriores devengaran intereses moratorios a la tasa más alta que legalmente proceda, a partir de la ejecutoria de este laudo arbitral.

4. Por medio de escrito presentado el 08 de septiembre de 2015 COLOMBIA MÓVIL interpuso el recurso de anulación10 contra el laudo arbitral proferido el 24 de Julio de 2015 invocando las causales previstas en los numerales 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

5. El 10 de septiembre de 201511 se surte por la Secretaría del Tribunal de Arbitramento, el traslado de que trata el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012; término dentro del cual EXICOM, se opone de manera categórica al recurso extraordinario de anulación formulado por la convocada.

6. A través del oficio12 fechado 6 de octubre de 2015, la Secretaría del Tribunal de Arbitramento, remitió el expediente al Tribunal Superior de Bogotá, quien por auto13 de 12 de noviembre de 2015, se declaró incompetente para conocer del recurso de anulación y ordenó remitirlo a esta Corporación por competencia.

7. Por medio de auto de 25 de abril de 201614 ésta Corporación avocó el conocimiento del asunto y ordenó la notificación personal al Ministerio Público y a

la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

II. EL RECURSO DE ANULACION 2.1. La primera causal de anulación que invoca es la prevista en el numeral 7º del

artículo 41 de la ley 1563 de 2012, esto es, “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. a. Argumentos del recurrente relacionados con la referida causal. El recurrente inicia su argumentación transcribiendo apartes de una sentencia de esta Corporación, en donde se analizan los presupuestos para que se estructure la citada causal y con fundamento en la misma, dice que en este caso, aunque los árbitros estaban obligados a fallarlo de acuerdo con las disposiciones del derecho interno colombiano, no lo hicieron, desconociendo con ello la cláusula compromisoria y su obligación constitucional y legal de dar aplicación a la legislación colombiana. Afirma, que los árbitros se alejaron de su obligación acudiendo en su lugar, para fundamentar su decisión en conciencia o equidad, a su propio parecer. Con tal 10 Folios 685 A 707. C. Consejo de Estado. 11 Folio 770, ib. 12 Folio 790, ib. 13 Folios 813 a 816, ib. 14 Folios 1292 a 1307, ib. propósito, y pese a existir una estipulación contractual clara como la cláusula 8ª y una previsión normativa aplicable a estos casos – la de los artículos 1330 y 977 del Código de Comercio – los árbitros inexplicablemente acudieron a soluciones previstas en normas de derecho extranjero, lo que por sí mismo pone en evidencia que el laudo recurrido fue proferido, insisto, bajo los preceptos de la equidad y soportados en la verdad sabida y buena fe guardad de los señores árbitros.

Señala que justamente, la más importante de las conclusiones del Tribunal en su laudo y precisamente a partir de la cual soporta todas sus decisiones y consideraciones, es que la duración del contrato entre EXICOM y COLOMBIA MÓVIL debía ser de término indefinido y no de término fijo. El problema, sin embargo, es que el término fijo del contrato – por oposición a la sui generis fórmula de un término indefinido fue pactada expresamente en el contrato en la cláusula 8ª. Así las cosas, aunque el contrato es ley para las partes, el Tribunal no solo dejó de aplicar su cláusula 8ª pese a haberla considerado, como una cláusula válida, eficaz, oponible y clara, s