CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2016-00029-00(56345)A-2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., siete (07) julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00029-00(56345) Actor: EXPERTOS INDUSTRIALES EN COMUNICACIÓN S.A.S.- EXICOMDemandado: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL PROCESO: Recurso de anulación Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por Expertos Industriales en Comunicación S.A.S.- EXICOM- (en lo sucesivo la convocante o EXICOM) contra el laudo arbitral del 24 de julio de 2015, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias originadas entre aquél y Colombia Móvil S.A. E.S.P., (en lo sucesivo Colombia Móvil o la convocada) con ocasión del “Contrato de Agencia Comercial” suscrito entre EXICOM y Colombia

Móvil.

I. ANTECEDENTES

1. El 16 de julio de 2007 se suscribió entre Expertos Industriales en Comunicación LTDA y Colombia Móvil el “Contrato de Agencia Comercial”.1 1.1. Mediante el numeral 12.2 de la cláusula décima segunda las partes convinieron lo siguiente: “Cláusula Compromisoria.- Toda diferencia que surja entre Colombia Móvil y el Agente en la interpretación del

presente Contrato, su ejecución, su cumplimiento, su terminación y liquidación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que cualquiera de las partes haya sometido por escrito a la otra la respectiva diferencia, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento 1 Folios 1 a 16. C. pruebas n° 1. institucional conformado por tres (3) árbitros, que funcionará en la ciudad de Bogotá D.C., decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas, y que se adelantará en y de acuerdo con los reglamentos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Los árbitros serán designados por las partes de común acuerdo y si éstas no alcanzan un acuerdo en tal sentido dentro de un plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que cualquiera de las partes haya sometido por escrito a la otra la respectiva solicitud de iniciación del procedimiento de elección conjunta de árbitros, tal designación será delegada en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá…”.2 1.2. El citado contrato fue objeto de varios acuerdos modificatorios los que son visibles a folios 31 a 67 del cuaderno de pruebas número 1. 1.3. De conformidad con la cláusula segunda del contrato “Colombia Móvil encarga al Agente para que promocione, esto es, para que adelante todas las diligencias y actividades conducentes a lograr que terceras personas contraten los servicios PCS…”.

1.4. El término de duración del contrato fue pactada inicialmente en un (1) año contado a partir de la fecha de suscripción del mismo, el cual podría prorrogarse por voluntad de las partes a través de documento escrito en donde se consignarían los términos de la renovación. 2.- Ante la terminación del contrato por parte de Colombia Móvil, EXICOM consideró que dicha terminación se adoptó unilateralmente “sin que mediara justa causa”, y en consecuencia, instauró demanda arbitral3 contra Colombia Móvil. - Formulando las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Declarar que el contrato de agencia comercial suscrito entre las partes fue terminado unilateralmente por COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, sin que mediara justa causa. SEGUNDA.- Declarar que la Agenciada fue quien redactó el texto del contrato y sus modificatorios, limitándose EXICOM a adherir al mismo, y que por lo tanto las cláusulas oscuras o ambiguas deben interpretarse a favor del Agente. 2 Folio 14, ib. 3 Folios 1 a 19. C. n° 1. TERCERA.- Declarar que la expresión “En caso de que las partes no hayan acordado por escrito la renovación expresa del Contrato y éste se siga ejecutando con posterioridad a su vencimiento, se entiende que el Contrato se ha prorrogado de manera tácita por períodos de un mes calendario y así sucesivamente, pudiéndose en consecuencia dar por terminado el Contrato por cualquier parte a la finalización de cada mes calendario”, contenida en la cláusula octava, es una cláusula abusiva, y por lo tanto ineficaz de pleno derecho.

“Subsidiaria: Declarar que un aviso de terminación de 30 días no se corresponde con la esencia del contrato, por ser contrario a la estabilidad que caracteriza la agencia comercial consagrada en el artículo 1317 del Código de Comercio, y que por lo tanto corresponde al Juez integrar el contrato fijando el término razonable del aviso anticipado de terminación. “Subsidiaria a la subsidiaria: Declarar que la causa que llevó a la Agenciada a terminar el contrato de agencia fue la supuesta indebida gestión comercial del agente, y no el simple uso del término de preaviso de un mes contemplado en la expresión “En caso de que las partes no hayan acordado por escrito la renovación expresa del Contrato y éste se siga ejecutando con posterioridad a su vencimiento, se entiende que el Contrato se ha prorrogado de manera tácita por períodos de un mes calendario y así sucesivamente, pudiéndose en consecuencia dar por terminado el Contrato por cualquier parte a la finalización de cada mes calendario”. CUARTA.- Declarar que para que se restablezca el equilibrio contractual y se respete la esencia del contrato, el preaviso para la terminación del contrato debió ser igual al período inicial de celebración del mismo, y que por lo tanto el preaviso dado el día 30 de julio de 2013 no surte efecto alguno, entendiéndose extendido el contrato hasta el día 16 de julio de 2014. 4.1. Declarar que el contrato se entiende extendido y vigente hasta el día 16 de julio de 2015, para efectos de la indemnización de perjuicios, toda vez que no existió preaviso que expresara la terminación del contrato que se extiende hasta el

día 16 de julio de 2014.

QUINTA: Declarar que para todos los efectos la definición del derecho a cesantía mercantil que rige el contrato es la contenida en el artículo 1324 DEL Código de Comercio (“equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”), y que es conforme a dicha norma que la cesantía mercantil debe ser liquidada y pagada. 5.1. Declarar que la convocada no ha pagado al agente la cesantía mercantil a que éste tiene derecho por Ley.

SEXTA: Declarar que la convocada Colombia Móvil S.A. E.S.P., es civilmente responsable de asumir todas las consecuencias legales de la terminación injusta del contrato, así como de los demás incumplimientos contractuales, por los siguientes conceptos: 6.1. Indemnización equitativa del inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio. 6.2. Cláusula penal conforme al numeral 9.4 del contrato, en cuantía de ochocientos (800) salarios mínimos mensuales legales vigentes para la fecha de incumplimiento. 6.3. Lucro cesante hasta el día 16 de julio de 2015. 6.4. Pago de las comisiones adeudadas con sus respectivos intereses de mora, ello liquidados según las pretensiones 8.5, 8.6 y 8.7. 6.5. Pago de una suma igual a la garantía bancaria constituida a favor de CM a

través del banco BANCOLOMBIA, con sus respectivos intereses de mora.

SÉPTIMA: Declarar que EXICOM ejerció en forma legal el derecho de retención y privilegio que la normatividad mercantil le concede.

OCTAVA: Condenar a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., a pagar a favor de EXICOM S.A.S., las siguientes sumas de dinero: 8.1. La suma de $ 5.175.491.914 por concepto de la indemnización equitativa del inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio. 8.2. La suma de $ 471.600.000 por concepto de cláusula penal. 8.3. La suma de $ 6.200.441.699 por concepto de lucro cesante. 8.4. La suma de $ 1.581.962.009 por concepto de cesantía mercantil. 8.5. Las sumas de $ 673.086.297 por concepto de comisiones no pagadas causadas entre los meses de agosto y diciembre de 2013, con sus respectivos intereses de mora desde la fecha de pago debido de cada factura, a una tasa equivalente a 1.5 veces el interés bancario corriente certificado por la Superfinanciera. 8.6. La suma de $ 87.489.992, por concepto de comisiones correspondientes a los meses de diciembre de 2013, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2014, con sus respectivos intereses de mora desde la fecha de pago debido de cada factura, a una tasa equivalente a 1.5 veces el interés bancario corriente certificado por la

Superfinanciera.

8.7. Las demás comisiones que conforme al contrato deban ser pagadas según la facturación generada en los meses de junio, julio y agosto de 2014, y subsiguientes si es del caso, con sus intereses de mora liquidados en igual forma. 8.8. $ 60.000.000, por concepto de cobro indebido de la garantía bancaria constituida a través del banco BANCOLOMBIA, más los intereses de mora desde la fecha en que dicha suma fue pagada a CM, a una tasa equivalente a 1.5 veces el interés bancario corriente certificado por la Superfinanciera.

NOVENA: Ordenar que todas las sumas sean indexadas al momento del Laudo y disponer que las condenas diferentes a las que ya comprendan intereses moratorios, devengarán este tipo de interés desde la fecha de Laudo, a una tasa equivalente a 1.5 veces el interés bancario corriente certificado por la Superfinanciera, hasta que se paguen efectivamente.

DÉCIMA: Condenar en costas procesales – gastos y agencias en derecho – a la sociedad demandada.4

2. La demanda arbitral fue admitida5 por auto proferido el 10 de abril de 2014, contenido en el acta número 1. Colombia Móvil el 13 de mayo de 2014 presentó escrito de contestación6 de la demanda y por medio de escrito separado radicado el mismo día, presentó demanda de reconvención, la cual es reformada el 15 de mayo del mismo año.7 2.1.- Las pretensiones de la demanda de reconvención se contraen a las

siguientes: Declarativas: 2.1.1. PRIMERA: Declarar la existencia, validez y eficacia del contrato de

4 Ver folios 145 a 148. C. 1. 5 Folios 293 y 294, ib. 6 Folios 167 a 219,ib 7 Folios 234 a 244, ib agencia mercantil y de todos sus anexos (en adelante el “Contrato”) celebrado entre CM y EXICOM el 16 de julio de 2007. 2.1.2. SEGUNDA: Declarar que, en virtud del Contrato, una de las obligaciones de EXICOM era la de facturar, recaudar y pagar a CM los dineros que terceros le pagaran a CM por intermedio de EXICOM. 2.1.3. TERCERA: Declarar que, en virtud del contrato, EXICOM recibió en consignación equipos de propiedad de CM y que se encuentran o se encontraron en su poder. 2.1.4. CUARTA: Declarar que EXICOM ejerció ilegalmente derecho de retención sobre $ 550.619.002, lo que corresponde a bienes y valores de CM retenidos de forma ilegal por EXICO. 2.1.5. QUINTA: Declarar a EXICOM civilmente responsable por todos los daños o pérdidas que haya sufrido el inventario de CM ilegalmente retenido. 2.2.- CONDENA: 2.2.1. PRIMERA: Condenar a EXICOM a la devolución de los $ 550.619.002 que ilegalmente retuvo a CM y que vengo de mencionar en la pretensión declarativa quinta anterior. 2.2.2. SEGUNDA: Condenar a EXICOM al pago de los intereses de mora causados desde el momento en el que debió haberse hecho el pago correspondiente y hasta

la fecha en que en efecto se realice por la retención ilegal de las sumas mencionadas en la pretensión primera de condena. 2.2.3. Condenar en costas, agencias en derecho y cualquier otro costo o gastos relacionados con la presente demanda a EXICOM. 2.3. El 4 de julio de 2014 EXICOM presenta escrito8 dando respuesta a la demanda de reconvención, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones.

3. El Tribunal de Arbitramento que se convocó para el efecto profirió el correspondiente laudo9 el 24 de julio de 2015 en el que confirma su competencia para dirimir en derecho las controversias puestas a su consideración en la demanda inicial y en la demanda de reconvención; declara que el contrato de agencia comercial que existió entre las partes, fue un contrato convenido a término definido por el primer año de su vigencia y luego, de acuerdo con la conducta concluyente de las partes, se convirtió en un contrato a término indefinido; declara que el contrato de agencia comercial fue terminado unilateralmente por COLOMBIA 8 Folios 256 a 259, ib. 9 Folios 587 a 683. C. Consejo de Estado.

MÓVIL S.A. E.S.P., sin justa causa; declara que EXICOM tiene derecho a la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio (cesantía comercial), que esta prestación se ha liquidado de acuerdo con lo que pactaron las partes y que su importe ha sido pagado por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. a EXICOM; declara que EXICOM tiene derecho a la prestación del inciso segundo

del artículo 1324 del Código de Comercio (indemnización equitativa), de acuerdo con las consideraciones y la liquidación que obran en la parte motiva de este laudo arbitral; declara que EXICOM, tiene derecho al pago de perjuicios a título de lucro cesante de acuerdo con las consideraciones y liquidación que obran en la parte motiva de este laudo arbitral; declara que EXICOM tiene derecho al reembolso o devolución de la garantía bancaria que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. aplicó a las obligaciones dinerarias de EXICOM hasta por el total de esa garantía, esto es, la suma de $ 60.000.000; declara que EXICOM tiene derecho al monto total de la pena pecuniaria prevista en el contrato de agencia comercial (cláusula penal) a que se refiere este laudo arbitral, de conformidad con la liquidación y las consideraciones que obran en la parte motiva; declara que por razón del cruce de cuentas o aplicaciones de fondos a sus cuentas recíprocas existe un saldo neto a favor de EXICOM de acuerdo con la liquidación y las consideraciones que obran en la parte motiva de este laudo arbitral, que debe pagar COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.; declara que EXICOM ejerció en forma legal el derecho de retención previsto en el artículo 1326 del Código de Comercio, en el contrato de agencia comercial a que se refiere este laudo arbitral y como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenó a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. a pagar a EXICOM, las siguientes sumas de dinero, exigibles a la ejecutoria de este laudo arbitral: (i) La

suma de $ 4.930.940.634, correspondiente a la indemnización equitativa prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio; (ii) $ 1.379.945.778 correspondiente a lucro cesante; (iii) $ 505.513.460 correspondiente a la pena pecuniaria (cláusula penal); (iv) $ 187.094.002 correspondiente al saldo neto a favor de EXICOM, de acuerdo con lo resuelto respecto de la garantía bancaria y el derecho de retención; (v) $ 551.200.384 por concepto de costas del proceso; y (vi) las sumas anteriores devengaran intereses moratorios a la tasa más alta que legalmente proceda, a partir de la ejecutoria de este laudo arbitral.

4. Por medio de escrito presentado el 08 de septiembre de 2015 COLOMBIA MÓVIL interpuso el recurso de anulación10 contra el laudo arbitral proferido el 24 de Julio de 2015 invocando las causales previstas en los numerales 7º y 9º del 10 Folios 685 A 707. C. Consejo de Estado. artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

5. El 10 de septiembre de 201511 se surte por la Secretaría del Tribunal de Arbitramento, el traslado de que trata el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012; término dentro del cual EXICOM, se opone de manera categórica al recurso extraordinario de anulación formulado por la convocada.

6. A través del oficio12 fechado 6 de octubre de 2015, la Secretaría del Tribunal de Arbitramento, remitió el expediente al Tribunal Superior de Bogotá, quien por

auto13 de 12 de noviembre de 2015, se declaró incompetente para conocer del recurso de anulación y ordenó remitirlo a esta Corporación por competencia.

7. Por medio de auto de 25 de abril de 201614 ésta Corporación avocó el conocimiento del asunto y ordenó la notificación personal al Ministerio Público y a

la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

II. EL RECURSO DE ANULACION 2.1. La primera causal de anulación que invoca es la prevista en el numeral 7º del artículo 41 de la ley 1563 de 2012, esto es, “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

a. Argumentos del recurrente relacionados con la referida causal. El recurrente inicia su argumentación transcribiendo apartes de una sentencia de esta Corporación, en donde se analizan los presupuestos para que se estructure la citada causal y con fundamento en la misma, dice que en este caso, aunque los árbitros estaban obligados a fallarlo de acuerdo con las disposiciones del derecho interno colombiano, no lo hicieron, desconociendo con ello la cláusula compromisoria y su obligación constitucional y legal de dar aplicación a la legislación colombiana. Afirma, que los árbitros se alejaron de su obligación acudiendo en su lugar, para fundamentar su decisión en conciencia o equidad, a su propio parecer. Con tal propósito, y pese a existir una estipulación contractual clara como la cláusula 8ª y una previsión normativa aplicable a estos casos – la de los artículos 1330 y 977 del Código de Comercio – los árbitros inexplicablemente acudieron a soluciones

previstas en normas de derecho extranjero, lo que por sí mismo pone en evidencia 11 Folio 770, ib. 12 Folio 790, ib. 13 Folios 813 a 816, ib. 14 Folios 1292 a 1307, ib. que el laudo recurrido fue proferido, insisto, bajo los preceptos de la equidad y soportados en la verdad sabida y buena fe guardad de los señores árbitros. Señala que justamente, la más importante de las conclusiones del Tribunal en su laudo y precisamente a partir de la cual soporta todas sus decisiones y consideraciones, es que la duración del contrato entre EXICOM y COLOMBIA MÓVIL debía ser de término indefinido y no de término fijo. El problema, sin embargo, es que el término fijo del contrato – por oposición a la sui generis fórmula de un término indefinido fue pactada expresamente en el contrato en la cláusula 8ª. Así las cosas, aunque el contrato es ley para las partes, el Tribunal no solo dejó de aplicar su cláusula 8ª pese a haberla considerado, como una cláusula válida, eficaz, oponible y clara, sino que, por el contrario, acude a reglas y soluciones del derecho extranjero que, más grave aún, contradicen las soluciones que desarrolla la legislación colombiana para casos como el que nos ocupa. La anterior solución – esto es, la relativa a imponer un término indefinido que no fue acordado por las partes y que pone en evidencia la existencia de un fallo en conciencia se desarrolla en diferentes partes del laudo. b). Posición de la parte convocante

Frente a esta causal afirma que, “…es equivocado afirmar que el Tribunal impuso un término indefinido, ello no es cierto, lo que hizo fue declarar que el contrato se ejecutó como si fuera a término indefinido, apoyándose directamente en tres pilares normativos clásicos y fundantes de la interpretación contractual…Con cuidado hay que observar que el Tribunal no está afirmando que el contrato se celebró a término indefinido, nunca, lo que sostiene es que después de transcurrido el primer año las partes lo ejecutaron de manera tal que en la realidad lo tuvieron y desarrollaron como un contrato a término indefinido, puesto que su límite temporal no fue determinante para la ejecución del objeto contractual…La queja de la sociedad condenada se encona en que el Tribunal no optó por la aplicación de los artículos 977 y 1330 del Código de Comercio, esto es que la decisión no se apegó a dichas normas, lo que demuestra que se trata de una discusión del fondo del asunto, pues el contenido de esas normas si fue analizado por el Tribunal Arbitral…Es un contrasentido del recurso manifestar que fue un fallo en conciencia o equidad, pero dirigir toda la argumentación a demostrar que el razonamiento fue en derecho pero en un sentido opuesto al que la parte le quiere dar…”. c) El ministerio público guardó silencio. 2.2.- Causal 9. “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. (Numeral 9 del artículo 41 ley 1563 de 2012). Posición del recurrente.

Alega que el presente cargo se estructura a partir de la restricción que tenían los señores árbitros por expresa disposición legal de pronunciarse sobre aspectos no sujetos a su decisión porque no formaban parte del objeto de la controversia. En este caso el laudo arbitral extralimitó la órbita de conocimiento para la cual estaban facultados los árbitros al haber adoptado en su decisión aspectos que ninguna de las partes formuló durante el trámite arbitral. En el trámite del proceso arbitral, mientras EXICOM sostuvo a lo largo del proceso que el Contrato tenía un término fijo de duración que debía hacer referencia a periodos de renovación anual ya que, en su opinión, la cláusula 8ª era ineficaz por haber sido redactada por Colombia Móvil, o al menos interpretada en su contra por esta misma razón, la tesis de Colombia Móvil era, igualmente, que la duración era a término fijo ya que la cláusula existía, era válida, eficaz, oponible y clara, razón por la cual resultaba aplicable al caso concreto y, por lo mismo, al prever ésta que la duración inicial del contrato era anual y que sus prórrogas fueran de un mes calendario, debía entonces entenderse que éste – el contrato – se prorrogó por períodos de un mes luego del período inicial de un año. Lo anterior implicaba para Colombia Móvil que si la referida cláusula pasaba el examen de legalidad al que fue sometido frente a los árbitros, la misma debía ser aplicable. No obstante lo anterior, y a pesar de ser claras las tesis con las que ambas partes afrontaron este proceso, el Tribunal decidió el presente caso con

una solución que no solo ninguna de las partes pretendió sino que, además, jamás fue discutida durante el desarrollo de todo el proceso. Esto es, decidiendo que el contrato tenía un término indefinido y no un término fijo. Concluye la recurrente diciendo que, la causal de anulación queda claramente configurada en este caso en la medida en que ninguna de las partes formuló pretensión alguna sobre “(…) Si se está en presencia de un contrato a término fijo o si se trata de una agencia comercial a término indefinido (…)”. Dicho de otra forma, en la medida en que las partes durante todo el debate procesal se refirieron a un término fijo de duración del contrato, la decisión del panel arbitral, además de haber sido sorpresiva, jamás fue pedida por ninguna de las partes en la oportunidad procesal que cada una tenía para ello. b).- Posición de la parte convocante Indicó que en el presente caso no se configura la causal de anulación invocada, esto es, la de “Haber concedido más de lo pedido – Fallo Extra Petita -, en razón a que “Existió pretensión expresa para que el Tribunal Arbitral se pronunciara sobre todos los aspectos relativos a la estabilidad del contrato de agencia comercial y en particular para que integrara el contrato…Lo que la demandante EXICOM afirmó no es – como erradamente lo dice el recurso –que tenía un contrato a término fijo que se estaba renovando por el término de un año, si no que un contrato que tuvo un término inicial de un año se continuó ejecutando hasta el día 31 de agosto de

2013. En ninguna parte de los hechos de la demanda se aceptó o se confesó que EXICOM asumió o se comportó contractualmente de acuerdo a renovaciones

mensuales, todo lo contrario, se buscaba la extensión del término contractual… Aún más, es incomprensible que se hable de fallo extra petita cuando EXICOM solicitó que se le concediera un preaviso de un (1) año antes de la terminación y el Tribunal Arbitral solo le concedió 6 meses, estando este término por debajo de lo pedido…El Tribunal Arbitral no hizo otra cosa que cumplir la función judicial en debida forma, integrando el contrato, dentro del espectro decisorio que la ley le permite, y por lo tanto nunca rompió la congruencia que debe respetar la decisión arbitral, puesto que tuvo como marco de referencia los hechos probados de la demanda y las pretensiones de la misma…”.15 c) El ministerio público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES 15 Folios 780 a 789. C. Consejo de Estado.

Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto, la Sala analizará: i) la competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; ii) los alcances del arbitramento y del recurso de anulación contra laudos; iii) Las causales invocadas y el recurso de anulación en el caso concreto y iv) condena en costas. 3.1. COMPETENCIA Le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer en única instancia de los recursos de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por las entidades públicas o por quienes desempeñen funciones administrativas o en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, tal como lo establece el numeral 7º del artículo 149 del CPACA, en concordancia con el inciso

3º del artículo 4616 de la Ley 1563 de 2012. En este evento, en el auto de 25 de abril de 2016,17 aparecen consignados todos los argumentos facticos jurídicos por lo que esta Corporación asumió la competencia para conocer de este asunto. 3.2.- El Recurso de anulación, su naturaleza y características. Ya en anteriores oportunidades18 ésta Sala había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la anulación de los laudos arbitrales, precisando que éste se constituye en un verdadero recurso judicial cuya interposición y trámite únicamente puede darse en el curso del proceso arbitral en donde ha de producirse el laudo que será objeto de impugnación. En el ordenamiento jurídico Colombiano el legislador califica la anulación de laudos arbitrales como un recurso judicial que por su naturaleza no puede ser 16 “Artículo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente (…) Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. 17 Folios 1292 a 1307, ib. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 6 de junio de 2013, Exp. 45.922. autónomo e independiente del trámite arbitral donde se profiere el laudo objeto de impugnación.19 En efecto, tanto el artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 como el artículo 40 de la

Ley 1563 de 2012 establecen que contra los laudos arbitrales procederá el “recurso” extraordinario de anulación. Estas prescripciones se ven reiteradas en la misma Ley 1563 de 2012 al abordar el tema del arbitramento internacional, al disponer en el artículo 107 que la anulación es el “único recurso judicial contra un laudo arbitral”. De ésta forma, las disposiciones referidas permiten concluir que con independencia de que en otros ordenamientos de derecho comparado la anulación de laudos arbitrales se constituya en una acción judicial autónoma, en el ordenamiento jurídico Colombiano se encuentra instituido como un recurso judicial, que por su naturaleza de tal no puede ser autónomo e independiente del trámite arbitral, pues su interposición y ejercicio necesariamente debe sujetarse al proceso donde se va a proferir el laudo que será objeto de impugnación. Adicionalmente, la tesis conforme a la cual la anulación de laudos arbitrales se instituye como un recurso judicial también se ve reiterada por la normativa internacional, para lo cual basta realizar una breve lectura del artículo 34 de la Ley Modelo sobre Arbitraje comercial internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – UNCITRAL – CNUDMI que señala: “CAPÍTULO VII.IMPUGNACIÓN DEL LAUDO Artículo 34.La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral 19 Al respecto en el auto referido en el numeral anterior, la Sala Plena de ésta Corporación se consideró que si bien algunos doctrinantes consideran que la verdadera naturaleza jurídica de la anulación de laudos arbitrales es la de ser una acción judicial autónoma e independiente del

proceso arbitral donde se profiere el laudo que será objeto de impugnación y por medio de la cual se da inicio a un proceso diferente de única instancia; dicha concepción doctrinaria debe leerse en el contexto del ordenamiento jurídico vigente que regula el arbitraje en ése país. En efecto la Ley 60 de 2003, normativa que regula el arbitraje nacional e internacional en España mediante su artículo 40 define la anulación de laudos arbitrales como la “acción” que podrá ejercerse en contra de los laudos de carácter definitivo, a su vez, en el artículo 43 de la misma Ley se dispone que los laudos proferidos en el curso del trámite arbitral producirán efectos de cosa juzgada y que en todo caso frente a éstos sólo procederá la “acción” de anulación. De la lectura de las normas referidas es evidente que en el ordenamiento jurídico español fue el mismo legislador el que expresamente definió la anulación de laudos arbitrales como una verdadera acción judicial autónoma e independiente del proceso arbitral en el que se profiere el laudo respectivo. 1) Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2) y 3) del presente artículo”. Frente al artículo en cita la comisión redactora estimó: “274. La comisión estuvo de acuerdo con el principio que inspiraba el párrafo I) de prever un tipo único de recurso contra un laudo arbitral. Quedó entendido que la petición de nulidad era exclusiva en el sentido de constituir el único medio de impugnar el laudo de manera acti