CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2016-00046-00(56592)-2016

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRALOportunidad / CLÁUSULA COMPROMISORIA / PACTO ARBITRAL / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Como se dijo en los antecedentes de esta providencia, la demanda que dio origen al proceso fue presentada, inicialmente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; pero, ante la existencia de la cláusula compromisoria, en virtud de la cual las partes acordaron acudir al justicia arbitral para resolver las divergencias relacionadas con la celebración, ejecución, desarrollo o liquidación del contrato de concesión celebrado entre las partes en litigio, el Tribunal Administrativo de Santander remitió el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, para que se integrara el Tribunal de Arbitramento que resolvería la controversia (…) El recurso de anulación fue formulado dentro de la oportunidad establecida por el inciso primero del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 161

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL /

NORMA APLICABLE / CLÁUSULA COMPROMISORIA / PACTO ARBITRAL / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En ese sentido, las normas aplicables al presente recurso extraordinario son las contenidas en el decreto compilatorio 1818 de 1998 y en el Código Contencioso Administrativo, pues la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de unificación, consideró que aquellos procesos arbitrales iniciados antes de la vigencia de la ley 1563 de 2012 continuarían rigiéndose por la normatividad

anterior, es decir, por el mencionado decreto 1818 y, por lo mismo, los recursos extraordinarios interpuestos contra los laudos proferidos en procesos anteriores a la citada ley 1563 se regirían por aquélla normatividad, aunque fueran formulados en vigencia del nuevo estatuto de arbitraje. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 6 de junio de 2013; Exp. 45922.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LEY 1563 DE 2012

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / COMPETENCIA PRIVATIVA Por tratarse, entonces, de un recurso de anulación contra un laudo arbitral que dirime la controversia surgida en torno a un contrato estatal, la Sala es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso de anulación, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto por el artículo 230 del decreto 1818 de 1998 y el artículo 22 de la ley 1150 de 2007.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 128

NUMERAL 5 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 230 / LEY 1150 DE 2007 –

ARTÍCULO 22

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PACTO ARBITRAL / FALLO EN DERECHO

En el caso de los contratos estatales, el arbitramento puede ser en derecho o técnico, cuando se trate de temas de esta índole, pues así lo disponen los artículos 70 (inciso segundo) y 74 de la Ley 80 de 1993; pero, en relación con este último, la decisión que adopten los árbitros es definitiva, por lo cual no es procedente el recurso extraordinario de anulación, pues así lo dispone expresamente el citado artículo 74.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 70 INCISO 2 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 74

FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / FALLO EN EQUIDAD La jurisprudencia de esta Sección de la Corporación ha ilustrado, en múltiples pronunciamientos, las características que identifican el fallo en conciencia, para distinguirlo del que se profiere en derecho; conforme a ellos, puede decirse que el laudo en conciencia está determinado por los siguientes supuestos: i) la ausencia en su contenido de normas de derecho positivo; ii) la libre apreciación del juez, tanto de los hechos como de las pruebas allegadas al expediente; iii) la íntima convicción del juez sobre lo justo o equitativo para tomar la decisión y iv) la equidad como único criterio para dirimir la controversia. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar entre otros pronunciamientos sentencias del 3 de abril de 1992 (exp. 6695), del 14 de septiembre de 1995 (exp. 10468), del 4 de mayo de 2000 (exp. 16766), del 9 de agosto de 2001

(exp. 19273), del 2 de octubre de 2003 (exp. 24320), del 7 de junio de 2007 (exp. 32.896), del 26 de marzo de 2008 (exp. 34.701) y del 13 de mayo de 2009 (exp. 34.525). RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA En ese sentido, la causal de anulación que se viene analizando se estructura cuando surge de forma evidente que la decisión arbitral se adopta sin consideración alguna al ordenamiento jurídico, esto es, cuando el laudo no tiene sustento en la ley, en sentido lato, cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso, cuando se emite sin consideración a los principios generales, a la doctrina, a la jurisprudencia o al contrato o sin la necesaria articulación entre tales fuentes, pues si no existe ninguna argumentación jurídica, debiendo ser un laudo en derecho, se deduce que la decisión ha sido adoptada según el leal saber y entender del juez, lo que se traduce en un fallo en conciencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO Así, pues, no basta que en el laudo se haga una mínima referencia al ordenamiento jurídico para que se estime que aquél ha sido proferido en derecho, pues una cita

descontextualizada de normas o de otras fuentes de derecho o la simple mención que se haga de las pruebas aportadas al proceso arbitral no determina la naturaleza de la decisión; por lo mismo, el desconocimiento de una norma de derecho o la omisión de un medio de prueba, por parte del Tribunal de Arbitramento, tampoco significa que la decisión ha sido proferida en conciencia, “… a menos que resulte evidente que aquél pretendió basarse en la mera equidad …” y, en ese orden de ideas, es al juez a quien corresponde examinar el contexto de la decisión, en cada caso específico, para establecer si estuvo fundada en el derecho positivo vigente, dentro de la acepción amplia del concepto, o si resulta evidente que estuvo desprovista de toda consideración jurídica y, por ende, si la decisión no tuvo fundamento distinto que la exclusiva voluntad del fallador. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 4 de julio de 2002; Exp. 21217. AUTOREGULACIÓN / IUS COGENS / ORDEN PÚBLICO / NORMAS IMPERATIVAS Lo anterior, porque la autonomía de la voluntad, es decir, el poder que reconoce el ordenamiento jurídico para que los sujetos de derecho autorregulen sus intereses con el fin de satisfacer sus necesidades, a través de actos jurídicos creadores de derechos y obligaciones, tiene unos límites definidos por la ley. En ocasiones, ese poder de autorregulación se halla limitado por el jus cogens, el orden público jurídico, las normas imperativas, la moralidad, la ética colectiva y las buenas costumbres, tal como lo establecen los artículos 15 y 16 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 15 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 16

IMPOSICIÓN DE MULTAS / POTESTAD SANCIONATORIA / DEBIDO PROCESO / MULTA A CONTRATISTA / DEBIDO PROCESO Una de las competencias que la ley otorga a dichas autoridades en el marco de la contratación estatal es la de imponer multas a sus contratistas, cuando hayan sido pactadas, con el fin de conminarlos al cumplimiento de las obligaciones a su cargo, lo cual encuentra asidero en el deber de control y vigilancia que le asiste a las entidades estatales respecto de la ejecución de los contratos, con el objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y de asegurar su inmediata, continua y adecuada prestación, tal como lo establece el artículo 14 de la ley 80 de 1993 (ordinal 1º), en armonía con el 17 de la ley 1150 de 2007; pero, esa facultad, como es natural, debe ejercerse con sujeción a las garantías que informan el debido proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 17 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

IMPOSICIÓN DE MULTAS / POTESTAD SANCIONATORIA / DEBIDO PROCESO /

MULTA A CONTRATISTA / DEBIDO PROCESO / PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Esta Sección de la Corporación, al analizar la legalidad de algunas normas del decreto

reglamentario 2474 de 2008 (reglamentario del Estatuto General de Contratación Pública), precisó que la creación de un procedimiento administrativo sancionador concierne exclusivamente al legislador y, por ende, las entidades estatales no pueden, a través de sus manuales de contratación, crear tales procedimientos, porque se vulneraría el ordenamiento jurídico constitucional. Las razones que permitieron arribar a esa conclusión sirven también para señalar que las partes del contrato no pueden establecer las reglas que garanticen el debido proceso en la imposición de sanciones contractuales, pues solo el legislador goza de esa facultad. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 14 de abril de 2010, Exp. 36054B.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 2474 DE 2008

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / DEBIDO PROCESO / IMPROCEDENCIA DE ANALIZAR VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO / MULTA AL CONTRATISTA / MORA EN EL CUMPLIMIENTO DE

OBLIGACIONES DINERARIAS

[E]l juez del recurso extraordinario no es superior funcional del Tribunal de Arbitramento, pues la decisión arbitral se adopta en única instancia, de modo que con el laudo que decide la controversia queda agotado el debate sustancial y no está permitido que a través del recurso extraordinario de anulación se determine si fue correcto o no el discernimiento jurídico que llevó a adoptar la decisión, pues ello redundaría en un análisis in judicando que no es válido en sede del recurso de anulación, debido a que este medio de impugnación no está concebido para revisar las

argumentaciones jurídicas que fundamentan las decisiones de los Tribunales de Arbitramento en cuanto a los aspectos sustanciales. (…) En suma, no es materia del recurso extraordinario de anulación determinar si es procedente imponer la sanción de multa cuando la obligación incumplida ha sido satisfecha antes de la expedición del acto administrativo sancionatorio; pero, en opinión del Tribunal de Arbitramento, sí lo es cuando se trata de mora en el cumplimiento de obligaciones dinerarias y, el hecho de que el recurrente discrepe de esa conclusión no implica que el laudo haya sido proferido en conciencia. (…) Así, pues, la inconformidad del recurrente radica en la discrepancia con la decisión arbitral en torno al carácter sancionatorio de la multa, por el incumplimiento de las obligaciones pecuniarias, pues, en opinión del recurrente la multa tiene, en todos los casos, carácter conminatorio y solo procede mientras la obligación permanezca incumplida al momento de expedir el acto sancionatorio; pero, resulta evidente que la argumentación del recurrente está lejos de develar que el laudo fue proferido en conciencia, pues se trata de discrepancias de estricta estirpe jurídica que, por lo mismo, hacen inviable la prosperidad de la acusación al amparo de la causal aducida. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / PRINCIPIO DISPOSITIVO / TAXARIVIDAD DE LAS CAUSALES Es de anotar que el recurso extraordinario de anulación se rige por el principio dispositivo, de modo que el juez se debe ceñir exclusivamente a las causales y a los cargos que informan la impugnación, sin que sea posible que los modifique o los

adicione para efectuar su análisis.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRALInfundado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00046-00(56592)

Actor: METROCINCO PLUS S.A.

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto el 14 de diciembre de 20151 por Metrocinco Plus S.A., contra el laudo arbitral del 4 de los mismos mes y año, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias suscitadas con ocasión del “CONTRATO DE CONCESIÓN UNO PARA LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA”, celebrado entre la mencionada sociedad (parte convocante) y Metrolínea S.A. (parte convocada), laudo mediante el cual se tomaron las siguientes decisiones (se transcribe como aparece a folios 660 y 661, C. Consejo): “PRIMERO.- DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de competencia. “SEGUNDO.- DENEGAR las pretensiones de la demanda por lo expuesto en

la parte considerativa de este laudo.. “TERCERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones propuestas por el demandado en el escrito de contestación a la demanda denominadas NO VULNERACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA y SOMETIMIENTO DE LA SANCIÓN A LA NORMATIVIDAD VIGENTE. “CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte convocante, teniendo en cuenta la conducta asumida por la convocante durante el trámite arbitral, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de esta providencia. “QUINTO.- ORDENAR a METROLÍNEA S.A., reembolsar a favor de METROCINCO PLUS, la suma de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS CON 55/100 ($ 9.386.440.55) M/cte, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. “SEXTO.- Ejecutoriada la providencia expídanse por secretaría sendas copias auténticas del presente Laudo con destino a las partes. “SÉPTIMO.- Ordenar el pago del saldo de honorarios al Árbitro y al Secretario del Tribunal, una vez ejecutoriada la presente providencia y ríndase por el Presidente cuenta a las partes del dinero depositado para gastos de funcionamiento y protocolización y restitúyaseles lo que corresponda si a ello hubiere lugar. “OCTAVO.- Ordenar la devolución de las sumas no utilizadas de la partida ‘gastos’, por mitad a cada una de las partes. Agréguense al expediente las constancias respectivas de la liquidación de gastos. 1 Folios 662 a 669, Cd. Consejo de Estado.

“NOVENO.- Protocolícese el expediente en una de las Notarías del Círculo de Bucaramanga, una vez quede ejecutoriado el presente Laudo”.

1. ANTECEDENTES. 1.1. El pacto arbitral.

En la cláusula 152 del contrato de concesión uno para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros del sistema integrado de transporte masivo del área metropolitana de Bucaramanga, celebrado el 19 de enero de 2008, las partes convinieron la siguiente cláusula compromisoria (se transcribe tal como aparece en el contrato)2: “Cláusula 152. Cláusula Compromisoria “Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución, desarrollo o liquidación del presente contrato, que no sea posible solucionar mediante la transacción o conciliación serán dirimidas por un tribunal de arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas: “a) El tribunal de arbitramento se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que lo adicionen, modifiquen o reemplacen. “b) El tribunal de arbitramento sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, o en cualquier otro lugar que designen las partes de mutuo acuerdo.

“c) El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro. “d) Los árbitros podrán ampliar el término de duración del tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo. “En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación de los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento”. 1.2. La demanda arbitral. 2 Folio 157, tomo I. Mediante escrito presentado el 12 de marzo de 20153, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, Metrocinco Plus S.A. solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, para obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones (se transcriben como aparecen a folio 453, Tomo II): “Primera: Declarar la NULIDAD de LA RESOLUCIÓN NÚMERO 592 DE NOVIEMBRE 02 DE 2010 con la que declaró el incumplimiento parcial de la sociedad METROCINCO PLUS S.A., imponiendo una multa por valor de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL PESOS M/C ($225’570.000,00). “Segunda: Declarar la NULIDAD de la RESOLUCIÓN NÚMERO 153 DE MARZO 08 DE 2011, con la que se decidió el recurso de Reposición

interpuesto por METROCINCO PLUS S.A. contra la Resolución Número 592 de noviembre 02 de 2010, confirmando la sanción estipulada en la decisión anterior. “Tercera: Ordenar a la sociedad METROLÍNEA S.A. la restitución a favor de la sociedad METROCINCO PLUS S.A. de la suma de DOSCIENTOS TREINTA MILLONES OCHENTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS CON OCHENTA CENTAVOS MCTE ($230.080.673,80), debidamente indexada a partir del mes de Marzo del año 2015 hasta la fecha en que se de cumplimiento al laudo arbitral. “Cuarta: Que se condene a la sociedad METROLÍNEA S.A. a cancelar a favor de la sociedad METROCINCO S.A., el valor correspondiente a las costas del proceso y agencias en derecho”. Los hechos narrados en la demanda arbitral se sintetizan de la siguiente manera: 1.2.1. El 19 de enero de 2008 fue celebrado entre las sociedades Metrolínea S.A. y Metrocinco Plus S.A. el “CONTRATO DE CONCESIÓN UNO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA”4 y, por virtud del mismo, la última de las mencionadas se obligó a pagar a la primera las siguientes sumas de dinero, por la vinculación de los vehículos al sistema, así: (i) $35’000.000.oo por autobús articulado, (ii) $25’000.000.oo por autobús patrón y (iii) $20’000.000.oo por autobús alimentador.

1.2.2. Los derechos debían ser pagados así: (i) 35% a la fecha del cierre financiero, (ii) 35% al inicio de la etapa de operación y (iii) 30% a los 12 meses del inicio de la etapa de operación (cláusula 15, numeral 15.1, literal f del citado contrato). 3 Folios 1450 a 469, Tomo II. 4 Folio 452, Tomo II. 1.2.3. En la cláusula 119 del contrato se estipuló el procedimiento para la imposición, liquidación y pago de las multas y en ella se previó, entre otras cosas, que Metrolínea S.A. debía elaborar un reporte o informe preliminar de los hechos que pudieran ser constitutivos de incumplimiento, el cual debía ser enviado al concesionario “… dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la fecha en que Metrolínea haya tenido conocimiento del hecho que causo (sic) la infracción …”5, para que aquél pudiera ejercer su derecho de defensa y contradicción. 1.2.4. El 28 de febrero de 2010, Metrolínea S.A. inició la operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana de Bucaramanga y, por consiguiente, en ese momento Metrocinco Plus S.A. debió realizar el segundo pago. Pese a que Metrolínea S.A. conocía la fecha de inicio de la operación y, por lo mismo, la fecha de vencimiento del plazo para hacer exigible el cumplimiento de la obligación de pago por concepto de la vinculación de los vehículos, sólo hasta el 5 de mayo de

2010 presentó a Metrocinco Plus S.A. la factura 136, por el 35% del valor que le correspondía asumir al concesionario. 1.2.5. Mediante oficio del 24 de septiembre de 2010, Metrolínea S.A. inició el proceso para la aplicación de las multas contractualmente pactadas, por el presunto incumplimiento de la obligación de pago y citó al representante legal de Metrocinco Plus S.A., para que, en el plazo de cinco (5) días hábiles, presentara los argumentos de la defensa, solicitara y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer. No obstante, Metrolínea no remitió a Metrocinco Plus S.A., dentro del plazo establecido en la cláusula 119 del contrato, el reporte de las presuntas infracciones constitutivas del incumplimiento de las obligaciones a su cargo. 1.2.6. El 6 de octubre de 2010, esto es, antes de la culminación del proceso sancionatorio, Metrocinco Plus S.A. pagó a Metrolínea S.A. $1.997’787.107, suma equivalente al 35% del valor de los derechos de vinculación de los vehículos. Pese a lo anterior, Metrolínea S.A., mediante resolución 592 del 2 de noviembre de 2010, declaró el incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo de Metrocinco Plus S.A. y la sancionó con una multa por $225’570.000.oo. 5 Folio 453, Tomo II. Metrocinco Plus S.A. recurrió en reposición el acto sancionatorio, pero, mediante resolución 153 del 8 de marzo de 2011, Metrolínea S.A. confirmó la decisión.

La multa impuesta fue descontada de los saldos adeudados a Metrocinco Plus S.A. el 26 de mayo de 20116. 1.3. El trámite del proceso. La demanda fue presentada, inicialmente, ante el Tribunal Administrativo de Santander, pero por la cuantía del proceso fue remitida a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bucaramanga7 y, por reparto, le correspondió conocer del proceso al Juzgado Doce8. Posteriormente, el proceso fue remitido a los Juzgados de Descongestión y fue el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bucaramanga el que, el 29 de noviembre de 2013, profirió la sentencia de primera instancia, adversa a las pretensiones del demandante9. El fallo fue objeto de apelación y el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 7 de noviembre de 201410, declaró la nulidad de todo lo actuado, por falta de jurisdicción, ante la existencia de la cláusula compromisoria pactada por las partes para resolver las controversias relacionadas con la celebración, ejecución y liquidación del contrato de concesión. Por tal razón, el proceso fue remitido al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bucaramanga. 1.4. Integración del Tribunal El 22 de diciembre de 2014 fue recibido el expediente por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bucaramanga11 y el 29 de enero de 2015 las partes designaron, de común acuerdo, el árbitro único encargado de resolver el litigio12.

6 Folios 450 a 452, Tomo I. 7 Folio 278, Tomo I. 8 Folio 279, Tomo I. 9 Folios 343 a 357, Tomo I. 10 Folios 383 a 390, Tomo I. 11 Folio 392, Tomo I. 12 Folio 428, Tomo II. La instalación del Tribunal se cumplió el 10 de marzo de 2015, según consta en el auto

1. En la misma audiencia se designó al Secretario y se fijó el lugar de funcionamiento del Tribunal Arbitral13. Por auto 2, de la misma fecha, se ordenó corregir la demanda y se reconoció personería a los representantes judiciales de las partes14.

Por auto del 18 de marzo de 2015 fue admitida la demanda, se corrió traslado a la parte convocada y se ordenó la notificación al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.5. La contestación de la demanda arbitral. La convocada se opuso, de manera general, a la prosperidad de las pretensiones de la demanda arbitral y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos, otros como parcialmente ciertos y negó los restantes. Señaló que en el presente asunto se configuraban las excepciones que denominó “NO

VULNERACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA”, “SOMETIMIENTO DE LA SANCIÓN A

LA NORMATIVA VIGENTE” e “INCOMPETENCIA DE LA JUSTICIA ARBITRAL PARA

CONOCER SOBRE LA NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS”.

Señaló que Metrocinco Plus S.A. no cumplió la obligación de pagar el 35% de la concesión en el tiempo estipulado en el contrato de concesión y que, por tal razón, la

sancionó con multa. Añadió que la multa fue impuesta con sujeción al procedimiento de imposición, liquidación y pago establecido en la cláusula 119 del contrato de concesión uno y que el hecho de que hubiera satisfecho la obligación de forma extemporánea no lo relevaba del incumplimiento que generaba la sanción15. 1.6. El laudo arbitral recurrido. Surtido el trámite arbitral previsto en la ley, se fijó la audiencia de lectura del fallo, la cual se cumplió el 4 de diciembre de 2015, fecha en la cual el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo cuya parte resolutiva quedó transcrita al inicio de estas 13 Folio 486, Tomo II. 14 Folio 447, Tomo II. 15 Folios 492 a 507, Tomo II. consideraciones. Dicho laudo fue objeto en tiempo del recurso extraordinario que ahora se resuelve y cuyos fundamentos se pueden compendiar así: 1.6.1. En relación con la excepción denominada “INCOMPETENCIA DE LA JUSTICIA ARBITRAL PARA CONOCER SOBRE LA NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS”, el Tribunal señaló que sobre la materia se pronunció al resolver sobre su propia competencia, en la audiencia celebrada el 28 de agosto de 2015. Tal decisión no fue objeto de impugnación y a ella no asistió la parte convocada que fue quien formuló la excepción. Añadió el laudo que el proceso fue remitido, precisamente, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque la competencia para resolver sobre la legalidad del acto administrativo que impuso la multa al concesionario es del Tribunal de

Arbitramento, atendiendo a que tal aspecto se halla comprendido en el pacto arbitral y no existe razón que impida que dicha controversia sea juzgada por la justicia arbitral, pues no se refiere al ejercicio de algunas de las cláusulas excepcionales al derecho común previstas en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, cuyo control está reservado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según la jurisprudencia actual. 1.6.2. A continuación, el Tribunal analizó las pruebas allegadas al expediente y se pronunció sobre los cargos referidos a la violación del debido proceso por el presunto incumplimiento del cronograma previsto en el contrato para la imposición de multas. Precisó que la discusión se centra en que, por una parte, Metrolínea S.A. no remitió el reporte que consignaba los supuestos constitutivos de incumplimiento, dentro de los dos (2) días siguientes al momento en que tuvo conocimiento del hecho o hechos y, por otra parte, en que inició el procedimiento sancionatorio el 24 de septiembre de 2010, es decir, 6 meses después de ocurrida la condición que determinaba la exigibilidad del pago del 35% de la obligación dineraria consagrada en el literal f) del numeral 15.1 de la cláusula 15 del contrato de concesión uno. En relación con lo primero, el Tribunal de Arbitramento sostuvo que la convocante “… conocía con exactitud la fecha de pago y que a partir de ese momento era sujeto de sanción por la no (sic) entrega del dinero en tiempo …”16 y, por consiguiente, el 16 Folio 648, Cd. Consejo de Estado. concesionario sabía desde cuándo incurriría en mora por el incumplimiento de la

obligación. Sostuvo que Metrolínea S.A. solo inicio el proceso sancionatorio después de realizar varios requerimientos al concesionario y, pese a ello, Metrocinco Plus S.A. solicitó el aplazamiento de la audiencia en la que se definiría la situación, aduciendo que su representante legal se hallaba fuera del país, con lo cual, en opinión del Tribunal, pretendió sacar provecho para cumplir la obligación en mora e impedir que fuera sancionada. Por lo anterior, precisó el laudo, no existió “… violación al debido proceso ni al derecho de defensa por parte de METROLÍNEA S.A. observando que la única beneficiada fue la Sociedad (sic) Contratista (sic), a quien se le otorgaron todas las garantías para cancelar la obligación, se le escucho (sic) en audiencia para que expresara sus argumentos y razones, se le brindó la oportunidad de solicitar pruebas, todo ello en la audiencia celebrada el día 25 de octubre de 2010”17. 1.6.3. Respecto del argumento referido a que el pago de la obligación antes de la audiencia de imposición de la multa hacía improcedente la sanción, el Tribunal señaló que la mora en el cumplimiento de obligaciones dinerarias genera un perjuicio que debe ser indemnizado y que, generalmente, se satisface con el pago de un interés; no obstante, en este caso las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactaron, en lugar del pago de un interés de mora, el pago de una sanción equivalente a dos (2) SMLMV por cada día de retraso, de modo que, como la obligación se hizo exigible el 6

de febrero de 2010 y el pago solo fue hecho el 6 de octubre del mismo año, se causó la multa en cuantía de $225’570.000.oo. A lo anterior, agregó que, si la obligación fuera de hacer, la multa tendría una naturaleza conminatoria y, por ende, el cumplimiento de la obligación antes de la imposición de la sanción la haría improcedente o la enervaría, porque desaparecería la razón que motiva su imposición; pero, por tratarse de la obligación de dar una suma de dinero el escenario es distinto, porque la multa cumple la función de indemnizar el perjuicio que la falta de cumplimiento o el incumplimiento de la obligación en forma y tiempo debidos genera. 17 Folio 652, Cd. Consejo de Estado. 1.6.4 En relación con el argumento del convocante, según el cual “… AL SER EL NÚMERO DE VEHÍCULOS EN OPERACIÓN INFERIOR A LO PACTADO, COMO CONSECUENCIA DE LOS CAMB