CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2016-00057-00(56728)-2016

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Causales segunda y sexta. Falta de competencia, laudo en conciencia y contener el laudo disposiciones contradictorias / EXISTENCIA DEL PACTO ARBITRAL - Autenticidad del contrato aportado inicialmente en copia simple / FALLO EN CONCIENCIANo se configura por el error o la diferente apreciación acerca de las pruebas que fundamentaron desequilibrio económico del contrato / DESEQUILIBRIO CONTRACTUALReferido a la baja o disminución de los costos del asfalto. Puede ser apreciado por el Tribunal de Arbitramento / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - No prosperó ninguno de los cargos invocados / CONDENA EN COSTAS - Procedente por concepto de agencias en derecho Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, contra el laudo que profirió el Tribunal de Arbitramento dentro del asunto de la referencia, el 30 de septiembre de 2015. (…) Los argumentos del IDU para fundar la causal de fallo en conciencia dentro de su recurso de anulación al laudo se refieren a que el Tribunal de Arbitramento: i) se apartó de las cláusulas 7 y 8 del contrato; ii) estimó en forma errada que hubo un doble cobro; iii) desconoció que no se demostró el desequilibrio económico del contrato, en tanto no se acreditó la pérdida del contratista y iv) se apoyó en las cifras del segundo dictamen, las cuales habían sido establecidas con fundamento en un acta que no era la última del contrato, por cuanto el mismo se encontraba en liquidación.

COPIAS SIMPLES - Valor probatorio. Reiteración jurisprudencial / VALOR PROBATORIO COPIAS SIMPLES - Cuando se encuentran desde el inicio del proceso y no son desconocidas por la parte contraria ni son tachadas de falsas / VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES - Debe ser reconocido por el juez y otorgar valor probatorio a prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso sin ser impugnada En diversas providencias la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo que las copias simples no constituían medios de convicción que pudieran tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretendían hacer valer ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en aquellos casos en que la carencia de autenticación impedía la valoración probatoria, de conformidad con lo normado en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, la antedicha interpretación fue modificada en la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2013. En esta última providencia, se indicó que la postura de la Sección Tercera quedó unificada en el sentido de aceptar la valoración de los documentos aportados en copias simples que han hecho parte del expediente, toda vez que frente a estos “se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”. NOTA DE RELATORÍA: Referente al valor probatorio de las copias simples, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, MP. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Causal segunda.

Inexistencia del pacto arbitral / INEXISTENCIA DE PACTO ARBITRAL - Al no existir plena prueba por ser aportado en copia simple / CAUSAL SEGUNDA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Improcedente. Se comprobó existencia del pacto arbitral / EXISTENCIA DE PACTO ARBITRALAutenticidad del contrato aportado inicialmente en copia simple El IDU aseveró que en el proceso no existía plena prueba del pacto arbitral, puesto que el convocante aportó una copia simple, tal como lo había señalado esa entidad en el recurso de reposición que presentó el 11 de marzo de 2013 contra el auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento avocó la competencia. (…) [A]nte el Consejo de Estado y en sede del recurso de anulación del laudo arbitral, es impropio volver al argumento de la copia simple, habiéndose reiterado en el proceso arbitral la autenticidad del Contrato de Obra 070 emitido por el propio IDU y la existencia del pacto arbitral. Lo cierto es que en este recurso de anulación la antedicha postura de la entidad estatal resulta meramente ritualista y carente de soporte, toda vez que la existencia del pacto arbitral es un hecho palmario y acreditado en debida forma dentro del proceso arbitral, amén de que la apreciación de las pruebas es competencia del Tribunal de Arbitramento en única

instancia. ARBITRAJE EN CONCIENCIA - Diferente a arbitraje en derecho. Fundamento normativo / ARBITRAJE EN DERECHO - Regla general para resolver conflictos sometidos a arbitraje en materia de contratación estatal De conformidad con el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, aplicable en este proceso, se distinguió el arbitraje en conciencia, por contraposición a la definición del arbitraje en derecho. (…) Por otra parte, se observa que el arbitraje en derecho constituyó la regla general del arbitramento en la contratación estatal, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 70 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTÍCULO 115

FALLO EN CONCIENCIA - Noción para efectos de la causal de anulación de laudo arbitral El Consejo de Estado ha elaborado el concepto del fallo en conciencia para efectos de la causal de anulación del laudo arbitral, en múltiples providencias, algunas de las cuales se citaron por las partes para apoyar sus argumentos. En esas providencias, se ha formulado una definición, de carácter general, según la cual “el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria”. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza del fallo en conciencia para efectos de la causa de anulación de la laudo arbitral, consultar sentencia de 18 de enero de 2012, Exp. 40082, CP. Enrique Gil Botero;

y de 8 de agosto de 2012, Exp. 43089, CP. Enrique Gil Botero. FALLO EN CONCIENCIA - Requisitos para acreditar la ocurrencia de la causal de anulación [L]a prosperidad de la causal de anulación del laudo arbitral por el fallo en conciencia requiere demostrar: i) que el laudo se apartó del derecho y ii) que esa circunstancia se encontró de manifiesto en el laudo arbitral. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos para acreditar ocurrencia de la causal de anulación de laudo arbitral por fallo en conciencia, consultar sentencia de 7 de junio de 2007, Exp. 32896, CP. Mauricio Fajardo Gómez. PRESUPUESTOS DE FALLO EN CONCIENCIA - Apartamiento del derecho / APARTAMIENTO DEL DERECHO - Procedencia. Casos en los que se configura Es razonable entender que el apartamiento del derecho -positivo vigenteal cual se refirió el Decreto 1818 de 1998, puede tener lugar cuando en el laudo no se cita ni se considera apoyo normativo alguno, pero también cuando su único apoyo normativo consiste en una regla de derecho que no es aplicable al caso en cuestión y cuya invocación resulta a todas luces contraria al derecho, es decir, de manera manifiesta, configurando, por tanto, en ese supuesto, un laudo carente de sustento legal y, por ello, en conciencia. Además, es de la mayor importancia observar que la causal de anulación que se viene comentando requiere de la evidencia manifiesta de la consideración apartada del derecho y que esa consideración, alejada de todo derecho, llevó en el laudo arbitral a la decisión

contraria a la que se habría obtenido de conformidad con la ley aplicable. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el apartamiento del derecho como presupuesto de procedencia de la causal de anulación de laudo por fallo de conciencia, consultar sentencia de 7 de junio de 2007, Exp. 32896, CP. Mauricio Fajardo Gómez. FALLO EN CONCIENCIA - Ámbito de aplicación de la equidad En lo que a la equidad se refiere, cabe sostener que cuando el artículo 230 de la Constitución Política hace referencia a ella, en la actividad de administrar Justicia, está haciendo alusión a un principio fundamental que orienta de la labor de los Jueces – y, en su caso de los árbitrosy a un criterio auxiliar que debe ser utilizado para llenar los vacíos legislativos. La equidad cobra fuerza en aquellos eventos en los cuales, por ejemplo, no existe regla concreta de derecho que resulte aplicable a un determinado asunto “pues en virtud del principio de la plenitud hermenéutica del orden jurídico, consagrado por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, el juez debe acudir a los criterios auxiliares para decidir la controversia realizando los valores que comportan el fin último del derecho”. Un caso de ejemplo acerca del criterio de equidad, se presenta a menudo en la definición de las fórmulas matemáticas a las que el Juez suele acudir para liquidar los perjuicios, en asuntos sobre los cuales no existe ley ni regla contractual que le defina las operaciones en orden a llegar a una cifra razonable y proporcionada con el daño o con el desequilibrio económico causado. Es evidente que no por ello

podrá invocarse la configuración del fallo en equidad como causal de anulación del laudo arbitral, en la medida en que se integre esa formulación matemática a las normas legales y a los acuerdos contractuales, toda vez que no se configurará allí el apartamiento del derecho aplicable. NOTA DE RELATORÍA: En lo referente al ámbito de aplicación de la equidad, consultar sentencia de 27 de mayo de 2015, Exp. 52930, CP. Hernán Andrade Rincón (E).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230

FALLO EN CONCIENCIA - No se puede estructurar rebatiendo el análisis de las pruebas / FALLO EN CONCIENCIA - No se configura por el error o la diferente apreciación acerca del dictamen En materia probatoria se advierte que, siendo el proceso arbitral de única instancia, la causal de anulación del laudo arbitral referida al fallo en conciencia o en equidad, no se puede estructurar rebatiendo el análisis de las pruebas que realizó el Tribunal de Arbitramento. (…) En vigencia del Decreto 1818 de 1998, la jurisprudencia del Consejo de Estado formuló el supuesto según el cual el laudo que se emite apartado de toda prueba es un fallo en conciencia; sin embargo, ese supuesto no se extiende al de la interpretación errada de las pruebas por parte del Tribunal de Arbitramento y, por tanto, se debe advertir que el error en el juicio valorativo de las pruebas no constituye fallo en conciencia. (…) En el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral resultan improcedentes los argumentos orientados a que se consideren nuevos elementos de juicio en la

interpretación del contrato o en sus fórmulas de precio, o a que se liquide la condena considerando otras pruebas de preferencia a la valoración acogida por el Tribunal de Arbitramento, toda vez que, en realidad, esos razonamientos plantean una apreciación alterna a la que realizaron los árbitros y no resultan idóneos para desconocer el margen de interpretación y valoración del Tribunal de Arbitramento.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del fallo en conciencia como causal de anulación de laudo arbitral, por error o diferente apreciación de las pruebas por el Tribunal de arbitramento, consultar sentencias de 10 de marzo de 2011, Exp. 39092, CP. Mauricio Fajardo Gómez; y de de agosto de 2012, Exp.

43089, CP. Enrique Gil Botero. CAUSAL SEXTA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Haberse proferido fallo en conciencia y no en derecho / FALLO EN CONCIENCIA - Primer cargo. Por desconocimiento de cláusulas contractuales / CAUSAL SEXTA DE ANULACIÓN - Improcedente. El laudo aceptó la vigencia y aplicación de las cláusulas 7 y 8 del Contrato objeto de controversia En relación con las argumentaciones del IDU, acerca de la validez y la aplicación de las cláusulas 7 y 8 del Contrato 070 de 2008, es pertinente observar que el Tribunal de Arbitramento negó las pretensiones orientadas a desconocer o anular las referidas cláusulas, es decir, que aceptó la vigencia y aplicación de las citadas cláusulas dentro del contrato sub lite. (…) El laudo arbitral reconoció que las

cláusulas contractuales además de ser convenidas por las partes, adoptaron un concepto metodológico aceptado, en lo cual coincide con la afirmación del IDU en su recurso, en cuanto incorporaron el valor más determinante del ítem contractual, es decir, el asfalto, componente principal de la mezcla asfáltica. En conclusión se consideran infundados los argumentos acerca del fallo en conciencia que planteó el IDU, denominados como “inexistencia de error” en las fórmulas de las cláusulas 7 y 8 del Contrato 070 de 2008 y en la “inexistencia de la nulidad” de la cláusula 7 del referido contrato. CAUSAL SEXTA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Haberse proferido fallo en conciencia y no en derecho / FALLO EN CONCIENCIA - Segundo cargo. Fallo extra petita por modificar formulas convenidas en el contrato / CAUSAL SEXTA DE ANULACIÓN - Improcedente. El laudo arbitral no modificó las fórmulas del contrato En el presente caso, resultan improcedentes las imputaciones de un fallo extra petita, fundadas en la supuesta falta de competencia para modificar la fórmula de la cláusula 8 del Contrato 070, por la sencilla razón de que Tribunal de Arbitramento, en el laudo impugnado, denegó la aplicación de la fórmula alterna que fue planteada por el Consorcio demandante. Se destaca que el Tribunal de Arbitramento consideró la ruptura del equilibrio económico, por razón de un hecho imprevisto, como fue el de la variación del ítem correspondiente al asfalto. Sin embargo, el laudo advirtió que ello no se imputó a un error del IDU en la

formulación del precio. En conclusión, se consideran infundados los argumentos del IDU mediante los cuales pretendió estructurar el fallo en conciencia por la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para declarar como aplicable la fórmula sustitutiva de la cláusula 8 del Contrato 070. CAUSAL SEXTA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Haberse proferido fallo en conciencia y no en derecho / FALLO EN CONCIENCIA - Tercer cargo. Inexistencia de desequilibrio del contrato referido a la baja o disminución de los costos del asfalto / CAUSAL SEXTA DE ANULACIÓN - Improcedente. El desequilibrio del contrato puede ser apreciado libremente por el Tribunal de Arbitramento / DESEQUILIBRIO DEL CONTRATO - La apreciación de las pruebas no es materia del recurso de anulación Las diferencias en la apreciación de las pruebas, acerca de la ocurrencia del desequilibrio económico y de su tasación, no son idóneas para fundar la impugnación del laudo arbitral en sedé del recurso de anulación. CAUSAL SEXTA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Haberse proferido fallo en conciencia y no en derecho / FALLO EN CONCIENCIA - Cuarto cargo. Diferente apreciación de las pruebas / CAUSAL SEXTA DE ANULACIÓNImprocedente. Impugnación de auto no se puede estructurar rebatiendo la interpretación del contrato que realizó el Tribunal de Arbitramento sobre las fórmulas de ajuste de precio [N]o se admite la imputación del fallo en conciencia, toda vez que el IDU apoyó la

causal invocada en su desacuerdo con la apreciación de las pruebas, las cuales, con claridad fueron consideradas y estimadas en el análisis realizado en el laudo arbitral. Se puntualiza que no se configuraron los requisitos de un fallo en conciencia, puesto que de manera alguna puede afirmarse que en este caso tales pruebas se encontraron ausentes o fueron ignoradas por el Tribunal de Arbitramento. Toda vez que ese argumento acerca de las supuestas falencias o errores -del dictamen y del laudo arbitralse ubica en el objetivo de lograr una interpretación alterna de la prueba. En forma concreta, se advierte que el IDU busca modificar las cifras sobre las cuales se fundó el Tribunal de Arbitramento para apreciar el desequilibrio económico y para liquidar la condena. Frente a ello, se reitera que en el análisis del dictamen debe respetarse el juicio del Tribunal de Arbitramento, reseñando - una vez másque el proceso arbitral es de única instancia. COSTAS PROCESALES - Procedencia en recursos extraordinario de anulación cuando no prospera ninguna de las causales invocadas. Fundamento normativo / CONDENA EN COSTAS - Procede por concepto de agencias en derecho conforme a la reglado por Consejo Superior de la Judicatura / AGENCIAS EN DERECHO - De conformidad con la complejidad y la duración de la actuación desplegada por la parte vencedora El inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998, en la misma forma que lo establece el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, dispone que si el recurso no prospera, se declarará infundado y se condenará en costas a la parte que

interpuso el recurso de anulación. (…) No aparecen acreditados expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso de anulación, razón por la cual sólo habrá lugar a la condena por las agencias en derecho que se estiman en este caso dentro del marco del Acuerdo No. 1887 del 26 de junio de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de conformidad con la complejidad y la duración de la actuación que tuvo que desplegar la parte vencedora dentro del respectivo recurso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 165 / ACUERDO 1887 DE 26 DE JUNIO DE 2003 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00057-00(56728)

Actor: SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. Y CONSTRUCCIONES EL

CONDOR S.A. integrantes del CONSORCIO DISTRITOS BOGOTA1

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION Temas: EXISTENCIA DEL PACTO ARBITRAL –autenticidad del contrato aportado inicialmente en copia simple / FALLO EN CONCIENCIA – no se configura por el

error o la diferente apreciación acerca del dictamen / DESEQUILIBRIO CONTRACTUALreferido a la baja o disminución de los costos del asfalto - puede ser apreciado por el Tribunal de Arbitramento Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU2, contra el laudo que profirió el Tribunal de Arbitramento dentro del asunto de la referencia, el 30 de septiembre de 2015, en el cual se resolvió, entre otros puntos, lo siguiente: “DÉCIMO. CONDENAR al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU - a pagar a favor de SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. Y CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. de (sic) la suma de $8.288’080.083 en el plazo de 15 días contados a partir de la ejecutoria de la providencia”. Dicha condena estuvo precedida de las decisiones declarativas, contenidas en la parte resolutiva del laudo arbitral, mediante las cuales el Tribunal de Arbitramento accedió a “DECLARAR la prosperidad de las pretensiones primera y tercera de la letra A, de demanda”, a cuyo tenor se le solicitó: 1 En adelante se podrá denominar: el Consorcio demandante, o, la parte demandante. 2 En adelante se podrá denominar: el IDU. “PRIMERA: DECLARAR que las fórmulas previstas en las cláusulas 7 y 8 del Contrato 070 de 2008, son mecanismos de actualización a favor del Contratista para el mantenimiento del precio originalmente contratado.

“(…) “TERCERA: DECLARAR que la aplicación de las fórmulas de ajuste y actualización de precios, previstas en las Cláusulas 7 y 8 del Contrato 070 de 2008, reajustan doblemente el insumo asfáltico”. Se agrega que el Tribunal de Arbitramento accedió en igual forma a declarar que la aplicación de las cláusulas 7 y 8 del Contrato 070 de 2008 por parte del IDU alteraron la ecuación económica y financiera del contrato en contra del Consorcio contratista3. Por otra parte, con fundamento en la matriz de riesgos del referido contrato, el Tribunal de Arbitramento declaró que los ajustes de valores superiores al 0.5% de la variación negativa de precios constituyeron un riesgo que se encontró a cargo del IDU4. El cuanto a las consideraciones en que se fundó la condena, el Tribunal de Arbitramento puntualizó que se presentó un menor valor facturado, porque el insumo asfalto tuvo un comportamiento a la baja en forma inesperada, como consecuencia de lo cual se redujo el valor estimado del contrato, en contra del contratista. En su análisis, el Tribunal de Arbitramento observó que no obstante la baja en el precio del insumo implicaba un menor costo para el contratista, debía analizarse el efecto sobre el AIU propuesto por este y aceptado por el IDU. Sobre ello concluyó que, como consecuencia de la variación negativa de precios, se habían afectado los valores correspondientes al pago del AIU, por concepto del A (gastos administrativos) y de la U (utilidades), no así por concepto de los imprevistos (I). En este orden de ideas, con base en las cifras presentadas en el experticio

solicitado por el Consorcio demandante, el Tribunal de Arbitramento calculó el 27.004% de la diferencia entre el valor del “Contrato Inicial” y del “Contrato inicial con ajustes” (A+U), lo cual arrojó la suma base de $7.618’562.8655. Sobre esta última cifra, el Tribunal de Arbitramento liquidó la indexación (ajuste con el incremento del IPC), entre la fecha de la última acta de obra considerada en el laudo (4 de marzo de 2013) y la fecha del laudo arbitral. Con fundamento en lo anterior, estableció la condena por un valor total de $8.288080.083 a cargo del 3 En el punto noveno del laudo se declaró la prosperidad de la pretensión primera de condena, folio 465, cuaderno principal. 4 En el punto séptimo del laudo se declaró la prosperidad de las pretensiones primera, segunda y tercera consecuencial de las pretensiones subsidiarias de la demanda, folio 465, cuaderno principal. 5 De acuerdo con el cuadro incorporado en el laudo arbitral, folio 457, cuaderno principal. IDU6, de acuerdo con lo fijado en el punto décimo de la parte resolutiva del laudo arbitral, como ya se indicó al inicio de esta providencia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. El procedimiento arbitral Con fundamento en la cláusula compromisoria que se encontró pactada en el punto 30.3. del Contrato de Obra 070 de 2008, se integró un Tribunal de Arbitramento para conocer de la demanda presentada el 3 de julio de 2012 y

reformada el 22 de enero de 2013, por SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. y CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A., obrando como integrantes del CONSORCIO DISTRITOS BOGOTA7, en contra del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, en la cual presentaron las pretensiones declarativas y de condena que se resumen a continuación. El Consorcio demandante solicitó al Tribunal de Arbitramento declarar el error del IDU en cuanto al reajuste doble del insumo asfáltico y en la aplicación que dio a las fórmulas de ajuste y actualización de precios contenidas en las cláusulas 7 y 8 del Contrato de Obra 070 de 2008. En el mismo sentido solicitó declarar la nulidad de la cláusula 7 ó, subsidiariamente, su ineficacia y el error cometido por el IDU en la definición de la cláusula 8. Como consecuencia de lo anterior, el Consorcio demandante solicitó ordenar que la fórmula de actualización de precios contenida en la cláusula 8 del Contrato de Obra 070 de 2008 fuera corregida y pidió al Tribunal de Arbitramento establecer una nueva fórmula de ajuste, la cual planteó en su escrito contentivo de la reforma a la demanda8. En forma subsidiaria, el Consorcio demandante solicitó que se declarara que el IDU debía reembolsar las sumas descontadas en exceso del riesgo que debía asumir el contratista. De la misma manera solicitó declarar que el IDU debía indemnizar al contratista, como consecuencia de la aplicación que dio a las fórmulas contenidas en las cláusulas 7 y 8 del Contrato de Obra 070 de 2008.

Por otra parte, el Consorcio demandó el restablecimiento de la ecuación económica del contrato. Como se ha indicado en la descripción del contenido del laudo arbitral, el Tribunal de Arbitramento reconoció el desequilibrio contractual y liquidó la condena con 6 Folios 455 a 458, laudo arbitral, cuaderno principal. 7 Acuerdo Consorcial obrante en los folios 1 a 16, cuaderno de pruebas 1. Poderes otorgados para el proceso arbitral, por cada uno de los integrantes, obrantes en los folios 35 y 36, cuaderno 1. En la presente providencia esta parte se denominará el Consorcio demandante. 8 Folio 8, cuaderno 2. fundamento en el análisis de las cláusulas 7 y 8 y en la matriz de riesgos del Contrato 070 de 2008. 1.1. La demanda En los hechos de la demanda, el Consorcio narró los siguientes: Mediante el Contrato de Obra 070 suscrito el 30 de diciembre de 2008, se comprometió con el IDU a ejecutar, a precios unitarios, las obras de la malla vial del Distrito de conservación del Grupo 2 – Distrito Centro en la ciudad de Bogotá. Con posterioridad, las partes celebraron varios contratos adicionales. En el aludido contrato se pactaron fórmulas de ajuste para mantener el equilibrio económico y, según afirmó el Consorcio demandante, de acuerdo con lo que se infiere de las mismas, el precio inicialmente ofertado por el referido Consorcio constituyó el límite mínimo de la variación que debía soportar el contratista. De conformidad con lo que narró el Consorcio demandante, las referidas cláusulas

no cumplieron su objetivo y se configuró la alteración de la ecuación económica del contrato y del precio pactado. En igual forma, el Consorcio demandante observó que las fórmulas previstas en las cláusulas 7 y 8 involucraron la consideración doble del ítem asfalto. Agregó el Consorcio demandante que, por otra parte, en el numeral 12 de la matriz de riesgos del Contrato 070 de 2008 se advirtió que el IDU asumía las variaciones del precio, hasta el valor del ICCP definido por el DANE a diciembre de cada año y que, a su vez, el contratista debía asumir las variaciones por encima del referido indicador. Igualmente, destacó el Consorcio demandante que en cuanto a la variación del precio del asfalto, la matriz señaló como máximo el 0.5% del valor del grupo, por manera que el Consorcio contratista –ahora demandantedebía asumir los riesgos solo dentro de los linderos que se desprendieron de la referida distribución del riesgo9. 1.2. Contestación de la demanda arbitral El IDU contestó la demanda, afirmó que se aplicaron correctamente las fórmulas contractuales y que no existió un doble ajuste del ítem asfalto. Por otra parte, advirtió que el Tribunal de Arbitramento no tenía competencia para variar las fórmulas del Contrato de Obra 070. 9 Folio 24, cuaderno 2. También reseñó que no existían elementos probatorios, contables o financieros que acreditaran que el Consorcio demandante hubiera sufrido una pérdida10, como consecuencia de lo cual era improcedente una reclamación por la supuesta

ruptura del equilibrio económico del contrato. 1.3. Auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento declaró su competencia. Recurso de reposición En el Acta No. 8, de 11 de marzo de 201311, consta que el Tribunal de Arbitramento profirió el auto mediante el cual se declaró competente para conocer y decidir las controversias12. Contra el citado auto se interpuso recurso de reposición por parte del IDU, el cual fue desatado en forma negativa y, por tanto, se dispuso mantener en todas sus partes la providencia impugnada. 1.4. Concepto de la Procuraduría General de la Nación en el trámite arbitral La Procuradora Doce Judicial II Administrativa emitió concepto ante el Tribunal de Arbitramento, en el cual concluyó que se debían desechar las pretensiones de la demanda y declarar que hubo una aplicación correcta de las fórmulas de reajuste dispuestas en las cláusulas 7 y 8 y de la matriz de riesgos del Contrato 070 de 200813. 1.5. Citación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue informada de la demanda arbitral mediante comunicación de 25 de septiembre de 2012, en la cual se la invitó a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento14. Posteriormente, mediante comunicación de 6 de diciembre de 2012 se le remitieron los documentos correspondientes a la demanda y al acta contentiva del auto admisorio15. La mencionada entidad no intervino en el proceso arbitral.

2. El laudo arbitral En el laudo arbitral proferido el 30 de septiembre de 2015, contra el cual se

impetró el recurso extraordinario de anulación, el Tribunal de Arbitramento estudió las pretensiones de la demanda, declaró la prosperidad de las pretensiones 10 Folio 122, cuaderno 2. 11 Folios 173 a 187, cuaderno 2. 12 Folio 178, cuaderno 2. 13 Folios 317 a 384, cuaderno 3. 14 Folios 286 a 290, cuaderno 1. 15 Folio 435, cuaderno 1. primera y tercera de la letra A de la demanda, es decir, las relacionadas con la declaración de que las cláusulas 7 y 8 contenían mecanismos de actualización de precios a favor del concesionario. En igual forma prosperaron las pretensiones primera y segunda de la letra D, relacionadas con que el IDU aplicó las formulas reduciendo el precio originalmente ofertado y que se alteró la ecuación económica del contrato. Como consecuencia, de acuerdo con el análisis de las cláusulas 7 y 8 del Contrato 070 de 2008 y de la matriz de riesgos, el laudo arbitral condenó al IDU a pagar la suma de $8.288’080.083 a favor de la parte demandante.

3. El recurso de anulación del laudo arbitral El IDU interpuso el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitraI mediante escrito presentado el 29 de octubre de 2015.

Una vez que se recibió el expediente en el Consejo de Estado, el Despacho avocó conocimiento del recurso extraordinario de anulación, mediante auto de 5 de abril de 2016. El 22 de abril de 2016, el IDU sustentó el mencionado recurso, ante el Consejo de

Estado. En la sustentación del dicho recurso, el IDU invocó las causales 2 y 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, en relación con la falta de competencia y e