CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2016-00063-00(56845)A-2016

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Anula laudo arbitral.

Caso: Contrato realizado entre la DIMAYOR y TELMEX COLOMBIA S.A., UNE, EPM COMUNICACIONES S.A. para la Oferta Comercial de licencia de los Derechos para la Transmisión y Comercialización del Campeonato de Fútbol Profesional Colombiano AUSENCIA DE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL OBLIGATORIAInaplicación de ordenamiento jurídico comunitario. Causal de anulación de laudo La ausencia de interpretación prejudicial obligatoria en aquellos procedimientos arbitrales donde se deba fallar en derecho y aplicar normas comunitarias es una causal de anulación del laudo arbitral que se estructura a partir del ordenamiento jurídico comunitario y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, como se expuso [por vía jurisprudencial]. Ergo, la misma resulta intangible al derecho nacional, de ahí que el legislador no pueda modificar, suprimir o alterar la aplicación de la misma pues ésta no se encuentra dentro del acervo de cuestiones procesales de libre configuración del legislador sino, una vez más, tiene su origen en el derecho comunitario andino. (...) Por consiguiente, el que la Ley 1563 de 2012 no contemplara en el artículo 41 este evento como supuesto de anulación del laudo no afecta ni limita la competencia del juez de anulación para abordar el estudio de la misma toda vez que ipso iure esta causal integra el ordenamiento jurídico que debe ser aplicado por el juez de anulación. (...) De otra parte, al hilo de lo expuesto, se sigue que el deber de guarda de la

integridad del ordenamiento jurídico comunitario consiste en una labor compartida entre el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones y los jueces nacionales de cada uno de los Estados parte. El rol funcional de estos últimos comprende hacer valer la eficacia normativa del derecho comunitario en cada uno de los asuntos encomendados a su conocimiento jurisdiccional. Por ende, se erige como deber comunitario oficioso el que el Juez declare la anulación de un laudo arbitral aun cuando ello no fue alegado por el recurrente. Interpreta la Sala que ello es así toda vez que esta causal de anulación está instituida como garantía de protección del orden jurídico comunitario en abstracto y no en pro de alguno de los sujetos involucrados en la causa arbitral en particular [sin perjuicio de adscribir el derecho subjetivo a la interpretación prejudicial como parte del debido proceso judicial]. Si ello es así, se sigue la evidente conclusión según la cual no hay lugar a predicar cortapisas, trabas o trámites a la parte que alegue esta causal ante el juez de anulación pues la ley de arbitraje no lo contempla ni lo puede contemplar habida cuenta de la naturaleza oficiosa e imperativa de esta causal de acuerdo a lo expuesto. Con lo expuesto se despacha desfavorablemente los dos alegatos planteados por la parte convocante. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, recibido en esta relatoría el 09/02/2017. Síntesis del caso: La División Mayor del Futbol Colombiano – Dimayor suscribió con TV Cable S.A (Hoy Telmex Colombia S.A) y EPM

Telecomunicaciones S.A. ESP (Hoy Une EPM Telecomunicaciones S.A. contrato de licencia de derechos para la emisión, retransmisión y comercialización de los partidos del Campeonato Nacional de Fútbol Profesional Colombiano de Primera División A y División B, pactando como término de ejecución contractual el 8 de octubre de 2006 y el 31 de diciembre de 2011; además, dentro de los términos contractuales se contempló una clausula compromisoria para someter las controversias del mismo a tribunal de arbitramento. La parte actora presentó demanda arbitral al considerar que la Dimayor incumplió la cláusula de opción de preferencia al suscribir contrato directo con operadores cerrados como DirecTV.

Problema jurídico: ¿Las medidas adoptadas mediante el artículo 111 de la Decisión 500 de 2001 de la Comunidad Andina de Naciones son suficientes para sostener, por vía de jurisprudencia, la existencia de una causal de anulación genérica de laudos arbitrales no prevista en le ley?.

ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Por falta de surtir el trámite de interpretación prejudicial obligatoria de normas comunitarias ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones En el caso de marras se debió surtir el trámite de interpretación prejudicial obligatoria ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones en cuanto se refleja, de una parte, la directa y concreta posibilidad de aplicar la normativa contenida en la Decisión No. 351 de 1993 al derecho de la Dimayor que fue objeto de licenciamiento a favor de los convocantes Telmex y EPM-UNE; se

sigue de allí, también, la posibilidad de evaluar el alcance de las pretensiones y excepciones planteadas por las partes a la luz de las prerrogativas del derecho de autor en cuanto hace al contenido, alcance y límites de los derechos patrimoniales con que cuenta el autor de realizar, autorizar o prohibir alguna de las utilizaciones económicas de la obra protegida por el ordenamiento jurídico comunitario frente a disposiciones contractuales relacionadas con cláusulas de opción preferente, pues de lo expuesto arriba se sigue que el solo hecho de existir un negocio jurídico que ampara una cesión o licencia de derechos patrimoniales de autor no constituye razón suficiente para desestimar la aplicación de la normativa comunitaria sobre esta materia. (...) llama la atención la Sala sobre que lo expuesto no solo en esta instancia de anulación sino en el pleito trabado entre las partes se subsume dentro del supuesto de una “controversia” sobre la aplicación de las normas comunitarias en una cuestión judicial, de ahí que ésta sola razón si sea suficiente como para que el juez de la causa deba dar trámite a la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia, pues, de un lado, se plantea la incógnita si cabe adscribir dentro de las prerrogativas protegidas dentro de los derechos patrimoniales de autor la posibilidad de su titular de reformular o replantear el esquema de negocio diseñado para el licenciamiento de los derechos de emisión, retransmisión y comercialización respecto de los partidos del Fútbol Profesional Colombiano (posición Dimayor) o si, por el contrario, tal asunto no cabe adscribirlo dentro del ámbito protegido y normado por el derecho comunitario andino ora por no

constituir tales derechos de autor o siéndolos el asunto debe ser abordado desde la perspectiva del derecho nacional del Estado parte en virtud del artículo 30 de la Decisión 351 de 1993 (posición Telmex EPM-UNE). (...) como en el caso puesto a consideración de esta Sala el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver las controversias planteadas entre Telmex y EPM-UNE y la Dimayor respecto al contrato formado a partir de la aceptación de la “oferta comercial para la licencia de los derechos para la transmisión y comercialización del Campeonato de Fútbol Profesional Colombiano” de 7 de octubre de 2006, no solicitó ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones la interpretación prejudicial obligatoria de las normas de la Decisión No. 351 de 1993 relacionadas con el derecho de autor y los derechos patrimoniales, debiendo hacerlo al ser éste un deber oficio de todo juez nacional, se impone la anulación del laudo dictado el 3 de diciembre de 2015 por ese Tribunal con apoyo de la causal de anulación de origen comunitario conforme a los términos arriba expuestos. NATURALEZA DEL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALESNormatividad aplicable. Carácter extraordinario y excepcional El Decreto 1818 de 1998 compiló las normas existentes sobre arbitramento, entre ellas las contenidas en el Decreto 2279 de 1989, razón por la cual finalmente las causales de nulidad de los laudos arbitrales que se relacionen con los contratos estatales vinieron a ser las consagradas en el artículo 163 del Decreto

primeramente citado. (...) Ahora, con la expedición de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 “Por medio de la cual se Expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones” los recursos de anulación de laudo arbitral cuyo proceso se hubiere iniciado con posterioridad a su vigencia se regirán por dicho estatuto, razón por la cual las causales de anulación de laudo ahora se encuentran incorporadas en su artículo 41. (...) Teniendo en cuenta que por medio del artículo 119 del Estatuto al que se alude se precisó que éste empezaría a regir 3 meses después de su promulgación, esto es, desde el 12 de octubre de 2012 y que el proceso que dio lugar al presente litigio se inició el 20 de diciembre de 2013, es evidente que al presente asunto le son aplicables las normas previstas en dicho Estatuto.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 / LEY 1563 DE 2012 - ARTICULO 41 / LEY 1563 DE 2012 - ARTICULO 119 / DECRETO 2279 DE 1989 / DECRETO 1818 DE 1998

DERECHO COMUNITARIO ANDINO O DERECHO DE LA INTEGRACIÓNPropósito, características / DERECHO COMUNITARIO ANDINO - Rama del Derecho Internacional Público El Derecho Comunitario Andino como ordenamiento jurídico al que está sujeto todo Estado miembro, entre ellos Colombia, es producto del sistema de integración económica en un escenario de ampliación democrática , que extiende sus raíces a ámbitos de regulación normativa en los que los principios de supranacionalidad , subsidiariedad, efecto directo, uniformidad, armonización e

integración normativa constituyen el fundamento tanto para los operadores jurídicos, como también el sustento para la interacción entre los órdenes jurisdiccionales comunitarios andinos y nacionales, sin que en caso alguno representen la renuncia a la soberanía, a la Constitución de cada país o a las mínimas garantías de todos los ciudadanos (Convención Americana de Derechos Humanos). (...) Así mismo, cabe reconocer que el derecho comunitario andino, como se afirma del derecho comunitario europeo, tiene los siguientes rasgos: a.) se trata de un derecho internacional regional, o propio a una sub-región como la andina; b.) es un derecho cuya producción normativa deriva del seno de una organización internacional (Comunidad Andina); c.) la razón de ser de las normas comunitarias andinas se encuentran en los Tratados constitutivos y en los procedimientos de elaboración normativa; y, d.) el derecho comunitario andino es una rama, o sub-materia del derecho internacional público. (...) El orden jurídico requerido por esta nueva forma de gestión de las relaciones entre Estados habrá de caracterizarse, entonces, porque (i) los Tratados constitutivos de los acuerdos de integración dan lugar a la existencia de un sistema y a unos cuerpos normativos propios que se incorporan en el sistema jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigencia de aquéllos Tratados y que resultan obligatorios para sus respectivas jurisdicciones internas; (ii) el orden jurídico comunitario, además de contener normas aplicables por sí mismas, dota a las instituciones comunitarias de competencias y de instrumentos jurídicos encaminados a proseguir el proceso integracionista y (iii) comoquiera que la

organización comunitaria no constituye un Estado ─aunque sí se trata de un sujeto de Derecho Internacional─, carece de fuerzas militares o de policía, de aparatos coercitivos, de suerte que sus mecanismos de aplicación eficaz no pueden ser otros que la obligatoriedad y la superioridad de su Derecho respecto de los ordenamientos nacionales, características debidamente aseguradas por la conjunción de precisos cauces o canales de control de la legalidad de sus decisiones y de garantía de cabal cumplimiento de las mismas. (...) los principios del derecho internacional obligan a los Estados a respetar los tratados que los vinculan y, especialmente, a hacerlos aplicar por sus órganos legislativos, ejecutivos y jurisdiccionales con el propósito de evitar que se comprometa su responsabilidad internacional. Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional ha argumentado que el artículo 93 de la Constitución establece la prevalencia de los Tratados Internacionales, específicamente los que consagran la protección de los derechos humanos. (...) principales características del Derecho Comunitario Andino son (i) la supranacionalidad; (ii) integración con los sistemas jurídicos internos; (iii) la aplicabilidad y efectos directos o inmediatos y (iv) su intangibilidad y autonomía. ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Reiteración jurisprudencial. Por haberse fallado en conciencia o equidad debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. / FALLO EN CONCIENCIA O EQUIDAD - Concepto. Deber de motivar la decisión / FALLO EN CONCIENCIA O EQUIDAD - Debe estar autorizado por la ley o por las

partes La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión. También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracterizan por prescindir totalmente del acervo probatorio o de las normas jurídicas, por la ausencia de razonamientos jurídicos o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada. En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescindie(sic) de toda consideración jurídica o probatoria. El cambio de la expresión legal “en conciencia” por la de “en equidad” no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso. La garantía del debido proceso está compuesta por múltiples elementos entre los cuales nos interesa destacar para lo que aquí se discurre el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamenten en la ley y en las pruebas oportunamente y regularmente allegadas al proceso. Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional, sin que constituya una excepción la de los particulares que en determinados casos administran justicia como ocurre con los árbitros, pues estos pueden, si las partes los habilitan, proferir fallos en derecho o en equidad aunque “en los términos que determine la ley.” Por consiguiente, los fallos de los árbitros,

por ser decisiones judiciales, deben ser motivadas y fundarse en las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso, tal como lo preceptúan los artículos 170 del C. C. A., 303 y 174 del C. P. C. Ahora, los jueces, y entre ellos los árbitros, están sometidos al imperio de la ley pero podrán recurrir a la equidad como criterio auxiliar de su actividad, o como criterio único, si en éste último caso, en tratándose de los árbitros, las partes los habilitan para ello, o si, en los demás casos, el proceso versa sobre derechos disponibles y las partes, siendo plenamente capaces, lo solicitan. Sin embargo, debe recordarse lo que atrás se expresó en el sentido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de las controversias contractuales debe ser siempre en derecho. Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso. Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello. ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL POR FALLO EXTRA PETITA - Por haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento / ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL POR FALLO ULTRA PETITA - Por haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión

de los árbitros En vigencia del nuevo Estatuto arbitral sólo podrá configurarse por un fallo extra petita cuando el juez arbitral se pronuncie sobre aspectos o puntos que no han sido solicitados en la demanda y por un fallo ultra petita, cuando el juez arbitral condena por más de lo pedido en la demanda, pues las demás hipótesis se entenderán incorporadas y deberán alegarse bajo el imperio de la causal del numeral 2º de la ley 1563 de 2012.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012

INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DE LAS NORMAS COMUNITARIAS ANDINAS - Desplazamiento de la regla jurídica interna. Deber del juez nacional adoptar en su decisión la interpretación prejudicial de las normas comunitarias Sabidas son las características de efecto directo, aplicación inmediata o directa, autonomía y preeminencia del Derecho Comunitario Andino, como también que éste llama, en virtud de su carácter normativo, a su obligada observancia por las autoridades estatales sin distinción alguna, esto es, vincula a los Estados parte concebidos como un todo, generando, entre otras, el desplazamiento –que no derogatoria– de la regla jurídica interna en beneficio de la norma de derecho comunitario - . Luego, no hay lugar a reconocer válidamente escenarios bajo los cuales los poderes estatales puedan sustraerse a la observancia de sus preceptivas. (...) entonces, imponen a los Estados parte los deberes de asegurar el cumplimiento de la normativa Comunitaria en su respectiva jurisdicción territorial y de no contrariar u obstaculizar la misma precisos mandatos de acción y

abstención en torno a un mismo ideal: el primado del derecho comunitario. (...) De otra parte, la jurisprudencia comunitaria ha extendido, atendiendo al criterio funcional, material u objetivo , este deber a las entidades administrativas que cumplan funciones jurisdiccionales y los tribunales de arbitramiento que dictan fallos en única o última instancia y en derecho , inclusive. De ahí que la noción de ‘juez nacional’ se determine con arreglo a los fines del derecho comunitario. (...) el Juez Nacional satisface su compromiso con el derecho comunitario andino dando curso a la interpretación prejudicial obligatoria y aplicando integralmente el resultado hermenéutico desarrollado por el Tribunal de Justicia en el litigio pertinente. Así lo fija el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, reiterado por la jurisprudencia comunitaria: “El Juez Nacional deberá aplicar adecuadamente la interpretación prejudicial. (…) Por lo tanto, no sólo debe remitirse a la interpretación prejudicial en su sentencia, sino que debe acatarla de manera integral y de conformidad con el sentido de la misma” e, inclusive, lo ha sostenido el Pleno Contencioso de esta Corporación “El artículo 31 (sic) del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, prevé que el juez que conozca del proceso deberá adoptar la interpretación del Tribunal; el mandato de que da cuenta la norma en mención implica la creación de una obligación a cargo del juez nacional, la de adoptar en su decisión la interpretación prejudicial de las normas comunitarias, y de un derecho correlativo de las partes a que el fallo se profiera con base en la referida interpretación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00063-00(56845)A

Actor: TELMEX COLOMBIA S.A - UNE EPM COMUNICACIONES S.A.

Demandado: DIMAYOR Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA) Descriptor: Recurso de anulación contra laudo arbitral por no haberse solicitando, debiendo hacerlo, interpretación prejudicial de normas comunitarias ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. Restrictor: Naturaleza del recurso de anulación de laudos arbitrales; El Derecho Comunitario Andino. Propósitos, características y elementos integrantes. Obligatoriedad de las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para las autoridades de los Estados Miembros de la misma; La anulación del laudo arbitral por haberse fallado en conciencia o equidad debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo; La anulación del laudo por haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento; Caso Concreto.

Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la convocada División Mayor del Futbol Colombiano – DIMAYOR contra el laudo arbitral dictado

el 3 de diciembre de 2015 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias originadas entre este y las sociedades convocantes Telmex Colombia S.A y Une EPM Comunicaciones S.A con ocasión del contrato formado a partir de la aceptación táctica de la oferta comercial para la licencia de los derechos para transmisión y comercialización de los partidos del Futbol Profesional Colombiano formulada por la Dimayor a las convocantes. ANTECEDENTES 1.- El 7 de octubre de 2006 la División Mayor del Futbol Colombiano – Dimayor1 1 En adelante la Sala referirá como “El convocante” o “Dimayor” presentó a TV Cable S.A (Hoy Telmex Colombia S.A) y EPM Telecomunicaciones S.A. ESP (Hoy Une EPM Telecomunicaciones S.A)2 una Oferta Comercial3 para la licencia de los Derechos para la Transmisión y Comercialización del Campeonato de Fútbol Profesional Colombiano (fls 10-24, c1 pruebas). En memorial del 9 de octubre de 2006 Dimayor comunicó a Telmex y UNE-EPM que entendía aceptada tácitamente la oferta formulada y, por consiguiente, remitió a las ahora convocantes la cláusula compromisoria para su firma lo cual efectivamente tuvo lugar (fl 26, c1 pruebas). 2.- Con ocasión de la oferta aceptada la Dimayor concedió a las convocantes, con exclusividad, la licencia de derechos para la emisión, retransmisión y comercialización de los partidos del Campeonato Nacional de Fútbol Profesional Colombiano de Primera División A por los sistemas de televisión cerrada con excepción de un solo partido que se transmitiría por televisión abierta. Comprende

la licencia los derechos exclusivos para Colombia de los partidos para internet, cualquier servicio o facilidad de valor agregado y/o telefonía móvil y la emisión, transmisión, retransmisión, uso y comercialización del contenido del Campeonato y temas relacionados con este. Se acordó que la licencia se restringía al territorio colombiano y “respecto a la red de Internet su acceso se restringirá a este país”. También comprendía la oferta el derecho exclusivo para la comercialización de pauta publicitaria en los partidos y el otorgamiento de primera opción sobre el nombre del Campeonato Nacional de Fútbol Profesional Colombiano de la Primera División B y primera opción sobre los anteriores elementos (descritos en los numerales 1.1, 1.2, 1.3 y 1.4 de la oferta aceptada) respecto del Campeonato de la Primera División B. La vigencia del contrato, según los términos de la oferta aceptada, iba entre el 8 de octubre de 2006 y el 31 de diciembre de 2011. 3.- Entre otras cosas, se pactó en la cláusula 1.11 la no prórroga de la oferta, debiendo mediar extensión o renovación por escrito. Igualmente, en esa misma cláusula se convino que “sobre la base de un desempeño contractual satisfactorio, las destinatarias de la oferta tendrán la opción preferente para que una vez cumplido el término de duración establecido se prefiera su oferta en condiciones de igualdad frente a la de cualquier tercero. Para el ejercicio de esta opción preferente se actuara (sic) en forma análoga a lo planteado en el numeral 1.5”. 4.- Dicen los convocantes, luego de memorar varios episodios ocurridos en el iter

2 En adelante la Sala referirá a ellas como “Las convocantes”, “Las sociedades convocantes”, “Telmex y UNE-EPM” o “la Alianza”. 3 En adelante “la oferta” o “la oferta aceptada”. contractual, que pese a su adecuado comportamiento el 14 de diciembre de 2010 Dimayor les comunicó que “(…) no habrá lugar a la opción preferente establecidas en el numeral 1.11 de la misma. La anterior determinación ha sido adoptada teniendo en cuenta que dicha opción preferente fue expresamente condicionada en la cláusula al ‘desempeño contractual satisfactorio’ de las destinatarias, lo que en el caso presente lamentablemente no aconteció”. Calificaron el anuncio de la Dimayor como un desconocimiento unilateral, injustificado y anticipado del derecho contractual de preferencia, alegando que esa manifestación no se compadecía con el comportamiento contractual de La Alianza y, además, se hizo un año antes de vencer el plazo de la licencia sin que La Alianza conociera que tercero alguno hubiera presentado a la Dimayor oferta para la transmisión de los partidos a partir del 1° de enero de 2012. Cuentan que en mayo de 2011 tuvieron conocimiento que la Dimayor había celebrado un contrato para tales fines con DirecTV. 5.- Sostienen que pese a esa comunicación y a otra recibida el 20 de enero de 2011 en la que la Dimayor señaló el incumplimiento en el pago oportuno de la primera cuota pactada del año 2011 y reiteró que La Alianza no contaba con la opción de preferencia, en comunicación del 15 de marzo de 2011 las convocantes

pidieron a la Dimayor informar el proceso que llevaría a cabo con los terceros proponentes y las ofertas recibidas o que se recibirían para los fines de poder ejercer el derecho de preferencia, sin embargo, cuentan, la Dimayor hizo caso omiso a tal solicitud y celebró un contrato con DirecTV, como se los comunicó a Telmex y UNE-EPM el 2 de mayo de 2011. 6.- Informan que en esa misiva Dimayor comunicó que a partir de 1° de enero de 2012 no suscribiría contratos o licencias de transmisión con exclusividad con ningún operador de televisión cerrada, que se reservaba el derecho de celebrar “cuantos contratos deseara” con los diversos operadores de televisión cerrada y que por conducto de un tercero contratado por Dimayor sería responsable de la producción de los partidos cobrando su costos a los diversos licenciatarios a prorrata del número de suscriptores. Señalan que en esa misma comunicación Dimayor expresó el interés de celebrar con La Alianza un contrato de licencia no exclusiva en las mismas condiciones ofertadas por DirecTV, es decir, precio mensual por suscriptor. 7.- En escrito de 11 de mayo de 2011 La Alianza envió una oferta a la Dimayor para igualar o superar el precio de la oferta de DirecTV sin embargo, Dimayor comunicó, en misiva del 12 de mayo, que su anterior carta no tenía los fines de informar una oferta recibida por DirecTV en aras que la Alianza pudiera igualarla para renovar el contrato, reiterando su decisión de no suscribir contratos de exclusividad a partir de 1° de enero de 2012.

8.- Entre otros hechos, se narra en la demanda que el 27 de marzo de 2012 Telmex y UNE-EPM comunicaron a la Dimayor el incumplimiento al haber desconocido la opción de preferencia y celebrar un contrato con DirecTV sin haber concluido el convenio con los convocantes, por ende solicitaron la subsanación correspondiente o el pago de la pena estipulada en el punto sexto de la oferta aceptada. Dimayor contestó el 30 de marzo esta comunicación rechazando su presunto incumplimiento. 9.- Con fundamento en lo anterior los convocantes pretenden, en el escrito de demanda de 25 de julio de 2014, se declare el incumplimiento de la Dimayor de la opción preferente pactada a favor de las Sociedades convocantes y, consecuentemente, está obligada al pago de la cláusula penal pactada por ocho millones quinientos mil dólares de los Estados Unidos de América ($8.500.000 USD). 10.- Instalado el Tribunal de Arbitramento, admitida y notificada la demanda como consta en el Acta No. 01 de 20 de octubre de 2014, en escrito del 19 de noviembre de 2014 la Dimayor le dio contestación en donde se pronunció sobre los hechos planteados y propuso las excepciones de mérito de ‘Terminación del contrato, inexistencia de prórrogas y autonomía de la Dimayor para escoger libremente, a partir del 1 de enero de 2012, un nuevo modelo jurídico de explotación de los derechos de televisión del FPC4’5 ‘Inexistencia del derecho de “opción preferente” alegado por las convocantes’6, y ‘Contrato no cumplido’7.

4 FPC: Fútbol Profesional Colombiano. 5 Donde afirmó que después del 31 de diciembre de 2011 Dimayor era autónoma para definir cómo explotar y utilizar los derechos de transmisión de televisión cerrada, por ende la opción preferente pactada sólo aplicaría en el caso que Dimayor decidiera explotar los derechos de trasmisión de televisión cerrada con un modelo de negocio igual a como lo venía haciendo. Por consiguiente, desde el 1° de enero de 2012 Dimayor decidió modificar su esquema de negocio y en adelante no habría un único licenciatario exclusivo de para la transmisión de los partidos del FPC por televisión cerrada. 6 Punto en el cual sostienen que la cláusula 1.11 de la oferta aceptada contiene tres condiciones suspensivas [a saber: un desempeño contractual satisfactorio, la existencia de la oferta de cualquier tercero y que la oferta de la Alianza equipare en condiciones de igualdad a la del tercero], de modo tal que el derecho de opción preferente sólo se adquiriría si se satisfacían las mismas y, alega, en este caso no hubo un desempeño contractual satisfactorio por parte de La Alianza, nunca existió oferta de un tercero para ser licenciatario exclusivo para la transmisión de los partidos del FPC y, en tercer lugar La Alianza nunca presentó una oferta que igualara las condiciones de no exclusividad ofrecidas por un tercero. 7 En la cual sostuvo que a lo largo de la ejecución del contrato La Alianza presentó múltiples incumplimientos de ahí que, en aplicación del artículo 1609 del Código Civil y en el hipotético caso que el Tribunal juzgue que la opción prefe