CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2016-00073-00(56949)-2016

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Niega. Declara infundado el recurso JURAMENTO ESTIMATORIO DE LAS PRETENSIONES EN PROCESOS CONTRACTUALES - Concepto y criterios para su aplicación / JURAMENTO ESTIMATORIO - Límites en el reconocimiento de indemnización Mediante el juramento estimatorio se pretende que el demandante valore, bajo la gravedad de juramento, el monto al cual ascienden los perjuicios que reclaman en el proceso. Es un mecanismo dirigido a desincentivar las pretensiones desbordadas, pues los principios de transparencia y lealtad procesales exigen que las partes hayan sufrido los perjuicios en las cantidades respectivas y que estén en disposición de probarlos en el trámite del proceso, so pena de la imposición de multas en su contra. El juramento estimatorio fue establecido en el ordenamiento jurídico colombiano, en los anteriores Códigos Judicial y de Procedimiento Civil, que facultaron al demandante para estimar en dinero el valor del perjuicio reclamado, en procesos como los de ejecución por perjuicios compensatorios y de rendición de cuentas. [Por su parte,] la Ley 1395 del 2010 amplió su campo de aplicación a todos los procesos en los cuales se pretendiera el reconocimiento, pago o compensación de una indemnización, en los cuales la parte demandante debía estimar razonadamente y bajo juramento el monto al cual ascendían sus reclamaciones. Actualmente, el artículo 206 del Código General del Proceso establece que quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente

bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos, el cual fungirá de prueba si su cuantía no es objetada. Dicha norma establece, como regla general, que el juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo que: (i) se trate de perjuicios ocurridos con posterioridad a la demanda o (ii) cuando la parte contraria lo objete. Al descender estas consideraciones al caso, es claro que el Tribunal no concedió más de los pedido ni desconoció la prohibición referida al juramento estimatorio, pues como el convocante demandado en reconvención expresamente objetó el juramento estimatorio, el juez arbitral no quedó sujeto a la tasación de los perjuicios realizada por la convocada y, en tal virtud, estaba habilitado para condenar en el monto que resultara acreditado en el proceso. NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso: El Instituto Nacional de Concesiones INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI, y la sociedad Concesión Autopista de Bogotá Girardot S.A. suscribieron el contrato de concesión n.º GG-040-2004 de 2004, para la construcción de la vía que conecta Bogotá con el municipio de Girardot. En el contrato en mención las partes pactaron cláusula compromisoria.

Problema jurídico: ¿Cuál es el efecto jurídico del juramento estimatorio en un proceso que pretende reconocimiento, pago o compensación de una indemnización?.

FUENTE FORMAL: LEY 1395 DE 2010 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 206 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / CÓDIGO JUDICIAL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - No constituye un proceso judicial autónomo al procedimiento arbitral / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - No es una segunda instancia. No reabre debate probatorio de tribunal arbitral El recurso extraordinario de anulación no puede ser utilizado como una segunda instancia en la que se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del litigio. La decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por el Tribunal Arbitral en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRALAplicación de norma procesal. Normatividad aplicable antes del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Normatividad aplicable: Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPOEstatuto de Arbitraje Nacional e Internacional Si el proceso arbitral se inició y tramitó bajo la normativa anterior, el recurso de anulación también se someterá a ese marco jurídico, esto es el previsto en el Decreto 1818 de 1998 y en el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 y, en los demás casos, se aplica la normativa del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO

22 / LEY 1563 DE 2012 ESTATUTO DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL FALLO EN CONCIENCIA O EQUIDAD - Concepto, noción, definición / LAUDO ARBITRAL EN CONCIENCIA O EQUIDAD / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTODecisión o laudo arbitral decidido en conciencia o equidad El fallo en conciencia no lleva a cabo un razonamiento soportado en el ordenamiento jurídico vigente, sino que se imparte solución al litigio de acuerdo con la convicción personal y el sentido común. Así, el juez sigue las determinaciones de su fuero interno, según su leal saber y entender, basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada. (…)Los fallos en equidad se presentan cuando el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto, porque la considera inicua o conduce a una iniquidad, o cuando busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido. Según la jurisprudencia, en ninguna de tales hipótesis el juzgador puede prescindir de la motivación o de las pruebas, pues en tal evento ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de esta naturaleza están proscritas de nuestro ordenamiento jurídico. FALLO EN DERECHO - Concepto, noción, definición / LAUDO ARBITRAL EN DERECHO / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Decisión o laudo arbitral decidido en derecho El fallo en derecho se apoya en el conjunto de normas sustanciales y procesales,

así como en los principios que integran el ordenamiento jurídico y que constituyen el marco de referencia de la decisión. El juez debe apreciar las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica y podrá tener en cuenta en esa libre apreciación de la prueba las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia. La Sala ha precisado que “solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia; porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos”. (…)En definitiva, cuando el juez decide con sustento en las reglas jurídicas, acude en apoyo a principios generales del derecho y valora el acervo probatorio, su fallo será en derecho y no en conciencia. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto ver la decisión de 3 de abril de 1992, exp. 6695. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRALCausal 7. Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional / LAUDO ARBITRALCausal de anulación: Fallo en conciencia o en equidad / FALLO EN CONCIENCIA O EN EQUIDAD - Niega. Simples desacuerdos con la decisión arbitral no se constituyen en fallo en conciencia o equidad

Esta causal no autoriza al juez del recurso de anulación para verificar el fondo del fallo, ni alterar el valor que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas. Los límites que la ley ha fijado a este recurso suponen la sanción de yerros in procedendo y no in iudicando. (…) se configura un fallo en conciencia cuando se decide sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso. (…) La decisión equivocada no corresponde a un fallo en conciencia, ni el desacuerdo de las partes con las razones esgrimidas en el fallo hace procedente la causal, porque el juicio de anulación no supone una nueva instancia de discusión en relación con el fondo del asunto. (…) En definitiva, cuando el juez decide con sustento en las reglas jurídicas, acude en apoyo a principios generales del derecho y valora el acervo probatorio, su fallo será en derecho y no en conciencia. [Así las cosas, en el caso bajo estudio] la Sala observa que el Tribunal Arbitral adoptó su decisión luego de un análisis en derecho que implicó abordar los siguientes aspectos: (i) Delimitó las pretensiones sobre las que cuales tenía competencia, con fundamento en el pacto arbitral; (ii) la imparcialidad de los peritos que rindieron los peritajes aportados, con base en el Código General del Proceso; (iii) el marco jurídico, tipo contractual y su régimen jurídico, con fundamento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y (iv) el análisis del contrato y

los otrosíes que lo modificaron, las obligaciones pactadas en el acuerdo conciliatorio y la valoración de las pruebas periciales y documentales. (…) Por ello, este cargo no está llamado a prosperar. NOTA DE RELATORÍA: Problema jurídico: ¿Se configura los presupuestos de la causal de anulación contra el laudo arbitral prevista en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012?.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 7

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRALCausal 9. Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional / LAUDO ARBITRALCausal de anulación: Por haber recaído sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros / LAUDO ARBITRAL - Causal de anulación: Haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento / FALLO ULTRA PETITA / FALLO EXTRA PETITA / FALLO INFRA O CITRA PETITA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA La jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en señalar esta causal desarrolla el principio de congruencia, hoy contenido en el artículo 281 del Código General del Proceso. Este principio impone que el fallo o laudo esté en estrecha identidad y resulte armónico con las pretensiones formuladas en la demanda, los hechos puestos en conocimiento por las partes y las excepciones que hubieren sido alegadas o resulten probadas. (…)En desarrollo de este principio, la Sala ha considerado que dicha incongruencia se configura en los siguientes casos: (i)

cuando en la sentencia se decide o concede más allá de lo pedido, o sea ultra petita; (ii) cuando el fallo recae o decide sobre puntos no sometidos al litigio, es decir, de manera extra petita o (iii) cuando deja de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al proceso, es decir infra o citra petita. (…) De modo que el análisis en sede de anulación debe responder a un estudio objetivo consistente en verificar, formalmente, que el laudo se ajuste estrictamente a las peticiones de las partes, sin entrar a evaluar los motivos de la decisión. (…) Como las pretensiones referidas en el escrito por la recurrente fueron resueltas en su integridad por el Tribunal Arbitral, tanto en la parte motiva como en la parte resolutiva, en este asunto no procede el recurso. NOTA DE RELATORÍA: Problema jurídico: ¿Se configura los presupuestos de la causal de anulación contra el laudo arbitral prevista en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012?.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00073-00(56949)

Actor: CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA) Temas: Recurso de anulación-No constituye un proceso judicial autónomo al procedimiento arbitral. Recurso de anulación de laudos arbitrales-No es una segunda instancia. Causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563-Fallo en conciencia o equidad debiendo ser en derecho. Fallo en conciencia-El Juez sigue las determinaciones de su fuero interno.

Fallo en equidad-El juez inaplica la ley por inicua o falla por fuera del ámbito de la ley. Casual 7 del artículo 41 de la Ley 1563-No mencionar todos los dictámenes periciales no configura fallo en conciencia. Casual 7 del artículo 41 de la Ley 1563-No configura fallo en conciencia la aparente contradicción con otra decisión judicial. Casual 9 del artículo 41 de la Ley 1563-Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. Casual 9 del artículo 41 de la Ley 1563-El laudo se ajuste estrictamente a las peticiones de las partes, sin evaluar los motivos de la decisión. Dictamen pericial y objeción por error grave-Su trámite fue eliminado por el CGP. Juramento estimatorioLimita la facultad del juez en la indemnización de perjuicios salvo que la parte contraria lo objete. La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por la sociedad Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A., en contra del laudo de 13 de enero de 2016, que se declaró incompetente para conocer de algunos

pretensiones, interpretó una de las cláusulas del contrato de concesión y varias estipulaciones de algunos otrosíes y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención. SINTESIS DEL CASO El convocante interpuso recurso de anulación en contra del laudo proferido por el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias con ocasión del contrato de concesión n.º GG-040-2004 de 2004, celebrado entre el Instituto Nacional de Concesiones INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI, y la sociedad Concesión Autopista de Bogotá Girardot S.A.

ANTECEDENTES

I. El contrato El 1 de julio de 2004, El Instituto Nacional de Concesiones INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI, y la Concesión Autopista Bogotá- Giardot S.A. celebraron contrato de concesión n.º GG-040-2004, para la construcción de la vía que conecta Bogotá con el municipio de Girardot.

II. Pacto arbitral Las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula vigésimo sexta del contrato n.º GG-040-2004: “[…]60.5 cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o a través del amigable componedor o para la cual este contrato no prevé mecanismo de solución distintos, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen. En caso de discrepancia entre las partes sobre si un determinado

asunto deba ser sometido a amigable composición por el amigable componedor, o al Tribunal de Arbitramento, será el INCO quien decidirá este punto. “60.5.1. El Arbitraje será institucional. “60.5.2. Las partes acuerdan designar para el efecto al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. “60.5.3. El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, escogido de común acuerdo por las partes. En caso de desacuerdo serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. “60.5.4. El tribunal regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1998, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, Ley 446 de 998, el Decreto 1813 de 1998 y por las demás normas que lo adicionen, modifiquen o reemplacen. “60.5.6. La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento. Tampoco se someterá a arbitramento las controversias sobre la aplicación de las disminuciones a la remuneración del concesionario establecidas en este contrato. “60.5.7. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables. “60.5.8. La intervención del Amigable Componedor o del Tribunal de Arbitramento no suspenderá la ejecución del contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia.” (f. 195 a 198. C.

Pruebas. 1) La cláusula fue modificada por las partes mediante otrosí n.º 20 al contrato de concesión n.º GG-040-2004, en los siguientes términos: “Cláusula primera. Modificar el numeral 60.5.5 de la cláusula 60 del contrato de concesión GG GG-040-2004. El cual quedará de la siguiente manera: Cláusula 60.5.5. El tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por los del Decreto 2279 de 1998, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, Ley 446 de 998, y por las demás normas que lo adicionen, modifiquen o reemplacen, con excepción de lo atiente a la fijación de los honorarios del Tribunal que se regulará por lo previsto en el numeral 60.5.9 de la presente cláusula.

Cláusula segunda: Adicionar a la cláusula 60 del contrato de concesión GG GG040-2004, el numeral 60.5.9. el cuál será del siguiente tenor: 60.5.9. Valor del proceso arbitral. Los costos del Tribunal de arbitramento se fijarán de acuerdo con la siguiente tabla[…]” (f. 146 a 147 c.ppla. 1)

III. La demanda arbitral El 24 de octubre de 2012, La Sociedad Concesión Autopista Bogotá S.A. presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de solucionar las diferencias surgidas entre las partes en relación con el contrato de concesión n.º GG-040-2004. El 2 de octubre de

2013, la Sociedad Concesión Autopista Bogotá S.A. reformuló algunos hechos y pretensiones. En apoyo de las pretensiones, la sociedad convocante afirmó que la ANI incumplió el acuerdo conciliatorio en relación con la retención de peajes sobre el 100% y lo dispuesto en la cláusula sobre mecanismos alternativos de solución de controversias contractuales; que como no se pactó un modelo financiero distinto al previsto en la etapa precontractual, no está obligada a la realización de inversiones forzosas; que se incumplió el contrato en cuanto al manejo y uso de los recurso de la subcuenta excedente INCO; que se afectó la ecuación económica del contrato por los sobrecostos en gestión predial, el traslado de redes de servicios públicos y la mayor permanencia en obra por el atraso en el programa de obra imputable a entidad contratante; que como la ANI recibió los diseños elaborados por la sociedad, ésta se encuentra facultada para modificarlos a nivel de detalle; que como los estudios sobre el estado de la vía fueron realizados por la interventoría con equipos que no estaban contemplaos en el contrato, hubo una disminución de su remuneración y que la ANI la sancionó dos veces por el mismo hecho, pues hizo efectiva la cláusula penal y el traslado de un porcentaje del recaudo de peajes.

IV. Integración del Tribunal de Arbitramento y admisión de la demanda El 10 de diciembre de 2012 se celebró la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, se admitió la demanda y se ordenó su notificación personal.

V. La oposición de la convocada La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), en la contestación a la demanda y a su reforma, sostuvo que el acta de entendimiento no modificó la cláusula del contrato referida a la retención de peajes; que la negativa al trámite de amigable composición se fundamentó en la nulidad de la cláusula que previó la figura; que no se pactó en el contrato un modelo financiero construido en la etapa precontracutal; que no existió incumplimiento en cuanto al manejo de la subcuenta excedente INCO; que la distribución de trámites prediales fue ampliada durante la ejecución de la obra y desde la suscripción del contrato se asignó ese riesgo al contratista; que, como el sistema de redes no está incluido en los costos o gastos que son reembolsables del contrato, se entienden remunerados por el ingreso esperado; que la mayor permanencia en obra es una pretensión que tramitó otro tribunal de arbitramento y que el contrato establece expresamente los plazos de entrega de la obra; que las disposiciones del contrato no pueden ser interpretadas en el sentido de que puedan disminuirse las especificaciones de seguridad de los diseños; que la medición del estado de la vía estaba sometida a un pleito en otro tribunal de arbitramento y que se adelantó conforme con lo pactado en el contrato; que no se hizo efectiva la cláusula penal y que este asunto fue expresamente excluido de la competencia del Tribunal.

La entidad convocada, en la demanda de reconvención, señaló que el contratista estaba obligado a ejecutar obras adicionales como carriles mixtos, puentes peatonales, pasos deprimidos, obras de drenaje y

ampliaciones en varios trayectos; que el concesionario debía ejecutar las obras del túnel del Sumapaz y de la variante el Boquerón; que el concesionario debía garantizar la estabilidad de algunas zonas y taludes y que le correspondía construir separador en la variante Granada-Girardot En el término de traslado de la demanda de reconvención, la sociedad convocante expuso que algunas de las obras referidas no fueron pactadas y que frente a otras se presentaron circunstancias que impidieron su ejecución, como la no adquisición de predios por parte de la ANI; que las obras de drenaje dependían del concesionario y que situaciones de fuerza mayor impidieron su ejecución; que la obras del boquerón estaban sujetas a los diseños y que no pudieron ejecutarse porque la comunidad lo impidió; que la falta de estabilización de ciertas obras se debió a la ola invernal y que no se pactó la obligación de construcción de un separador en la variante Bosa-Girardot.

VI. El laudo arbitral recurrido El 13 de enero de 2016, el Tribunal Arbitral dictó el laudo que se recurre.

Consideró que, salvo las relativas a la competencia del amigable componedor frente a las órdenes impartidas a la Fiduciaria de Occidente y a la entrega de los diseños y su recibo por parte de la ANI, no prosperaban las pretensiones de la demanda. Frente a la demanda de reconvención, condenó al pago de la suma derivada del desequilibrio económico del contrato, pues la entidad contratante desembolsó en su totalidad el valor de las obras adicionales previstas en el otrossí 8 las cuales no fueron

ejecutadas. Ordenó la restitución de la diferencia del valor del paso urbano el Boquerón por incumplimiento del contrato, la ejecución de las obras de estabilización y drenaje en la vía, el revestimiento del túnel Sumapaz y Ventana previstas en los apéndice n.º 2 y 3 del contrato y la construcción de un separador en el trayecto Bosa-Granada-Girardot.

VII. La impugnación y concepto del Ministerio Público La convocante en el recurso de anulación propuso las causales de los numerales 7º y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Las razones del recurso, oposición y análisis de las causales se harán en la parte considerativa de esta providencia. El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

Competencia

1. El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de anulación, de conformidad con el artículo 104 numeral 7º de la Ley 1437 de 2011, porque el laudo arbitral fue proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión del contrato de concesión n.º GG-040-2004, en el cual la parte convocada es una entidad pública.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuran las causales del recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral previstas en los numerales 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. El recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales

2. El recurso extraordinario de anulación no puede ser utilizado como una segunda instancia en la que se pretenda continuar o replantear el debate

sobre el fondo del litigio. La decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por el Tribunal Arbitral en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria1.

3. La Ley 1563 de 2012 reguló íntegramente los aspectos del arbitraje y derogó los artículos 111 a 131 del Decreto 1818 de 1998 y empezó a regir el 12 de octubre del 2012, según su artículo 119.

Si el proceso arbitral se inició y tramitó bajo la normativa anterior, el recurso de anulación también se someterá a ese marco jurídico, esto es el previsto en el Decreto 1818 de 1998 y en el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 y, en los demás casos, se aplica la normativa del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.2 Como la demanda arbitral se presentó el 24 de octubre de 2012, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de Bogotá, el trámite del recurso de anulación se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 1563 de 2012.

Primer cargo: “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” (Numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012).

Sustentación El recurrente explicó que se desconoció el ejercicio de la función de administrar justicia al no resolver sobre todos los asuntos puestos a su

1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de junio de 2006, Rad. 29.476 y 32.398. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 6 de junio de 2013, Rad. 45.922. conocimiento, no pronunciarse sobre algunas contra evidencias de los dictámenes periciales e inaplicar las disposiciones sobre el juramento estimatorio y las del contrato, sus otrosíes modificatorios y el acuerdo conciliatorio. Estimó que la decisión fue en conciencia, pues en un primer laudo arbitral, decidido en la misma fecha y por los mismo árbitros, se negó el incumplimiento del contratista frente al otrosí nº.8 y los desplazamiento financieros y, en el proferido en este proceso, se accedió a las pretensiones de la demanda sobre estos mismos hechos y por ello incurrió en “vía de hecho” que desconoció el artículo 29 de la C.N. Oposición La convocada expuso que el Tribunal Arbitral se pronunció sobre los hechos, pretensiones y excepciones, que se valoraron los dictámenes periciales, salvo uno que fue desechado por sospechoso, que la decisión se soportó en los demás medios de prueba y aplicó las disposiciones normativas vigentes. Argumentó que existe incongruencia entre los fallos proferidos en la misma fecha por el tribunal, que ello no configura la causal invocada y que la sociedad convocante omitió informar que ambas decisiones fueron adversas a sus intereses. Análisis de la Sala

4. La causal prevista en el numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de

1998 hacía referencia únicamente a haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, a diferencia de la actual disposición, en la que el juicio de anulación también resulta procedente en los eventos en que el fallo fue proferido en equidad3. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias de 7 de marzo de 2016, Rad.51.860 y de 13 de abril de 2016, Rad. 54.405. El fallo en conciencia no lleva a cabo un razonamiento soportado en el ordenamiento jurídico vigente, sino que se imparte solución al litigio de acuerdo con la convicción personal y el sentido común. Así, el juez sigue las determinaciones de su fuero interno, según su leal saber y entender, basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada4. A su vez, el fallo en derecho se apoya en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los principios que integran el ordenamiento jurídico y que constituyen el marco de referencia de la decisión. El juez debe apreciar las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica y podrá tener en cuenta en esa libre apreciación de la prueba las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia.5 La Sala ha precisado que “solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia; porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con

apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos”.6 Por ello, esta causal no autoriza al juez del recurso de anulación para verificar el fondo del fallo, ni alterar el valor que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas. Los límites que la ley ha fijado a este recurso suponen la sanción de yerros in procedendo y no in iudicando.7 No es procedente analizar una violación indirecta a la norma sustancial por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas, 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 27 de abril de 1999, Rad.15.623 y de 16 de abril de 2000, Rad. 18.411. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de abril de 2012, Rad. 42.126. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 1992, Rad. 6.695. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 27 de julio de 2000, Rad. 17.591; de 14 de junio de 2001, Rad. 19.334; de 24 de mayo de 2004, Rad. 26.287; de 5 de julio de 2006, Rad. 16.766; de 18 de junio de 2008, Rad. 34.543 y de 23 de abril de 2009, Rad. 35.484. porque este aspecto es un error in iudicando sobre el cual no está edificado

este recurso extraordinario. Con todo, se configura un fallo en conciencia cuando se decide sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso: (…) [S]i los árbitros conculcan en forma íntegra el recaudo probatorio del proceso arbitral para consultar su propia verdad, dejarán en el ambiente un pronunciamiento en conciencia en la antesala de la decisión y entonces en la motivac